簡政放權進程中行政職權再配置合法性研究

張治宇

（南京工業(yè)大學 法學院，江蘇 南京 211816）

立法者通過法律設定行政職權時，出于立法技術和現(xiàn)實情況的考量，僅對相應領域職能權限的實施主體作出概括性規(guī)定，這種概括性授權規(guī)范導致行政職權行使主體處于不確定狀態(tài)，于是各級政府以“三定”規(guī)定將相關職權配置到具體職能部門，即行政職權的首次配置。行政職權的首次配置從本質上說是對概括性授權規(guī)范的具體化和明確化，它將法律上權屬尚不十分明晰的行政職權轉化為特定行政機關具體明確的行政權限。[1]為了順應行政管理的新需要，政府往往需要對首次配置到各職能部門的行政職權在縱向和橫向兩個維度上進行相應調整，這就是行政職權的再配置。

一、職權法定視角下行政職權再配置之質疑

近年來在我國政府力推“簡政放權”的進程中，行政機關對行政職權的再配置活動愈加頻繁，主要表現(xiàn)如下：第一，將法律法規(guī)授予上級行政機關行使的行政職權以一紙通知的形式“下放”至下級行政機關；第二，原本由行政機關行使的行政復議權被集中到行政復議委員會集中行使；第三，某些長期不使用或違背市場化機制的行政職權被“掛起”或“凍結”，使得這些法律授予政府和行政機關的法定職權事實上處于無法行使的狀態(tài)；第四，大量原本由行政機關行使的行政許可權職權被集中至新設立的行政審批局集中行使。

上述各類行政職權的再配置一方面提升了行政管理的效能，另一方面也方便了群眾，是契合當前簡政放權精神的有效舉措。但是上述做法與現(xiàn)行的法律存在一定的沖突，對此不乏質疑之聲：第一，上級行政機關下放行政職權至下級行政機關，其法律性質是授權還是委托？如果是委托，為何這些受委托行政機關卻可以以自己的名義對外行使這些行政職權？如果是授權，上級行政機關在缺少法律依據(jù)的情況下是否有權將法律賦予自己的行政職權再授予其他行政機關？第二，集中下級行政機關的行政復議權至上級行政機關統(tǒng)一行使，性質如何厘定，且迄今為止對此類情形也僅有政策支持而無法律支撐，更有“與現(xiàn)行復議申請人選擇管轄模式?jīng)_突”[2]的風險。第三，長期不使用或違背市場化機制的一些行政職權雖然因滯后于社會需求而喪失合理性，但是行政職責是行政職權的“孿生兄弟”[3]，在相關法律法規(guī)未修改之前，這些權力就是行政機關必須履行的法定職責。法定職責是不得任意放棄的，“掛起”或“凍結”法定職權是否會造成行政違法不作為？[4]第四，行政審批權集中行使的法律性質是行政許可權的相對集中。對此，現(xiàn)行法律制度有著嚴格的程序限制：需要經(jīng)過國務院批準并由省人民政府決定。目前國務院僅僅批準了天津市、河北省、山西省等八個省市試點進行，而全國范圍內如火如荼推進的行政審批局改革往往缺少國務院的授權。在不滿足相關法定程序要求的情況下，直接將法律授予的行政許可職權轉移給“一個不為法律規(guī)控的局面”[5]的行政審批局，既不合理，也不合法。

上述對各類行政職權再配置的行為的質疑都源自依法行政的一個核心原則——職權法定原則。職權法定原則的核心要義是：行政機關的職權必須來自法律明確授予，否則行政機關便無職權。[6]可是，為了推進簡政放權，必然要對現(xiàn)有的行政職權進行必要的再配置，而一旦再配置就會與相關的授權規(guī)范相沖突。如何回應行政職權再配置的合法性質疑，是推進簡政放權改革過程中必須審慎面對的重大理論問題。

二、正統(tǒng)職權法定理論之理論淵源與在中國的變通

法治政府原則包含兩大要求：第一，就政府而言，法無明文授權不可為；第二，就公民而言，法無明文禁止即可為。其中，前者就是職權法定原則的理論淵源。職權法定原則內涵有二：第一，行政職權來源法定；第二，行政職權范圍法定。職權法定原則約束對象是誰？是行政機關。何謂行政機關？行使行政權的機關自然就是行政機關。行使行政權的組織在縱向上分為中央政府和地方政府，在橫向上分為各級政府的相關職能部門。問題的關鍵在于，它們都是行政機關嗎？

（一）正統(tǒng)的職權法定理論與規(guī)范的行政機關概念

正統(tǒng)的職權法定理論認為，各級政府的職能部門并不是行政機關，行政職權再配置屬于行政機關的內部行為。作為行政機關的中央或地方政府獲得法律授予的行政職權后，可以根據(jù)本級政府的具體情況決定將該項職權配置給適當?shù)穆毮懿块T行使。為了確保職權配置的科學性，日本地方政府內部還專門設置了“事務分配機構”[7]來承擔此項任務。一言以蔽之，從正統(tǒng)的行政機關理論看，一級政府對其下屬各工作部門的行政職權再配置根本不存在合法性問題。

“政府的職能部門不是行政機關”這一學術命題的理論基礎是大陸法系的行政主體理論。按照行政主體理論，行政機關必須是一個能夠獨立行使行政職權的公法人，其必備特征有四：第一，擁有獨立的權利能力，即行政機關必須是一個法人組織；第二，依法享有獨立的行政職權；第三，具備獨立的行為能力，能夠獨立地表達自己的意志；第四，具有獨立的責任能力，即行政機關必須能夠依法獨立承擔實施行政行為所可能產生的法律后果。同時符合上述特征的行政機關可認定為“規(guī)范的行政機關”。

顯然，各級政府的職能部門并不具備上述四項特征，因而不是“規(guī)范的行政機關”。首先，從本質上來說，職能部門與政府內設機構并無本質區(qū)別，僅為政府的組成部分，而非一個獨立的社會組織，因此不具備獨立的權力能力。[8]其次，僅從現(xiàn)行的法律規(guī)范上看，職能部門享有法律賦予的行政職權，但是由于地方政府職能部門設置千差萬別，法律在設定行政職權時僅原則性地規(guī)定行政職權行使主體的類別，并不會將職權直接授予現(xiàn)實中特定的職能部門。加之職能部門受到政府的直接領導，因此，職能部門幾乎不可能擁有獨立的行政職權。再次，隸屬于政府的職能部門必須接受政府的領導，嚴格遵循政府的要求實施活動，不具有獨立的意志，因此不具備獨立的行為能力。最后，職能部門的收入納入國庫管理，其違法責任由本級政府承擔，因而也難謂其有獨立的責任能力。總而言之，各級政府的職能部門并非規(guī)范的行政機關，甚至地方各級政府自身也不是規(guī)范的行政機關。由于我國是沒有采用地方自治的單一制國家，地方政府同樣沒有獨立的事權、財政權，所以，規(guī)范的行政機關在中國只有一個，即中央人民政府。

（二）變通的行政機關概念與變異的職權法定理論

為了便利各級地方政府及其職能部門進行各類民事活動，我國1986年制定的《中華人民共和國民法通則》第50條以一種變通的方式將各級地方政府及其職能部門以立法的形式明確為機關法人。1989年制定的《中華人民共和國行政訴訟法》為了便于確定行政訴訟被告，也以一種變通的方式將各級地方政府及其職能部門明確為行政機關。迄今為止，這一變通規(guī)定仍為2020年頒布的《中華人民共和國民法典》及新修訂的《行政訴訟法》所繼承。對規(guī)范的行政機關概念的變通處理的后果是，雖然我國憲法只承認中央政府和地方政府是行政機關，但是法律將行政機關的范圍由政府擴展至政府的職能部門，規(guī)范的行政機關概念被變通的行政機關概念所取代，這一概念的變化將造成關鍵性理論的內涵變異并進而形成一系列實踐困難。

首先，變通的行政機關概念造成了職權法定理論的變異。正統(tǒng)的職權法定理論要求政府及其各職能部門作為一個整體在行政執(zhí)法時必須符合兩個要求：第一，行使的行政職權的來源要有法律依據(jù)，第二，行使該行政職權的所采用的手段和措施也要有法律依據(jù)。變異的職權法定理論僅要求政府各職能部門作為政府的分支在行政執(zhí)法時必須符合上述兩個要求。

其次，變異的職權法定理論雖然保持了與變通的行政機關概念的一致，但是卻帶來三個方面影響深遠的負面效應。第一，增加了行政立法的難度。為確保授權的合理性和明確性，立法者必須通盤考慮多個行政職能部門在執(zhí)法時的職能分工問題，但由于這一問題是地方政府而非代議機關的強項，所以立法機關在該環(huán)節(jié)往往會反復調研、反復征求意見，這不但浪費大量的立法資源，而且降低了立法效率。第二，造成了行政執(zhí)法一定程度上的混亂。采取直接授權政府職能部門的立法模式，一旦相關權力配置出現(xiàn)交叉或空白的情形，各職能部門就會互相推諉和扯皮，甚至依據(jù)職權法定的原則對抗本級政府的行政職權調整。第三，增加職能部門在行政訴訟中的敗訴風險。法律法規(guī)采取直接授權政府職能部門的立法模式造成人民法院在審查職能部門執(zhí)法權限時，往往教條地依照有關授權條款，將地方政府對行政職權的再配置行為認定為于法無據(jù)，進而判決撤銷基于該行政職權而作出的行政行為或確認有關職能部門的不作為違法，最終壓制了地方政府探索行政管理體制改革的積極性。

變通的行政機關理論造就了直接授權政府職能部門的立法模式，這一立法模式將行政職權的再配置由一個內部行政行為變成了外部立法行為，進而導致立法對行政的過度控制和不符合實際需要的職權分配體系，為一級政府再配置其下屬各職能部門的行政職權纏繞了無數(shù)的法律繩索，從而導致合法性問題變成橫亙在簡政放權改革面前的一座大山。

面對這些問題，我國的立法、執(zhí)法、司法界的實務人士也在反思并探索改變的途徑。首先，我國的一些立法機關已經(jīng)認識到直接授權政府職能部門的立法模式存在種種弊端，并采取了一些行為方式上的調整，例如：立法中增加了“由地方政府指定執(zhí)法機關”條款；在立法中列舉多個職能部門由地方政府選擇；不直接授權給某一特定職能部門，而是以不確定的“有關部門”代替，給予政府更大的配置空間；其次，地方政府在遭受直接授權政府職能部門的立法模式引發(fā)的執(zhí)法體制混亂的困擾后，提出了“三定就是法”的主張，支撐行政職權再配置的合法性；最后，我國的司法機關也意識到嚴格依照法律對“超越職權”行為進行司法審查的機械性和僵化性，開始將“三定”規(guī)定作為司法審查的重要依據(jù)。

上述探索和改革雖然具有一定的成效，但僅僅是對職權法定原則的一定程度妥協(xié)的結果，這類似于在一個錯誤的系統(tǒng)上不斷打補丁，但并未徹底解決行政職權再配置的合法性問題。為了拓展更深層次簡政放權和行政體制改革的空間，需要對職權法定理論進行必要的理論改造。

三、職權法定理論之改良與行政職權再配置的合法性分析

行政機關概念的變通處理導致變異的職權法定理論的誕生，變異的職權法定理論在20世紀90年代初催生了行政組織法典化理論。行政組織法典化理論的主要內涵有五：第一，政府職能部門的設立必須要有明確的法律依據(jù)；第二，政府職能部門與上級行政機關的關系要有法律規(guī)范；第三，政府職能部門的內設機構的設立要有法律依據(jù)；第四，政府職能部門行使的每項行政職權都要有明確的法律依據(jù)；第五，政府職能部門行使的每項行政職權都要有相應法律程序規(guī)范。

行政組織法典化理論寄希望于通過完備的行政組織法典對一國從上到下所有的行政組織的權力進行系統(tǒng)性法律規(guī)范，這種極端理性主義色彩的學說理論一旦遭遇現(xiàn)實往往會淪為“理想國”。現(xiàn)實的狀況是，地方各級政府必須依據(jù)本地的具體情況設置必要的工作部門，并根據(jù)所設置的工作部門對本級政府可以行使的行政職權進行再配置。由于上述問題高度復雜的同時也千差萬別，難以通過中央立法的形式來統(tǒng)一規(guī)范，所以我國的相關法律法規(guī)對地方政府現(xiàn)實中的這種做法也在立法上加以了肯定。《地方各級人民政府機構設置編制管理條例》第8條明確規(guī)定：“地方各級人民政府行政機構應當根據(jù)履行職責的需要，適時調整。”可以說，行政組織法典化理論在中國行政法治實踐中遭遇了“剃頭挑子一頭熱”的窘境，以至于有學者提出要摒棄這種極端理性主義的法治化路徑，而探索一種“開放反思的合法化模式”。[9]當此行政組織法典化理論難以為繼之際，正是全面修正職權法定理論之時。

（一）修正的行政機關概念與改良的職權法定理論

變異的職權法定理論以變通的行政機關概念為基石，改良職權法定理論當然也應從修正行政機關的概念入手。雖然地方政府的職能部門被1986年的《民法通則》通過立法的方式確認為機關法人，但是對這種變通的做法一直有反對的聲音，其中最具影響力的是理論是“機關人格否定說”。該理論認為政府的職能部門其實是貫徹政府意志的工具，其地位相當于人之手足，不具有獨立的意志，自然也不具備獨立之人格[10]，故“國家行政機關不能成為行政法上獨立的法人”。[11]正因如此，世界各國的憲法一般只將行政權授予政府，而不授予職能部門。

總結“機關人格否定說”可以發(fā)現(xiàn)其核心觀點有三：第一，中央政府是行政機關；第二，地方各級政府不是行政機關；第三，各級政府的職能部門不是行政機關。文章認同其第一和第三個觀點，反對其第二個觀點。

在憲法層面，《憲法》第85條和第105條已經(jīng)明確了中央政府和地方各級政府的行政機關地位。在法理層面，憲法之所以明確規(guī)定中央政府和地方各級政府行政機關地位，其根本原因在于它們符合公法人的四大要素。中央政府組織結構完整，依照憲法獨立行使行政權，擁有各類專屬的行政職權，以國庫為基礎承擔責任，顯然是行政機關。同樣的，地方政府也是行政機關：首先，地方政府的存在盡管受到國務院調整行政區(qū)劃的影響，但地方政府由地方人大選舉產生，具備相對獨立的權力能力；其次，各級人民政府的職權范圍雖然受國務院對于央地職權劃分的限定，但是我國地方人大有立法權，可以賦權地方政府，因而具有職權上的相對獨立性；再次，地方政府雖然接受國務院的領導，但地方政府由人大選舉，相對獨立地管理地方事務，具備相對獨立的行為能力；最后，地方財政雖然統(tǒng)一屬于國家財政，但預算由同級人大批準，地方各級人民政府以一級財政作為責任承擔的基礎，具備相對獨立的責任能力。

因此，在行政法律關系中亮相的應該只有一個大寫的“行政機關”——各級政府，而不應有小寫的“行政機關”——行政職能部門。因為職能部門只是組成政府這一行政機關中的一個零件或細胞罷了，責任只能是“人”——政府的責任，“細胞”——職能部門是無法承擔的。正是基于此，不少發(fā)達國家和地區(qū)的法律在授權時一般也只授予行政機關——中央或地方政府，而不直接授予各級政府的職能部門。例如《日本環(huán)境基本法》就將環(huán)境保護的行政職權直接授予中央政府和地方政府，而非環(huán)保部門。再如我國臺灣地區(qū)的《公路法》《森林法》《博物館法》等法律也是將相關的行政管理職權授予地方政府，而非地方政府的職能部門。正是因為政府的職能部門不是一個具有獨立地位的行政機關，所以針對政府職能部門提起的憲法訴訟或是行政訴訟往往是以政府或者國家做被告，因為，無論誰為被告，該行政機關的行為后果都由國家承受。

實際上，《民法通則》《民法典》以及《行政訴訟法》將中央政府、地方各級政府和各級政府的職能部門三類主體都規(guī)定為行政機關，并非因為各級政府的職能部門完全符合行政機關的四個要素，它更多的是一種立法上的權衡。這種立法權衡的目的是針對某些法人資格條件并不完全具足的組織，賦予其法人地位，以方便其從事各類民事活動，并稱其為“特別法人”。[12]由此可見，《民法典》賦予各級政府的職能部門以民事主體地位在一定程度上受到了變通的行政機關概念的影響。此外，如同行政法學界對我國現(xiàn)行行政主體理論的批評一樣，冀求《行政訴訟法》將職能部門納入行政機關的范疇，從而便于確定行政訴訟被告的觀點也值得商榷，因為這除了起到簡化術語的作用外，并無其他優(yōu)點。職能部門是否能做行政訴訟被告并不取決于其“行政機關”的身份，而取決于法律或司法解釋的具體規(guī)定。或許，正是基于職能部門不具備行政機關必備要素的考量，迄今為止，《憲法》和《地方組織法》才均未對地方各級政府職能部門的法律地位作出明確界定。

至此，可以將前文詳述的規(guī)范的行政機關概念、變通的行政機關概念、修正的行政機關概念之下我國行政機關的外延作簡要對比（詳見圖1），以求對其有更明確的認識。

圖1 不同概念下我國行政機關的上延比較

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)：中央政府是“規(guī)范行政機關”，各級地方政府由于僅僅具有相對獨立性，因此是“準行政機關”，各級政府職能部門是“形式行政機關”。據(jù)此，可以推導出四個法律命題：第一，凡是中央立法授予各項行政職權，從本質上都是賦予中央政府的權力；第二，中央政府如果有必要可以將其所擁有的全部行政職權進行縱橫兩個方面的配置；第三，地方各級政府作為“準行政機關”可以根據(jù)本行政區(qū)域行政管理的需要對本級政府所擁有的全部行政職權進行配置，但是法律明確禁止的除外（例如治安管理職權）；第四，由于地方政府職能部門是“形式行政機關”，所以中央立法和中央政府賦予地方政府職能部門的行政職權從本質上都是賦予同級政府的行政職權。

職權法定理論解決的是行政權實施的合法性問題，遵循的是憲法層面的要求，因此改良的職權法定理論約束的對象只能是“規(guī)范行政機關”和“準行政機關”而非“形式行政機關”。以前文歸納的四個命題為基礎，可以將“職權法定原則”的內涵明確為以下三個部分：（1）國務院行使行政職權要有法律依據(jù)；（2）地方各級政府行使行政職權要有法律依據(jù)或上級政府的授權；（3）政府職能部門行使行政職權要有本級人民政府的授權，且不得超出本級政府的總體職權范圍。

（二）行政職權再配置的合法性分析

按照改良的職權法定原則，當前地方政府各種行政職權再配置行為的合法性就獲得了清晰的解釋。

1.行政職權下放的合法性分析

有論者認為國務院以各種決定甚至是通知的形式將法律授予國務院部、委的行政職權下放給地方政府行使的行為違反了職權法定的原則。文章認為，這一舉措不存在合法性問題。第一，國務院部、委作為中央政府的職能部門從本質上說也是“形式行政機關”，因此，法律賦予國務院部、委的權力從本質上說就是立法機關授予國務院的權力，國務院有權對其進行再調整；第二，地方各級政府在行使地方立法所授予的行政職權時，才具有相對的獨立性，才具有“準行政機關”的地位。《地方組織法》明確規(guī)定國務院領導全國地方各級人民政府，依此，地方政府在履行中央立法所授予的行政職權時，其法律地位類似“形式行政機關”。這種職權下放屬于行政機關的內部行為，不存在合法性問題。地方政府將法律、法規(guī)賦予其職能部門的權利下放給下級政府行使的行為同樣具有合法性。

需要注意的是，以下兩種下放行政職權的行為違反職權法定原則：第一，職能部門徑行將政府配置給自身的職權下放給下級職能部門行使；第二，下級政府將上級政府下放的行政職權再次下放至下級政府。“形式行政機關”不獨立享有行政職權，自然也不具有行政職權配置權。故而，不具有行政職權配置權的“形式行政機關”實施行政職權配置行為屬于違反職權法定原則的行為。職能部門和行使繼受取得的行政職權時的地方政府本質上都屬于“形式行政機關”，而其下放行政職權的性質屬于行政職權再配置，故而違反了職權法定原則。

2.行政職權“掛起”的合法性分析

行政職權“掛起”是指對行政職能部門暫停實施自己所享有的法定職權的措施。有學者認為該舉措違反了職權法定原則，可能構成行政不作為等違法情形。其實，“掛起”的意義僅僅在于，對已經(jīng)“掛起”的行政權力，行政職能部門因實際情況需要行使的，應當獲得本級政府的批準。由此可見，行政職權“掛起”從本質上說是作為“準行政機關”的地方政府將作為“形式行政機關”的職能部門的行政職權“上交”由自己來行使的行為。由于地方政府職能部門的行政職權從本質上都是賦予同級政府的行政職權，所以這一職權“上交”行為不存在合法性問題。

值得探討的問題是：第一，國務院可否“掛起”地方性法規(guī)賦予地方政府的權力？第二，省級政府可否“掛起”設區(qū)的市的地方性法規(guī)賦予地方政府的權力？針對第一個問題，文章認為地方政府在行使地方性法規(guī)所賦予的行政職權時，是一個“準行政機關”，與國務院之間有相對獨立性，國務院無權“掛起”地方政府的權力。針對第二個問題，原則上省級政府無權“掛起”，其原理與第一個問題相同。但文章認為，在當前的立法體系下，由于設區(qū)的市人大制定的地方性法規(guī)需要省級人大的批準，因此，設區(qū)的市地方性法規(guī)賦予設區(qū)的市政府的行政職權，其實也是賦予省級政府的行政職權，因此省級政府可以將其“掛起”。

3.行政職權相對集中行使的合法性分析

部分省市探索集中行使行政審批職權，有論者對其合法性心存疑慮。文章認為，法律賦予地方政府職能部門的行政職權從本質上都是賦予同級政府的行政職權，地方政府只是在內部配置行政職權，調整其行使的主體而已。按照《地方組織法》第64條地方政府事實上可以通過工作部門的設、增、減、并的方式實現(xiàn)對行政職權的再配置。只要履行了上級政府的批準和本級人大常委會的備案程序，實施集中行使行政審批職權改革并無合法性瑕疵。部門省市探索行政復議制度改革，將《行政復議法》賦予政府職能部門的行政復議權集中至政府行政復議局或行政復議委員會統(tǒng)一行使的舉措，屬于地方政府再配置行政職權的行為，也不存違法性問題。

4.行政職權再配置的一般規(guī)則

任何政府均有權再配置法律、法規(guī)、規(guī)章授予自身的及其職能部門的行政職權，但是上級行政機關可否再配置下級行政機關享有的行政職權，值得討論。我們認為，應當視下級行政機關所享有的行政職權的來源而定。因為行政職權的來源不同，決定了地方政府的性質是“形式行政機關”還是“準行政機關”，而性質如何正是地方政府是否有權進行再配置的關鍵。依次，文章嘗試將配置規(guī)則總結為六項：

第一，下級政府的行政職權來源于法律、行政法規(guī)的，除國務院以外任何政府不得再配置；第二，下級政府的行政職權來源于省級地方性法規(guī)的，省政府有權再配置；第三，下級政府的行政職權來源于設區(qū)的市地方性法規(guī)的，由于當前立法體系下，我國設區(qū)的市地方性法規(guī)須經(jīng)省級人大批準方能生效，因此省政府及設區(qū)的市政府有權再配置，其他地方政府不得再配置；第四，下級政府的行政職權來源于部門規(guī)章的，國務院有權再配置，制定規(guī)章的部門及地方政府不得再配置；第五，下級政府的行政職權來源于地方政府規(guī)章的，規(guī)章制定政府及其上級政府有權再配置；第六，下級政府的行政職權來源于上級政府的授權或者委托的，只有授權或委托方有權進行再配置。

四、結語

“全面深化改革”的時代主題意味著中國的政府必須順應時代的需要進行升級再造，以充分激發(fā)各級地方政府引領改革的動能。為了配套“政府再造”這一改革，中央和地方兩個層面的行政職權再配置的現(xiàn)象必然日益增多。因此，首先需要理論創(chuàng)新，改良變異的職權法定原則，從理論上化解行政職權再配置活動與嚴格規(guī)則主義的沖突，得出行政職權配置的一般規(guī)則，回應行政職權再配置面臨的合法性質疑。科學合理地再配置行政職權，不僅需要理論的支撐，更需要程序上的規(guī)范。而這恰恰是我國下一步推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關鍵所在。