營商環境視角下我國破產管理人制度研究
——基于破產回收率指標的分析

張 麗，曹麗媛

(1.菏澤學院 商學院，山東 菏澤 274015；2.華北電力大學 法政學院，河北 保定 710000)

一、破產管理人與營商環境的優化

隨著供給側改革深入推進，為保證經濟的高質量增長，新舊動能轉換上升國家戰略。淘汰落后產能如果簡單地直接關停，不僅會滋生社會矛盾，還不利于創造良好的營商環境。新舊動能轉換和優化營商環境二者是相輔相成的，新舊動能轉換有利于優化營商環境，而營商環境的優化則進一步促進新舊動能轉換。在市場經濟背景下，法治是最好的營商環境。為了促進世界經濟發展，為企業創造良好的營商環境，世界銀行自2001年成立專門的營商環境調查分析小組，對全球100多個經濟體的營商環境進行評價，發布專門的《營商環境報告》。營商環境指標分析的數據，約有三分之二是來源于法律法規。《營商環境報告》受訪者除了填寫問卷之外，還提交了支撐問卷內容的相關的法律、法規和程序。如果受訪者只提供具體實踐做法，而沒有普遍適用性的法律法規支撐，則該項沒有得分。調查團隊收集有關法律法規的文本并檢查問卷準確性。這種方法，保障了評價結果的真實性和客觀性。數千項以營商環境報告數據為基礎的實證研究表明，一個良好的法治環境影響一國的生產力、增長率、就業、貿易、投資、融資渠道以及非正規經濟的規模。

2020年世界銀行營商環境評價指標體系包括10個指標：開辦企業、獲得建設許可、獲得電力、注冊財產、獲得信貸、保護少數投資者權益、納稅、跨境貿易、履行合同、辦理破產。此指標體系涵蓋了影響企業整個生命周期的法律，其中辦理破產是企業生命周期的最后一個評價指標，這個指標直接影響到該國的營商環境是否安全。破產制度是市場經濟的基礎性制度，也是每一個經濟體營商環境的重要組成部分。破產包括破產清算、破產重整和破產和解，它不僅僅是“一破了之”，也有可能讓一個企業重整旗鼓、恢復生機。在企業破產過程中，不僅包括法律事務，還包括一系列專業性很強的非法律事務，僅憑法院一己之力，是無法獨立完成的，需要多方力量共同協調才可以順利展開，而在其中破產管理人發揮著具體而關鍵的作用。

破產管理人，是指破產宣告后，在法院的指揮和監督之下全面接管破產財產并負責對其進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。破產管理人作為破產企業的“大管家”，是破產程序的實際操作者和破產法律的實際執行人，其履職情況直接關系到破產程序能否公平公正、順利高效的完結。我國破產管理人制度起步較晚，最近幾年由于大環境的影響，取得飛躍式的發展，但在實踐和理論中仍存在不完善之處，制約了我國營商環境“辦理破產”指標的得分。基于此，我們有必要對標世界銀行營商環境“辦理破產”指標，完善我國破產管理人制度，從而進一步優化我國的營商環境。

二、營商環境“辦理破產”兩大指標分析

(一)“辦理破產”兩大指標理論分析

世界銀行營商環境評價一級指標“辦理破產”下有兩個二級子指標，分別為破產回收率和破產法律框架體系執行力度。該評估指標是在世界銀行和哈佛大學團隊于2008年發表的論文《Debt Enforcement Around The World》提出的理論之上建立的。

該理論認為債務是所有經濟體中最有效的合同，它能化解企業融資困境和拯救個人消費危機。和其他合同一樣，債務需要被執行。為了執行債務合同，社會創造了一系列法律機制，有些需要訴諸法院，有些不需要。但是，絕大多數企業往往有多個債權人，我們必須訴諸法院通過破產程序來實現債權。這種情況，破產機構作用凸顯。現實情況是這些機構往往表現不佳，即使是在發達國家。這些機構如何運作？為什么他們有如此差的表現？他們在哪些方面表現不佳？有什么方式可以改進嗎？[1]為了解答這些疑問，提高破產程序的效率，研究團隊向來自88個國家的破產從業人員介紹了一家陷入債務危機的酒店案例，并請他們詳細描述針對這家酒店的債務執行將如何在其本國進行。

此案例選擇相對比較簡單，而且問卷設計主要來源于破產學界最近幾年關注的焦點。所以，團隊為了得到更準確的結論，先行設計了幾個假設前提。第一，調查只關注正式的破產程序，忽略一些國家非正式的債務解決方案。第二，默認涉案賓館沒有其他財務安排擺脫正式破產程序。第三，假設涉案賓館只有一個有擔保的高級債權人，債權人之間沖突不影響程序進行。第四，假設債權人一開始就知道哪種解決方案對涉案賓館最有效。第五，不允許有其他額外資金支持使涉案賓館持續經營，其破產的根本原因是其無力償還債務。第六，涉案賓館很小，其持續經營與否無關公共利益。第七，在處理涉案賓館資產時，排除暗箱操作的可能性。

在此假設前提下，受訪者首先回答在其本國法律體系下可以選擇的債務執行程序，其次其需要描述此案例在何種情形下進入破產程序和破產程序需要的主要步驟。最后，受訪者估算了破產程序各方需要負擔的費用，包括訴訟費、律師費、通知費、公告費、管理費、評估費、資產存儲和保全費、清算或拍賣費，政府收費以及其他費用。通過受訪者回答，調查研究有四個主要變量：時間(time)，從債務人違約到債權人得到清償所持續的時間；成本(cost)，破產成本與債務人不動產財產之間的占比；結果(Efficient Outcome)，如果破產企業能夠取得積極有效的持續經營結果，則得1分，否則得0分；貸款利率(lending rate)，銀行對私人企業的中短期貸款利率。研究團隊根據這四個變量，測算出去除破產成本后的破產效率，公式表示如下：

世行營商環境評價團隊在此評價方法的基礎上做了一處修改，用Going Concern(即GC，繼續經營GC值為1，反之為0)變量，代替EO變量，創設“辦理破產”一級評價指標下的二級子指標“破產回收率”[2]。破產回收率是指債權人通過破產程序得到清償的債權額，是一個關于破產程序的時間、成本和結果的函數，該公式變形如下：

破產回收率指標衡量的是破產程序的效率，而破產法律框架力度則是衡量的是破產法律的質量。此指標是2015年世行營商環境評價團隊新創設的一個指標。此指標的增加使得世界銀行“辦理破產”評價體系同時兼顧程序效率和法律質量，評估更加全面和完善。研究表明，一國破產法律體系質量越高，其破產回收率越高。此評價指標與世界銀行《關于有效破產與債權人/債務人制度的準則》與《聯合國國際貿易法委員會破產法立法指南》所確立的原則是一致的，主要包括四個子指標：破產程序啟動的便利度，分值為0～3，啟動方式愈便利，得分愈高，反之愈低。債務人資產管理的參與度，分值為0～6分，相關利益方對債務人資產管理的參與度越高，得分越高，反之越低。重組程序規定的國際化程度，分值為0～3分，關于重組的規定越與國際通行的慣例一致，得分愈高，反之愈低。破產程序債權人參與度。分值為0～4分，債權人破產程序參與度越多，分值越高，反之越低。該指標對各國政府來說是一個有用的政策工具，有助于各國政府查缺補漏，完善本國的破產法律體系。

(二)“辦理破產”兩大指標中國得分分析

2020年世界銀行營商環境中國排名第31名，比2019年上升15個名次，其中10個指標分別得分如下：開辦企業94.1分、獲得建設許可77.3分、獲得電力95.4、注冊財產81.0分、獲得信貸60.0分、保護少數投資者權益72.0分、納稅70.1分、跨境貿易86.5分、履行合同80.9分、辦理破產62.1分。各項指標在全球190個經濟體中的排名如下：第27名、第33名、第12名、第28名、第80名、第28名、第105名、第56名、第5名、第51名。從以上分值和排名可以看出，我國辦理破產指標得分和排名偏低，得分在所有指標中處于倒數第二的位置，排名則是倒數第四的位置。制約此指標得分和排名的主要因素是什么？我們以世行相關數據為基礎分析中國得分的特點。

1.破產回收率指標得分偏低，提升緩慢

破產回收率是指債權人通過破產程序得到清償的債權額。從表1可以看出，我國破產回收率僅為36.9，與發達國家差距巨大，日本和挪威的破產回收率高達92.1和91.9。破產回收率是一個關于破產程序的時間、成本和結果的函數，我國破產回收率低的主要原因是破產程序中所花費的成本太高、耗時過長。從表1可以看出，我國破產程序持續的平均時間為1.7年，而日本和挪威僅為0.6年和0.9年，我國香港地區也僅為0.8年。我國破產程序的平均成本與債務人不動產財產的占比高達22%，而挪威和芬蘭僅為1%和3.5%，我國鄰國韓國也僅為3.5%。從表2可以看出，我國破產回收率指標在這五年內幾乎是在原地踏步，沒有任何提升，而且在2017年還出現過短暫的下降趨勢。從以上分析可以看出，我國破產回收率指標進步空間巨大。

2.破產法律框架力度指標得分較高，進步明顯

破產法律框架力度是指破產法律對破產程序的支持力度，衡量一國的破產法律的質量。從表1可以看出，我國破產法律框架力度得分為13.5分，基本上與世界先進國家持平，美國和德國是該指標最高得分國，為15分。從表2可以看出，我國政府一直在為完善我國破產法律體系努力，使我國的破產法律規定與世界接軌。2019年7月，國家發改委、最高人民法院等13家單位聯合發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》；2019年9月，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》；2019年10月，國務院通過了《優化營商環境條例》,等等。與破產有關的法律和司法解釋在2019年密集出臺，這種努力最直觀的結果是使我國在2020年營商環境評價辦理破產指標中增加了2分，為我國營商環境排名的提升做出了貢獻。我國政府在這方面的努力一直持續，《企業破產法》的修改已經提上日程，各種與破產有關的司法解釋陸續出臺，相信這些努力都將成為我國辦理破產指標得分的加分項。

表1 2020年世行辦理破產指標各國得分

表2 中國近五年世行辦理破產指標得分

從以上分析我們可以看出，制約我國辦理破產指標得分較低的主要原因是破產回收率指標。我國在辦理破產案件的過程中，成本過高，耗時過長，直接影響了我國破產程序的效果。破產管理人作為破產程序的直接參與者和具體操作者，他能從其專業與中立的角度出發，對整個破產程序審時度勢，做出客觀、公正、專業的建議，從而影響整個破產程序的走向。總而言之，一個專業化的破產管理人團隊，能夠直接影響到破產程序的效率和破產法律的執行效果。下面本文就從破產回收率指標出發，分析破產管理人在實踐中遇到的障礙，并提出相應的完善策略，為提升我國的營商環境排名做出參考。

三、山東省破產管理人實踐中的相關問題分析

山東省作為新舊動能轉換的試點地區，正處于轉型的關鍵期，時不我待。近幾年來，山東省一直努力利用法治化手段促進動能轉換，優化營商環境。2019年底，山東省高級人民法院破產審判新聞發布會公布，僅2018年，山東省受理的破產案件多達762件，比前三年受理的破產案件總和還要多出114件，結案369件，同比增長了283.7%。破產案件受理的增多，山東省破產管理人在實踐中得到鍛煉，豐富了破產管理的經驗。

(一)研究方法

扎根理論(grounded theory)研究方法是由格拉斯(Barney Glaser)和斯特勞斯(Anselm Strauss)兩位社會學者共同探索開發出來的一種研究方法[3]。扎根理論特別強調從資料中提升理論，認為“一切皆是數據”(All is data)，數據可以來源于訪談、調查，也可以來源于新聞報道、政府文件、案例等等。通過對資料的深入分析，再結合實踐，就能形成相關的理論框架。扎根理論意在“填平理論和經驗之間尷尬的鴻溝”，一經提出，便在社會學、心理學等領域產生了極大的影響，被認為是“今日社會科學中最科學的研究范式”。

(二)問卷調查的設計和內容

問卷選取了山東省部分辦理過破產案件的破產管理人作為調查的對象，基于扎根理論，并結合相關專家的理論和建議，共設計了五個部分的調查內容。第一部分是調查管理人機構的基本情況；第二部分是管理人選任情況調查；第三部分是調查管理人履職中的基本情況，包括辦理破產案件時能否得到政府部門的有效配合、辦理破產案件時面臨的主要問題等；第四部分是有關破產管理人報酬的調查；最后一部分是調查破產管理人培訓考核的基本情況。

(三)問卷調查的發放和收集

本次調研在問卷星調查平臺設計了電子調查問卷，通過E-mail、QQ、微信等多種渠道向辦理過破產案件的管理人發放，以收集數據。問卷星程序的設計，如果不是有效回答，無法提交問卷，所以，本次回收的51份均為有效問卷。

(四)山東省破產管理人基本情況分析

根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的通知》規定，符合企業破產法條件的社會中介機構及其具備相關專業知識并取得執業資格的人員，均可申請編入管理人名冊。根據2019年山東高級人民法院編制的管理人名冊來看，管理人分為三級，包括律師事務所、會計師事務所和清算事務所。本次問卷調查對象三級破產管理人均有涉及，覆蓋比較全面。

在調查問卷的基礎上，配合交流訪問和相關文字資料的搜集，山東省破產管理人的基本情況如下：

1.山東省破產管理人發展歷程

(1)起步階段(2007—2015)

山東省高級人民法院最早于2007年5月開始編制山東省第一批破產管理人名單，在全國屬于比較早的一批。但是，由于是個新興事物，執業機構對之知之甚少，很多人持觀望態度，所以，第一批只有131家機構進入破產管理人名單。此后8年時間，由于山東經濟處于相對平穩狀態，破產企業較少，破產管理人業務沒有引起足夠的重視，處于相對緩慢的發展階段。2010年，山東省高院進行了管理人名冊的變更，其中機構管理人136家；2014年，再次更新的管理人名冊中的機構管理人也只有148家。從調查統計結果可以看出，2015年之前建立破產團隊的機構的比例僅占39%。

(2)飛速發展時期(自2015年至今)

2015年，在國際和國內經濟下行壓力下，我國提出了在適度擴大總需求的同時，著力加強供給側結構性改革，著力提高供給體系質量和效率。山東的經濟發展模式和東北的經濟模式發展非常相似，傳統產業占工業比重的70%，重化工業又占了傳統產業的70%，多數產業處于價值產業鏈的低端，含金量不高，形成了大而不強，多而不精的發展現狀。2018年1月，國務院正式批復了《山東新舊動能轉換綜合試驗區建設總體方案》，山東省成為我國首個新舊動能轉換試驗區。隨之而來的是，破產企業增多。在此背景下，山東省破產管理人進入飛速發展的快車道。2016年，山東省高級人民法院開始對機構破產管理人實行分級管理。2016年底，山東省高級人民法院公布了新的破產管理人名單，管理人機構多達390家，是2007年的3倍之多。從調查統計結果可以看出，受訪對象在2015年后建立本機構的破產團隊的比例高達47.06%。

2.山東省破產管理人業務分布不均，發展不平衡

在走訪調研過程中，聽到最多的回答是，破產管理人業務雖然明顯增加，但是業務比較集中，大部分都是由一些省會城市和經濟發達地區規模比較大的機構辦理，其他城市的規模較小的機構機會很少，甚至沒有。各級法院在選任管理人時，特別是一些影響較大的案件，往往設定一定的條件，比如設定為一級管理人、具有一定的辦理破產案件的經驗、派出的破產團隊人員不少于一定人數等等。根據問卷調查的分析，濟南和青島的機構管理人最多，占比為56.87%，其案源不僅局限于機構所在地的城市，在全省其他地市都有案源，多點開花，而省內其他城市機構管理人的案源則非常有限。久而久之，就形成了一種馬太效應，業務積累越多，辦理破產案件的機會越大，反之，機會越小。在此情形下，破產管理人業務呈現出金字塔式的分布，位于頂端的則是破產經驗豐富、規模較大的破產管理人。

四、制約破產回收率的制度瓶頸——以山東省為例

破產回收率指標是一個與破產程序時間、成本和結果有關的綜合指標，實踐中有多種因素共同制約了我國破產程序的時間、成本和結果。但是，破產管理人作為破產程序的直接參與者，破產法律的實際執行者，與該指標得分高低休戚相關。所以，我們有必要對標世行指標自查，分析在破產管理人實踐中，哪些因素是制約此指標得分的瓶頸。以下因素制約了破產程序的成本、時間和結果。

(一)破產管理人選任制度不盡完善

破產管理人，是債務人、債權人與其他破產程序參與者之間溝通的橋梁，其擁有的工作能力和綜合素質，能夠直接決定破產程序的時間、成本和結果。選擇一個最優破產管理人和配置最佳的破產管理人團隊，是整個破產程序得以順利開展的關鍵[4]。根據世行破產指標，所謂最優管理人，除了要考慮其自身具有的破產經驗和專業素質，還需要綜合考慮破產成本和時間。基于此，我省現行的破產管理人選任機制仍然存在一些不盡完善之處。

1.破產管理人準入規定仍有漏洞

2016年12月，山東省高級人民法院通過了《山東省高級人民法院企業破產案件管理人管理辦法(試行)》。該辦法規定，在山東省轄區內設立的律師事務所、會計師事務所、清算事務所以及異地機構山東省設立的分支機構均可申請入冊，管理人名冊由省高院司法技術部門負責編制，并進行分級管理。辦法規定了一些不能入冊的具體消極條件，比如因故意犯罪受過刑事處罰、曾被吊銷過相關執業證書，等等。除此之外，該辦法規定從社會中介機構的規模、執業能力、專業水準、業績、辦理企業破產案件的經驗等五個方面，根據申請者提交的書面材料，由中級人民法院評審委員會通過書面審核、訪談和實地考察等方式，按照評分標準，評出二級管理人和三級管理人。省高院評審委員會再從中院報送的二級和三級管理人名單中擇優選出一級管理人。通觀其評分標準，有些標準過于表面化和原則性，比如以租賃房屋作為辦公場所的得2分，面積在100平方米以上的加1分，本項滿分7分；近3年在公開發行的國家級刊物上(以正式刊號為準)發表過相關專業論文的，每篇得0.2分，本項滿分2分；等等。這給申請者留下了足夠的可操作空間，在調研過程中就發現，有些管理人從未辦理過破產案件，但是僅憑其他得分，就可以入選管理人名冊。另外，管理人名單是由法院評審委員會決定的，而法院評審委員會一般由法院負責人、審判委員會委員、審理破產案件的審判人員、技術室人員和監察室人員組成。這樣，就會在評審時帶有很多主觀因素，而且，權力的過于集中會給管理人名冊的編制帶來了權力尋租的空間。

綜上，由于準入規定存在以上漏洞，使得很多入冊的管理人能力和案件審理需要不匹配，這無疑會影響到破產程序的進程、質量和效率。

2.破產管理人指定方式尚存瑕疵

根據《最高人法院關于審理企業破產案件制定管理人的規定》，破產管理人的指定方式主要包括隨機和競爭兩種。從實踐中看，這兩種指定方式都存在著瑕疵。

隨機方式。隨機方式雖然公平，但據筆者調查結果發現，它存在兩個突出的問題。一是法院有時選不到滿意的管理人，二是管理人有時不太愿意辦理該破產案件。這就導致選擇的管理人能力不匹配和管理人辦案的積極性不高，無疑會在某種程度上影響破產程序的開展。

競爭方式。此種方式有效地彌補了隨機方式的缺陷，能讓法院選擇到滿意的管理人，但它容易走向另外一個極端。在實踐中，法院抽調其工作人員組成臨時評審委員會，從候選人的規模、工作思路、破產經驗等方面評分，來決定管理人人選。在缺乏有效的監督前提下，完全由法院自主決定，無疑會存在暗箱操作的可能性。在與一些破產債權人進行交流的過程中，發現他們往往是在破產管理人和他們確認債權時才知道管理人的存在，如何選出、管理人的資質等情況，一概無從知曉。使得破產債權人對管理人產生不信任感，無疑會成為破產管理人執業的障礙，影響破產程序的順利開展。

(二)破產管理人履職過程仍存障礙

破產事務是一個復雜的系統性工程，涉及面廣，參與人員眾多。各方利益訴求不同，這就決定了破產管理人在破產程序中，不可避免地會遇到一些障礙。

1.與債權人缺乏有效溝通

破產立法的核心意圖是維護債權人的利益，破產管理人作為破產程序的直接操控者，與債權人高效的溝通則有益于整個程序的順利推進。而在破產實踐中，破產管理人和債權人的溝通往往不盡如人意。根據調研報告表明，破產管理人在實踐中遇到的首要困難就是破產債權人的不理解。造成這種現象的原因主要有三個。第一，破產管理人的選任缺乏債權人的參與，讓債權人對管理人產生質疑。第二，由于信息不對稱，使得債權人對破產程序的開展總是后知后覺。第三，由于公權力的介入和利益的妥協，使得債權人的權利容易被忽視，其享有的知情權和監督權往往流于形式，對整個破產程序幾乎毫無影響力。2018年，山東某大型化工集團企業破產重整一案中，由于債權人數眾多，涉案金額大，第一次債權人會議選舉了其代表機構債權人委員會，由銀行債權人代表、資產管理公司代表、關聯企業代表和普通債權人代表組成。關于債權人委員會的名單，債券公司和融資租賃公司債權人認為管理人沒有充分考慮他們的利益訴求，質疑投票的公正性，一度使得雙方處于膠著狀態，影響破產程序的進程。而在整個破產申報和破產確認過程中，管理人和債權人之間僵持不下的局面更是時有發生。

2.破產管理人與法院職能時有“錯位”

破產是法治化的市場退出機制，在運用法律手段的同時，要充分遵守商業規律。法院是破產案件的主導者，破產程序的開始、發展和完結都是在法院的指揮和監督下進行的。由于司法資源有限和破產業務的專業性，我國破產法確立了“破產管理人中心”主義，法院只在原則上對管理人進行指導，不干涉破產管理人具體實務的判斷和決定。破產管理人才是破產程序的具體執行者和推進者，其擁有獨立性和專業性。二者各司其職，緊密配合，破產管理人向法院匯報工作，并接受其監督。但是，由于破產管理人的選任、薪酬、更換等一系列與破產管理人利益相關的事情都是由法院決定的，導致有些破產管理人執業中有顧慮，事無巨細，都要向法院請示匯報。這樣使得破產管理人成為法院的附屬，喪失其獨立性。實踐中，某些管理人對破產企業的日常費用開支計劃均報請法院批準。這種職能的錯位，無疑會造成管理人履職過程的缺位，影響破產程序的效率。

3.部分第三方機構配合度不高

破產是一個系統性工程，不僅涉及法律事務，還涉及一系列非法律務，如審計、評估等。破產管理人如果是律師事務所，那就需要聘請第三方機構進行輔助工作。根據《企業破產法》第二十八條的規定，經人民法院許可后，管理人可以自行公開聘請，但是應當對其聘請的中介機構的相關行為進行監督。破產管理人和第三方機構在自己專業領域內遵守本行業內規則，摩擦在所難免。例如，在審核債權時，審計機構認為賬目上記載的就必須認定，即使它實際上并不存在，而破產管理人在審核債權時，則遵循實質重于形式的原則，不予認定。但是，有一點必須強調的是，第三方機構作為破產管理人的輔助機構，一定要服從管理人的指揮。然而在實踐中，有些第三方機構在破產程序中缺乏協作精神，配合度不高，嚴重影響破產程序的進展。例如，在某企業破產重整過程中，融資租賃債權人指認租賃設備后，需要評估租賃設備的殘值。管理人多方聯系聘請的評估機構，但其總是以各種理由推三阻四，遲遲不提供評估報告，非常影響破產程序的整體進度。根據筆者的調研結果，我們可以看到管理人認為第三方機構非常配合破產工作的僅占23.53%，大部分破產管理人都認為第三方機構在配合度方面還有進步空間。

(三)破產管理人薪酬設計還有提升空間

管理人報酬的多寡對管理人的積極性有一定的影響作用，而且管理人的報酬從債務人財產中優先支配，與債權人的利益密切相關。所以，破產管理人的報酬在破產程序中是一個非常引人關注的問題。目前，我國確定破產管理人報酬，是以2007年最高人民法院制定的《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》為依據。隨著市場經濟的發展，在實踐中，我國管理人薪酬設計凸顯了一些不合理之處。

1.薪酬確定缺乏激勵和約束機制

據筆者調查，68.63%的破產管理人認為，現行薪酬確定缺乏激勵和約束機制。根據《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，人民法院在確定或調整管理人報酬時，除了依據債務人最終清償的財產價值總額，應當綜合考慮下列因素：破產案件的復雜性、管理人的勤勉程度、管理人的實際貢獻、管理人承擔的風險和責任。但是，此規定過于形式主義，缺乏具體的量化標準，增加了法院自由裁量的空間，而對管理人起不到激勵和約束的作用。二者相互作用下，就可能會出現法院克扣管理人報酬的情形(62.75%的破產管理人認為法院在核定管理人報酬時不應無故克扣)，降低管理人的積極性，影響破產程序的效率。

2.薪酬發放缺乏保障機制

74.51%的破產管理人認為應該建立管理人報酬援助基金，用于墊付前期破產費用和無產可破案件管理人的基本成本。進入破產程序的企業，很多情況下，賬面基本沒有可供支配的資金，即使有財產，大都已抵押。所以，管理人進場后，除了需要先行墊付破產費用，還要面臨著“顆粒無收”的結果。這種情形會使破產管理人動力不足，制約破產程序的進程。

(四)系統的破產管理人培訓考核體系尚未建立

破產管理人的考核，除了能起到鞭策和激勵的作用，還能讓被考核對象及時發現問題并解決問題，進一步提高其執業能力。山東省高級人民法院《企業破產案件管理人管理辦法(試行)》第十條規定，各中級人民法院司法技術部門商企業破產案件審判部門共建立管理人的履職評價及業績考核制度。這就決定了各地考核標準和考核辦法不統一。考核標準的不統一，缺乏和其他地區的橫向比較，容易導致“溫水青蛙效應”，使某些地區的破產管理人安于現狀，執業水平得不到提升，影響該地區破產案件辦理的總體質量。

破產管理人的培訓計劃有助于提高破產績效。破產管理人培訓，可以提高決策的統一性和可預測性，并可以提高公眾對法律體系有效處理特殊事務能力的信心。訓練有素的破產管理人，可以迅速高效的處理破產案件中的各種問題。我國破產管理人培訓方式非常多樣，其中最重要的是邀請專家學者做講座和邀請有經驗同行交流。地區發展的不均衡決定了有些地方的破產管理人培訓資源非常有限，不利于我國破產管理人總體水平的提升。而且現行破產管理人培訓方式帶有較大隨意性，從某種程度上看，不利于破產管理人執業知識的更新，影響破產案件的效率。

五、完善破產管理人制度，提升破產回收率策略分析

扎根理論的核心觀點之一是理論源于資料，資料源于實踐。在上文實踐分析的基礎上，結合相關文獻資料的搜集，針對破產管理人制度存在的問題，特提出如下建議。

(一)完善破產管理人選任制度，源頭上選擇最佳管理人

1.完善破產管理人準入機制

破產管理人準入條件過于原則，而且完全由法院自主決定，破產管理人名冊編制有很大的可操作空間和權力尋租空間，進而使得很多入冊的破產管理人能力與破產案件辦理不匹配，影響破產案件的效率。要選出最優管理人，我們首先就需要從破產管理人名單編制這個源頭做到公正、透明，能者上，弱者下，以保證最優質的破產管理人能夠入冊。要做到公正、透明，破產管理人專業資格考試無疑是一種最優選擇方案。歐盟成員國中有很多國家都采用這種方式，我國很多專家學者也建議采用這種方式。但眾所周知，理論和實踐之間是有差別的，純粹的采用考試方式，會選出很多理論上的巨人，但在實踐中卻有可能無所適從。而破產程序需要的是擁有豐富理論知識和實踐經驗的破產管理人，能夠快速高效的化解各方矛盾。

關于這個問題，廣東省高級人民法院給出了解決方案，在我國率先采用破產管理人資格考試和評審方式有機結合的方式編制管理人名冊，有效找到兼顧專業技能和實踐經驗的平衡點。其具體做法如下：申請機構派人參加全省統一的破產管理人專業資格考試(申報一級管理人須有3名以上、二級須有2名以上、三級須有1名以上執業律師或注冊會計師參加考試)，按照1∶1.5的比例從高分到低分選擇進入評審階段的申請人。評審階段則仍由各中院組織進行，評審委員會除了由法院工作人員組成，還可以邀請破產專家學者和政協委員參加。兩部分分值各占60%和40%，最后相加得出總分。廣東省高院這種管理人名冊編制方式在我國屬于首創，有效了彌補了傳統編制方式的缺陷，從源頭上保證優質管理人的入冊，值得我們借鑒。

2.改革破產管理人指定方式

隨機指定管理人方式較為公平，但往往會選到一些法院不太滿意的管理人。競爭方式能選到法院滿意的管理人，但存在暗箱操作的可能性，讓債權人、債務人和社會公眾產生質疑。隨機和競爭方式指定管理人，皆各有利弊。兩種方式優勢互補，融合發展，不失為一種解決辦法。首先，采用競爭方式引進與破產案件相匹配的符合條件的候選管理人；在我國司法實踐中，競爭方式的評審完全由法院自主決定，而基本上完全忽略破產債權人的意愿。這與破產的核心要義是相悖的，我國破產法的根本目的是維護債權人的利益，進而維護社會的穩定。這種情況下，勢必會讓債權人對破產管理人產生不信任感，導致其在破產程序中產生抵觸情緒，不配合管理人的工作，影響整個程序的開展。所以，我們應該在以后的管理人評審階段選擇更加多元化的評委隊伍，全面均衡的反映出各相關方的意愿，尤其是債權人的意愿。其次，在候選管理人中通過隨機方式選擇最終管理人，當場公布結果。這樣可以有效避免暗箱操作，凸顯政府的公信力。

好的開始是成功的一半，完善破產管理人選任制度，從源頭上選擇最適合的破產管理人，有益于破產程序的順利進行，提高破產程序的效率。

(二)掃除破產管理人履職中的障礙，切實保障其履職效率

1.積極構建與債權人的溝通機制

破產管理人與債權人之間的矛盾，最大的原因是缺乏溝通所導致。破產管理人在破產程序中，要構建與債權人之間的良好高效的溝通機制，加強與債權人之間的溝通交流。首先，定期采用線上方式向破產債權人推送破產程序的進展。由于破產債權人具有分散性，經常舉行債權人會議不太現實。最高院搭建了破產重整網信息平臺，但其涵蓋內容非常多，不能做到定向推送。所以，破產管理人要積極運用各種現代化的手段，例如項目的破產公眾號或者微信群，定向向破產債權人告知破產程序的進程。其次，不定期采用線下方式傾聽各方債權人的利益訴求。線上推送進展，只是起到告知作用，無法了解債權人真正訴求，管理人可以不定期的采用座談會、訪談等線下交流方式，強化和債權人的溝通交流。與債權人之間建立良好溝通機制，不僅有益于提高破產程序的效率，也有益于提升破產管理人的綜合能力。

總之，破產程序涉及多方利益主體，牽一發而動全身，破產管理人作為各方關注的焦點，除了要和債權人之間建立良好的溝通機制，也要積極構建和債務人、法院之間的溝通機制。

2.切實采取措施保證管理人履職的獨立性

法院擁有破產事務重大事項的決定權和對破產管理人的監督權，在某種程度上，會讓破產管理人放不開手腳，影響破產程序的開展。2018年，最高人民法院公布的《全國法院破產審判工作會議紀要》規定，人民法院應當支持和保障管理人依法履行職責，不得代替管理人作出本應由管理人自己作出的決定。首先，約束法院重大決定權的行使。我國破產程序行政色彩太濃，破產是市場化的主體退出機制，我們要充分尊重市場規律，公權力不宜過多介入。《全國法院民商事審判工作會議紀要》就提出要繼續推進破產工作的市場化，注重破產的經濟效益。所以，某些與管理人利益相關的重大事項的決策，不能是法院的一言堂，要充分尊重破產相關利益方的意愿。其次，強化破產債權人監督權的行使。《企業破產法》第二十三條規定：“管理人依本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。”可見，法院和破產債權人擁有對破產管理人的監督權。但在實踐中，債權人會議不是常設機構，而債權人委員會也不是必設機構，所以，破產債權人對破產管理人的監督權比較虛化，法院的監督權占有絕對優勢。而破產債權人是破產程序中最有話語權的群體，所以，在破產管理人履職過程中，我們要認識到債權人行使監督權的重要性。總之，市場的事情交給市場來解決，最大程度上避免公權力的干涉，有利于保證破產管理人履職的獨立性，增強其主觀能動性。

3.建立約束機制，提高第三方機構配合的積極性

第三方機構在破產程序中配合度不高，究其原因主要是因為對第三方機構沒有形成有效的約束機制。例如，破產管理人聘請第三方機構時，簽訂的合同往往非常籠統，在違約責任條款中，只是強調不配合破產工作的開展，要承擔違約責任。如何是配合,如何是不配合，沒有具體標準，實踐中就缺乏可操作性和威懾力，就會導致某些第三方機構缺乏配合的積極性。

要提高第三方的配合度，就需要建立有效的約束機制。首先，管理人要和第三方機構簽訂內容詳盡的委托協議。最高人民法院在《關于推進破產案件依法高效審理的意見》中提到，管理人和第三方機構之間的委托協議應當包括完成相應工作的時限和違約責任。只有嚴格其責任，才能約束其行為。所以，管理人在實踐中一定要和第三方機構簽訂內容詳盡并帶有具體責任的協議。其次，管理人要和法院建立聯動機制。如果第三方機構無故拖延，管理人要及時向法院匯報，由法院督促其完成。問題嚴重者，可以予以警告，并限制其下次參與本轄區內破產案件的資格。

(三)建立健全薪酬體系，激發破產管理人的積極性

1.量化薪酬確定標準

科學合理的薪酬確定標準，關系到破產管理人的積極性，也關系到整個破產程序的效率。如何科學合理地確定管理人的薪酬？我們可以參考人力資源管理中的量化管理薪酬體系。根據此理論，管理人薪酬包括工資和獎金兩部分。其中工資是固定的，依據債務人最終清償的財產價值總額來確定；而獎金部分則不是固定的，主要根據破產管理人的表現來確定。此理論和最高人民法院關于管理人報酬的理念是一致的。但是關于獎金這部分規定過于籠統，實踐操作中缺乏具體的標準，所以，我們可以根據量化管理薪酬體系將其具體化，從破產中最關注的核心問題出發，如團隊和案件的匹配程度、與法院的配合度、債權審核情況、案件結案時間等，分別設置一定的分值(總分100)，對個案進行考核。考核結果分為五個等級：優秀(91～100分)、良好(81～90分)、中等(71～80分)、合格(60～70分)、不合格(60分以下)。考核等級為合格，可以保證其基本工資，即按照務人最終清償的財產價值總額來確定。如果為中等、良好或優秀等級，就可以按照法院確定的標準上浮一定比例予以獎勵；若為不合格等級，則下調一定比例予以懲戒。

2.建立薪酬發放保障機制

實踐中無產可破的案件非常多，為了激發破產管理人的積極性，各省都在探索管理人薪酬保障機制，比如江蘇、浙江、廣東等省，都建立了破產管理人援助基金。山東省高級人民法院《企業破產案件管理人管理辦法(試行)》第十二條規定，中級人民法院可以根據當地情況，建立破產管理人援助基金。截止到目前為止，濟南市、青島市和濱州市都建立了破產管理人援助基金，有效解決了無產可破案件的困境，保障了破產管理人的合法權益。新舊動能轉換背景下，其他地市破產案件也呈上升趨勢，應加快建立本市的破產管理人援助基金，如果有條件，可以建立全省統一的破產管理人援助基金。破產管理人薪酬發放有保障，執業中就不會有后顧之憂，勢必會提高破產程序的質量和效率。

(四)建立系統的破產管理人培訓考核體系，不斷提高其執業能力

1.建立科學、統一的考核體系

目前，我國很多地區都制定了本地區的破產管理人考核評價辦法，這些考評辦法基本有兩個共同點：一是由法院主導；二是采用個案考評和年度考評相結合的綜合考評方式。個案考評從辦理案件的質量、效率和效果出發進行考評，而年度考評則是從管理人的勤勉盡責、團隊建設、工作經驗、工作績效等幾個方面進行考核。這種考評設計基本合理，但是考核的主導權完全掌握在法院手中，不僅會增加法院的壓力，而且會使權力過于集中。為避免這種現象，未來建立考評機制可以采取以下思路：由高級人民法院確定統一的考核標準，在各中級人民法院的主導下，法院負責個案考評，各地方管理人協會負責年度考評。

2.搭建全方位的培訓平臺

我國現行的破產管理人培訓模式大都是由法院或破產管理人協會組織的線下模式，形式基本上都是邀請破產方面的專家學者和經驗豐富的同行座談交流。這種培訓舉行時間非常短，參加人員非常有限，導致現階段的破產管理人培訓模式有兩大弊端：系統性不強和覆蓋面不廣。為解決這個問題，將來可以在傳統的線下培訓模式的基礎上，由各地的破產管理人協會構建線上培訓平臺定期對入冊的破產管理人進行培訓。而且，可以參考律師考核，將參加線上培訓成績計入破產管理人年度考核的總分。

六、小結

破產制度是市場經濟的基礎性制度，也是每一個經濟體營商環境的重要組成部分。破產管理人作為破產企業的“大管家”，發揮其專業優勢，協調各方關系，有利于破產程序的順利進行。在扎根理論的指導下，對標世行“辦理破產”指標，結合實踐經驗，找出破產管理人制度的不完善之處，并予以改進，必將提升我國世行營商環境得分，進而有利于進一步優化我國的營商環境。

本研究受山東省依法治省委員會辦公室和山東省司法廳資助，是山東省依法治省委員會辦公室和山東省司法廳2020法治山東重大課題“優化營商環境視角下的我國破產管理人制度研究”的重要研究成果，特此致謝。