保證違約責任條款效力分析

王會軍

（陜西金控律師事務所 陜西西安 710055）

問題的提出

民法典將保證規定在合同編，使其成為有名合同的一種，提高了以往其為非典型合同的地位。保證地位雖有提升，但其作為人保的性質并未改變，也就是其從權利的性質沒有改變，仍是主合同的從合同。這樣看來，保證的從屬性地位不因合同地位的提高而有所改變，這是由擔保的基本屬性決定的。同時，擔保的基本屬性也決定了擔保人的擔保責任范圍，也就是保證人的保證責任范圍必須從屬于主債權，換句話說，保證人承擔的保證責任以主債權的范圍為限。在保證合同中，關于保證責任范圍小于或等于主債權的約定是有效的，關于保證責任范圍大于主債權的約定是無效的。那么債權人與保證人就保證責任的承擔約定專門的違約責任，該責任與約定的保證責任范圍并未超出主債權范圍，該責任是否為擔保責任的一部分，保證人是否承擔該專門違約責任，或者說該專門違約責任條款是否對保證人產生約束力。債權人與保證人就保證責任的承擔約定專門的違約責任，該責任與約定的保證責任范圍超出主債權范圍，該專門違約責任條款是否有效。

觀點爭議

在保證合同中，當事人約定專門的違約責任條款是屢見不鮮的，但在適用上時有沖突，有認為是有效的，也有認為是無效的，還有認為是部分有效的。關于該違約責任條款效力的問題，各法院也是各抒己見。吉林省高級人民法院（2016）吉民終527號民事判決書認為，農行白城分行分別與陳坤兵、東佳谷物公司擔保合同（包括保證合同）約定了擔保人獨立于擔保范圍的違約責任，是雙方當事人真實意思表示，不具有《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，該約定內容合法有效。但是，農行白城分行在本案中主張陳坤兵在擔保責任范圍外另行承擔違約責任的訴訟請求不能支持。在債權人與擔保人既約定了擔保責任又約定了違約責任的場合，約定擔保人違約責任的目的是督促和制約擔保人維護和保持其良好的償還能力，進而保證主債權的實現。此類擔保人違約責任的意義在于主債權尚未到期、擔保責任尚未產生時，可先行追究擔保人違約責任的方式既制約擔保人又保證債權的安全性。而在主債務履行期間屆滿、擔保責任產生后，擔保人最終承擔的責任仍應以約定的擔保責任范圍為限，如擔保人已先行承擔違約責任，則在確定其擔保責任時，應將已承擔的違約責任予以扣減。山東省煙臺市中級人民法院（2020）魯06民初161號民事判決書認為，擔保合同是主合同的從合同，基于擔保合同的從屬性，擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務。信托貸款合同中雙方僅對借款人未按雙方約定用途使用借款約定支付違約金，未見其他違約金條款。因此保證合同中關于違約金的約定超出主債務范圍，該部分違約金條款約定應屬無效。此外，保證人根據合同約定應對罰息承擔保證責任，若保證人同時承擔罰息又承擔違約金責任，懲罰過重且無法追償，有違公平原則，使當事人之間的利益失衡。違約金條款的約定亦加重了保證人的責任，違背公平原則，故對原告主張被告安通物流公司、安盛船務公司、仁建集團應分別向其支付違約金2200萬元的訴訟請求，缺乏法律依據，本院不予支持。重慶市渝中區人民法院(2018)渝0103民初4478號民事判決書認為，關于重慶銀行小企業信貸中心要求保證人陳松除承擔連帶保證責任之外還另行分別支付違約金的問題。本案中重慶銀行小企業信貸中心與保證人陳松簽訂的《保證合同》約定，保證人未按本合同約定及債權人要求清償借款人債務時，保證人應向債權人支付主合同貸款金額10%的違約金。重慶銀行小企業信貸中心向陳松發出《逾期貸款催收通知書》，要求其承擔保證責任，陳松沒有履行還款責任。按照《保證合同》的約定，陳松應當向重慶銀行小企業信貸中心支付違約金，該違約金系陳松因自身違約行為承擔的合同責任。但由于本案中重慶銀行小企業信貸中心的損失已經在對借款人何可、范中園的訴訟請求中得到補償，故現要求保證人陳松支付主合同貸款金額10%的違約金明顯超出其實際損失，因此，本院認為保證人陳松應當向重慶銀行小企業信貸中心支付1000元違約金較為恰當。

效力分析

關于保證人是否承擔約定的保證責任范圍外的專門違約責任問題，在實務界爭議較大。2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》為此問題指明了方向，提供了思路。2021年1月1日生效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》為此爭論不休的實務話題提供了司法依據。筆者試圖從以下幾個方面談一談專門違約責任條款的效力問題。

首先，從專門違約責任的合同性質考慮。眾所周知，違約責任是合同責任，可以事先約定，也可以事后補充，但也改變不了其是法定責任。違約條款是合同的構成部分，承擔違約責任以合同有效為前提，以發生違約行為為必要。預先在合同中約定違約條款是最正常不過的了，一來可以約束當事人不履行或不適當履行合同行為，二來可以督促當事人自覺履行合同義務，三來可以維護交易安全，彌補不當行為造成的損失，四來可以保障合同目的的實現。保證屬于有名合同，這是民法典給定的。在保證合同中約定違約條款是允許的，這是對其作為合同的最起碼的尊重，但該條款在擔保中是否有效，是值得思考的。民法典第四百九十七條明確了格式條款無效的情形，其中第(二)項規定提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的格式條款無效。債權人與保證人之間屬于保證合同關系，保證人對債權人承擔保證責任，該保證責任是保證人的全部責任，債權人與保證人就保證責任之外另行約定單獨的違約責任，這讓保證人不僅承擔保證責任，還要承擔額外的合同責任，很顯然是加重了保證人的責任。根據提供格式條款一方不合理地加重對方責任的格式條款無效之規定，在保證中債權人與保證人就保證責任的承擔約定專門的違約責任的，該條款無效。

其次，從保證的擔保屬性考慮。民法典下，保證雖規定為典型合同，在體系上隸屬合同編，但其本質為債權擔保，與擔保物權區分開來。既然保證是擔保的一種，保證人就承擔擔保責任。擔保合同雖是主合同的從合同，在范圍和內容上具有從屬性。但這不影響從合同的自由約定性，對擔保責任的承擔約定專門的違約責任并無不妥，因這是一種保障債權實現的手段，有利于維護債權人利益和交易的安全，同時可以督促擔保人自覺承擔擔保責任，實力踐行擔保合同約定的義務。但該責任屬于違約責任，不是擔保責任，超越了作為保證具有的擔保功能的輻射范圍。既然約定專門的違約責任已經超出了保證的擔保范圍，其效力在擔保上是顯而易見的。

再次，從保證責任范圍考慮。民法典第六百九十一條規定，保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。民法典明確擔保范圍的確定是有規則可尋的，以意思自治為先導，以法定范圍為基準。也就是先以當事人約定的保證范圍來確定保證人應承擔的保證責任范圍；沒有當事人約定的，以法律規定的保證范圍為限。法律規定的保證責任范圍包含違約金，但該違約金屬于債權人和債務人關于不履行或不適當履行主合同而事先約定的，屬于債務人應當承擔的責任范圍。而當事人約定的專門違約責任屬于債權人和保證人關于不履行或不適當履行保證合同而預先約定的，屬于保證人的專屬責任，是債務人所不能左右的。雖二者都是違約責任，但不是一個性質的，要嚴格區分，不能混淆。債務人的違約責任屬于保證責任的范圍，而保證人的違約責任不是債務人應當承擔的責任范圍，應排除在保證責任范圍之外。故，專門違約責任對于保證人而言是額外的負擔，是多余的，在效力上應予否定。

再再次，從民商事審判工作指引考慮。擔保范圍是有限度的。擔保合同在范圍上的從屬性決定了擔保范圍的限度，因擔保合同是主合同的從合同，擔保合同約定的擔保責任范圍不能大于主合同約定的債務范圍。也就是說，擔保人向債權人承擔的擔保責任范圍以主債務為限，或者擔保人在債務人應當承擔的責任范圍內承擔擔保責任。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年11月8日）第55條規定，擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求，大于主債務部分的約定應屬無效。故，約定專門的違約責任屬于超出主債務的行為，在法律上是不允許的，應認定為無效條款。

最后，民法典擔保制度司法解釋考慮。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第三條是關于擔保人承擔擔保責任范圍的規定，明確擔保人在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任，對當事人約定的專門違約責任不承擔責任，這也就是說，當事人對擔保責任的承擔約定專門的違約責任是無效的。一是保證人僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任，再承擔違約責任就超出了債務人應當承擔的責任范圍。債務人應當承擔的責任范圍為債務人對債權人的全部債權，即主合同范圍內的合法債權，保證人承擔的專門違約責任明顯不屬于債務人的責任范圍，因該違約責任是專屬于保證人的，突破了債務人和債權人的合同相對性。二是保證人承擔專門違約責任后，其追償權無法實現。承擔了保證責任的保證人可以向債務人追償，但保證人承擔了不應由債務人承擔的責任除外。保證人承擔的責任超出債務人應當承擔的責任范圍，保證人向債務人追償缺乏依據，因該責任屬于債務人在主合同成立時無法預見的責任范圍，保證人承擔了債權人無權受領的額外責任。這樣的話，保證人的追償權不能行使，只能請求債權人返還超出的部分，因超出部分的取得符合不當得利的構成要件，缺乏擔保合同約定或法律規定的原因。

筆者從不同的方向出發，緊扣保證的擔保屬性、保證人的保證責任范圍，探討了專門違約責任條款在保證中的效力問題，最后得出的結論是否定的。在司法實踐中，關于保證人應否承擔該違約責任，有不同的看法，法院裁判規則也不盡相同。民法典擔保制度司法解釋從擔保人的擔保責任出發，對該實踐性問題予以釋明，對審判實踐具有積極的意義。筆者的無效觀點與司法解釋的實質是一致的，希望對今后的理論研究和司法實踐盡點綿薄之力。