宅基地使用權流轉開禁的法律之思

左兵 左霞

摘要：我國現行有效的國家政策及法律都對宅基地使用權向本集體組織以外成員轉讓予以禁止，其根本考量在于我國農村還未建立起完善的社會保障體系，農村宅基地依舊承載居住保障功能。關于流轉路徑的選擇，學界主流觀點有宅基地法定租賃權、派生出子權利、轉換成他權利等方式。在當下，可以采用“轉權”模式，既開辟了新的流轉通道，又未突破宅基地使用權身份屬性，同時又符合《土地管理法》規定的集體建設用地使用權可以自由流轉。

關鍵詞：宅基地使用權；次級用益物權；流轉開禁

宅基地使用權作為我國特有的一項用益物權制度，對于其流轉的規定在制度層面上可以劃分為3個時期，土地改革時期的自由流轉、社會主義改造時期的變相流轉以及改革開放后的限制流轉。任何一項制度的產生、發展、演變都與其當時的經濟基礎密切相關。正如學者所言：“縱觀新中國成立后宅基地制度的發展歷程，不同時期的宅基地立法都有著深刻的政治、經濟、社會和歷史元素錯綜交織其中。”從新中國成立時的自由流轉到當下的嚴格限制流轉，可以看出國家對待宅基地流轉問題是一個逐步“收緊”的過程，強化宅基地的身份屬性，將特定主體排除原始取得宅基地的范疇。梳理宅基地流轉制度歷史變遷可以發現，宅基地流轉制度本身有兩大清晰地發展趨勢。一是宅基地私權屬性日益彰顯。從2007年《中華人民共和國物權法》首次明確將宅基地使用權規定為一項獨立的用益物權就可窺見一斑，宅基地私權權能不斷擴充，《民法典》在宅基地改革方面對《土地管理法》作了銜接性規定，為日后宅基地流轉改革留下了制度空間；二是宅基地財產功能日益凸顯。經濟的繁榮發展也帶來了農村養老、醫療、教育等社會保障制度的健全，宅基地制度設計初衷的社會保障功能隨著農村保障制度完善而不斷受到削弱，此消彼長之后是其資產價值的不斷得到實現。當然，當前我國廣大農村社會保障體系薄弱并且處于最初級的階段，但是經濟的不斷發展必能促進社會保障體系的完善，必將使得宅基地使用權財產功能得到擴張和強化，目前實踐中的農房買賣糾紛頻發就是很好的佐證。宅基地制度內在蘊含的兩大發展趨勢——宅基地私權屬性日益彰顯與宅基地財產功能日益凸顯，本質是“一個硬幣的兩個面”，正是由于宅基地私權權能不斷擴充才能落實宅基地資產價值的實現，宅基地財產功能的充分發揮亦是宅基地私權屬性彰顯的表現。

一直以來，學界就對宅基地使用權對外流轉的“大是大非”問題進行激烈討論，一方堅持充分發揮宅基地的財產屬性，主張宅基地使用權對外流轉開禁；另一方則認為必須繼續堅守宅基地的社會保障屬性，主張固守宅基地使用權對外流轉的禁止。爭議雙方往往“求同排異”，各執一端，很難形成對宅基地使用權制度改革的共識。“三權分置”政策的出臺，為當下宅基地使用權制度改革提供了全新的路徑選擇。

2.1 宅基地法定租賃權

目前，宅基地法定租賃權觀點在理論界比較盛行。宅基地法定租賃權是指由于農村村民的房屋所有權轉移給非集體成員，而在非集體成員與農村集體之間產生宅基地使用關系，在這種情況下，由法律規定該非集體成員對該房屋下的宅基地在房屋的通常耐用年限內享有的法定租賃權。正如前文所述，宅基地使用權因具有身份特定的屬性而禁止對外轉讓，如果農戶向外轉讓必須消滅其所擁有的宅基地使用權，轉由集體（出讓人）為非本集體成員（受讓人）設定宅基地法定租賃權，由受讓人支付租金。對此，我國臺灣地區的土地法定租賃權的立法例可供借鑒。至于法定租賃權的性質，理論界普遍認為是債權，農房受讓人占有并使用宅基地，從而更好地發揮了宅基地用益物權的功能。但亦有部分學者對此存有異議。

2.2 派生出子權利

該種模式是運用“次級用益物權”創設理論將現有的宅基地使用權派生出一個子權利。分離后的子權利是由宅基地使用權中派生而來，而宅基地使用權本身又是農戶作為集體成員而從集體所有的土地所有權中分離而出的。如此繁瑣地對權利進行層層嵌套，目的是為了最終派生出的權利可以順利流轉給非本集體經濟組織的其他主體。有學者認為此種模式派生出的權利，其權利效力與權能較宅基地使用權弱且具有一定的期限限制。該種方式利用權利層級構造的手段去分離出一個子權利，該權利作為一種新型宅基地用益物權。該新型宅基地用益物權作為次級用益物權，其在具體權能配置等方面可以對德國民法上的次地上權制度予以借鑒，但其并非改造后就拿來使用。該種新型宅基地用益物權的設立、變動、消滅等具體權利內容還需結合我國宅基地改革試點經驗和在理論層面上進行嚴謹的分析。例如四川瀘縣所確立的宅基地使用權由農戶與非農戶共享模式，實質上為長期出租，形式上亦是派生出一個子權利由雙方共享，并將其稱謂為“集體建設用地使用權”。由于集體建設用地使用權本質上與派生后的權利還是存在有很大不同。所以，有學者就提出對派生后的新型宅基地用益物權可采用“宅基地經營權”稱謂。一方面可以對此種權利起到規范行使的作用。另一方面，可以避免在登記發證與管理上和集體建設用地使用權產生混淆。

2.3 轉換成其他權利

該種模式是將宅基地使用權轉換成其他不具有身份限制的其他權利，一般認為將其轉換成集體經營性建設用地使用權是比較明智的選擇。首先，集體經營性建設用地使用權對權利主體并無特定身份的要求，這也是將其作為轉換目標的最大魅力。其次，集體經營性建設用地使用權本身也屬于用益物權，能夠保持既有體系的統一和適用的和諧。最后，集體經營性建設用地使用權具有一定的使用期限，能夠保證期滿后該“宅基地使用權”能夠回復到所有權人手中。將宅基地使用權進行轉換，其核心目的在于破除對受讓主體這一身份限制的障礙，同時也為后續交易行為提供了正當性基礎。“轉權”這一制度，能夠實現對宅基地保障屬性與財產屬性的最佳平衡，凸顯了宅基地的財產價值。允許本集體經濟組織的成員在保證自己基本居住的條件下可以向外部主體轉讓其宅基地使用權，但前提條件是需要先向本集體（土地所有人）辦理集體經營性建設用地出讓手續，將其宅基地使用權轉換為有一定期限限制（結合城鎮國有土地住房情況，建議設為70年）的建設用地使用權，并繳納土地出讓金。在我國宅基地制度改革試點中，貴州湄潭、浙江義烏已成為該種做法的代表。

通過對宅基地使用權流轉開禁的路徑進行系統分析，目前理論界主要以“租賃”“分權”“轉權”3種模式為主。其中，“租賃”屬于債權性流轉方式，“分權”“轉權”屬于物權性流轉方式。在租賃的模式下，由于更多來自意思自治因而其權利義務設定較為靈活但其權利能力效力相對較弱；在分權、轉權模式下，權利義務內容皆由法律設定因而在受到法定約束的同時，其被賦予的權能效力就更強。為了滿足實踐中對宅基地使用權對外流轉的大量需求，能否堅持債權性流轉方式與物權性流轉方式同時并行的制度設計？筆者認為，允許二者在法律層面同時運作，的確可以滿足實踐中的多樣化需求，并進一步充分利用閑置農房與宅基地，促進土地這一稀缺資源的合理配置。但不可忽視的是，當下我國宅基地使用權對外流轉問題已經日益復雜，理論界爭議不斷，所形成的共識又少之又少。如果貿然允許兩種方式并用，無異于雪上加霜，其結果很可能是這一問題沒有妥適解決，反而招致后續一系列更加復雜的問題，這樣的司法制度變遷成本過于高昂。因此，“二元并駕”的制度設計并不可取。

正如上述，物權性流轉方式權能效力更強兼具期限更長、權利更穩定等特征，擁有債權性流轉方式所無法比擬的優勢。同時，有學者認為作為債權性質的法定租賃權說在理論層面就已存在諸多固有缺陷。一方面，農戶轉讓其房屋所有權則證明其已有他處穩定的居所，繼續保有名義上的宅基地使用權并無實際意義而另一方的受讓人則迫切需要利用宅基地進行生產經營，難以達致土地資源配置的帕累托最優狀態。另一方面，法定租賃權理論要求受讓人只能維持現有的農房狀態直至房屋自然滅失且不享有對房屋重建的權利，有違所有權自由基本法理而且與受讓人經濟目的相沖突，嚴重抑制土地資源經濟效用的發揮。因此，采用物權性流轉方式相對更為合理。同時，如果認為宅基地使用權的性質為他物權屬性，那么，其派生后的子權利如何又具有完全財產屬性并強大到可以隨意流轉處分？假若正如學者所提出的，宅基地使用權具有自物權屬性，在此權利之上可以設定完全財產屬性的地上權，進而就能間接實現宅基地使用權的流轉。顯然，將宅基地使用權視為自物權這與集體土地所有權就存在沖突，違反物權法的一物一權原理；并且又存在邏輯上的矛盾，既然是自物權理應具有直接支配性又何必多此一舉派生后再實現流轉？而對于上文提出的利用權利層級構造手段去分離出一個可向社會主體任意出讓的“宅基地經營權”，既然農戶宅基地使用權是以住房保障為目的對集體宅基地的占有、使用權，它又何以能夠超過宅基地使用權的設定目的向社會主體出讓宅基地經營權？如果農戶的宅基地使用權如此強大，又如何落實宅基地集體所有權？因此，次級用益物權創設理論有待自我完善并在學理層面上達成更多共識。由于宅基地使用權流轉制度的設計是一個系統工程，暫且擱置派生子權利模式現有爭議，對于派生后的配套法律法規設計又必然會引起學界各方激烈討論，對于亟待解決眼前的問題顯然是“遠水解不了近渴”。

因此，筆者認為，在當今社會環境下，可以采用“轉權”模式，即將農戶閑置的宅基地使用權轉化為經營性建設用地使用權，這樣既開辟了新的流轉通道，又未突破宅基地使用權身份屬性同時又符合《土地管理法》規定的集體建設用地使用權可以自由流轉。隨著轉權后的集體經營性建設用地使用權期限屆滿，根據物權彈力原則，該“宅基地使用權”又重新回到集體所有權人手中，順利實現“完璧歸趙”。這樣的模式能在最大程度上既不觸動現有的法律法規及國家政策，同時又落實了宅基地的資產功能，圓滿地實現了集體、農戶、社會主體等多方共贏的局面。

作者簡介：左兵（1996-），男，在讀碩士研究生。研究方向：民商法學。