第三人取走死者財物行為的定性與證成路徑選擇

陳暉

迄今為止，針對“偶然經(jīng)過事發(fā)現(xiàn)場的第三人從死者身上取得財物”這一問題，實務界與理論界的看法截然不同。前者的通常做法是將其認定為盜竊罪①，后者的通說則認為盜竊罪的處罰過重，定侵占罪為宜。對該行為究竟應如何準確定性？定性之后，又應該選擇何種解釋路徑進行理論證成？本文認為：就不法程度而言，第三人取財行為與行為人直接引起受害人受傷后取財行為之間的差別不大；同時，對該行為定侵占罪會阻礙財物追回，偶然經(jīng)過事發(fā)現(xiàn)場的第三人從死者身上取得財物行為應定盜竊罪，可借鑒民法保護財產(chǎn)思維修正繼承人占有說予以證成。

一、問題的提出

（一）從一起典型案例切入

【拾金有昧案】受害人因交通事故當場死亡。行為人得知路口發(fā)生事故后，趕往現(xiàn)場看熱鬧，后發(fā)現(xiàn)死者身上所穿外套中有一沓現(xiàn)金（兩萬元），遂取走外套中的現(xiàn)金。問題：能否認定行為人構(gòu)成盜竊罪？［1］

（二）本案第三人取走死者財物行為定性的爭議

粗看上去，要對本案進行刑法評價似乎并不難。根據(jù)大陸法系的刑法理論通說，占有是指從物理角度考慮事實上對物品的控制與支配，同時占有人必須主觀上具有占有意思［2］。只有在財物所有人尚占有財物時，行為人試圖以不法方式占有財物的行為，才可能構(gòu)成盜竊罪。上述案例中，由于死者既缺乏控制能力，也缺乏占有意思，因此，他不再占有這現(xiàn)金2 萬元。故行為人的取財行為不能構(gòu)成盜竊罪，最多觸犯《刑法》第270 條所規(guī)定的侵占罪。

然而與學界大多數(shù)觀點不同的是，司法實務界認為，這種“偶然經(jīng)過現(xiàn)場的第三人從死者身上取財行為”應該認定為盜竊罪。當然，即使有部分學者認為這種行為應該定侵占罪②也并非從前述自占有概念出發(fā)的邏輯推理結(jié)果，而是認為“如果是行為人引起受害人死亡，則出于保護受害人財物的目的，可以有限度的承認死者的占有”。而無關(guān)第三人由于未引起受害人的死亡，我們只對第三人的取財行為定侵占罪，占有的絕對概念需要修改。因此，實務做法的正當性會面臨內(nèi)外兩方面質(zhì)疑。其外部質(zhì)疑在于，如何回應理論上定侵占罪的主張，內(nèi)部質(zhì)疑則在于，實務判決理由往往回避了“侵犯了誰的占有”這一問題，而僅關(guān)注是否存在財產(chǎn)損失③。教義學則必須直面財產(chǎn)犯罪中的占有問題。因此，如何恰當選擇占有人，從而對盜竊罪的成立進行證成成為了內(nèi)部難題。

二、第三人取走死者財物行為定性之我見

我國理論通說的基本邏輯是，無關(guān)第三人取財?shù)牟环ǔ潭冗_不到普通盜竊的程度，因此宜定侵占罪④。事實上，即便排除“如果要定侵占罪還必須對‘遺忘物’做擴大解釋”這樣的規(guī)范難處，本案所體現(xiàn)的不法程度也比侵占罪高。對此，我們不妨稍微變化一下“拾金有昧案”，就會發(fā)現(xiàn)處理結(jié)果會很不一樣。假設受害人在發(fā)生交通事故以后，并未立即死亡，而是受了重傷昏迷過去，在無關(guān)第三人到來時，仍一息尚存。這種情況下，無論理論界還是實務界都會一致認為，盡管受害人受了重傷，但由于受害人還活著，因此仍然占有后來被行為人拿走的物品，故行為人的取財行為成立盜竊罪。這種情況下所謂“普通盜竊”行為的不法程度為何高于無關(guān)第三人的取財行為呢？例如，有學者否定死者的占有，是認為此時受害人肉體死亡，從而缺乏物理學和事實性支配［3］。對于本案，恐怕很難稱“奄奄一息的受害人比已經(jīng)死亡的受害人的事實性支配力更高”。如果說死者不能占有財物，那么奄奄一息的受害人對財物的事實支配力也已經(jīng)稀薄到“無”的程度。

（一）該行為的不法程度較侵占罪高

否定侵占行為成立的第一個理由在于，理論通說的上述結(jié)論難以讓人接受。相反，較之普通盜竊行為，本案所體現(xiàn)的社會危害性更大。

1.該行為是趁人之危，應受譴責

根據(jù)最高人民法院與最高人民檢察院2013 年4 月2 日出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《盜竊案件解釋》”）規(guī)定，有8 項情形可降低盜竊罪的入罪數(shù)額標準。其中第4 項規(guī)定“在自然災害、事故災害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的”，以及第5 項規(guī)定“盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的”，均以達到普通盜竊行為的數(shù)額一半即可入刑。顯然，這幾項均表明行為的不法程度增加［4］。如果認為，盜竊行為只是單純侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)或者占有，那么難以解釋為何當受害人是殘疾人等時，其不法程度會增加。有觀點在評價《盜竊案件解釋》第3 項到8 項行為時認為，這是“多角度評價了盜竊行為的危害性，充分體現(xiàn)了罪責刑相適應原則”，特別是第6 項“在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的”規(guī)定，“充分體現(xiàn)了人道主義”，因為對這類財物實施盜竊行為，客觀危害相對更大，“主觀惡性更為嚴重”［5］。筆者認為，第4 項情形之所以升高了盜竊行為的不法程度，其背后的邏輯在于，當社會發(fā)生重大事件時，往往人心惶惶，自顧不暇，此時財物的損失會增加受害人的心理負擔，不利于社會在困難時期凝聚人心、重建秩序。此點可由出臺本司法解釋的官方說明找到印證：“主要考慮在突發(fā)事件發(fā)生地實施盜竊犯罪，造成危害后果更為嚴重”，“在自然災害發(fā)生后……入戶盜竊災民財物……犯罪動機卑劣、犯罪性質(zhì)和社會影響惡劣，對其酌情從重處罰”［6］30。而第5 項情形中這三類受害人的共同點在于，他們面對盜竊行為時，往往無力加以阻止，只能眼睜睜地看著財物被取走。法律出于“對特殊人群財產(chǎn)權(quán)利的保護”［6］30，即盜竊社會弱者財物行為的社會危害性大于盜竊其他人的財物［7］，才規(guī)定加重這類情形的不法程度。

如果進一步追問，何以需要用《盜竊案件解釋》第2 條第4 項與第5 項對特殊時期（突發(fā)事件）和特殊人群（老弱殘人群）進行特別保護？那么答案應該是，這兩條酌定情節(jié)都是“趁人之危”：前者趁“時之危”，后者趁“人之危”。在事故現(xiàn)場取走死者財物的行為，也同樣是一種“趁人之危”，也就同樣說明其社會危害性較普通侵占行為大。利用被害人的窘迫狀態(tài)實施犯罪行為，其行為理應具有更高程度的不法內(nèi)涵和可譴責性。從比較法上看，德國《刑法》第243 條所規(guī)定的嚴重盜竊行為之一，即是“利用他人無助、遭遇不幸事件或處于公共危險時行竊”，其背后的法理也正在于此。

2.該行為影響了案件處理

雖然《刑法》中并不存在“破壞現(xiàn)場罪”，但這并不等于說，這種行為本身不具有刑法意義上的可譴責性。依照《刑法》規(guī)定，如果是幫助犯罪嫌疑人破壞犯罪現(xiàn)場的、毀滅、偽造證據(jù)的，可能構(gòu)成第307 條幫助毀滅偽造證據(jù)罪；如果是破壞偵查機關(guān)正在勘查的犯罪現(xiàn)場，情節(jié)嚴重的，可能構(gòu)成第277 條妨害公務罪。實踐中，路過的第三人在事故現(xiàn)場取財?shù)男袨椋泊_實經(jīng)常會導致死者的身份難以確定，影響案件的偵破和善后處理，“妨害了司法秩序”［8］100，103。

3.該行為侵犯了死者人格利益

《刑法》第302 條規(guī)定了盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，其法益是公眾對尸體、尸骨、骨灰的虔敬感情［10］143。從比較法上看，德國刑法第168 條規(guī)定了“擾亂死者安寧罪”，第189 條規(guī)定了“詆毀死者紀念品罪”，瑞士刑法第262 條也規(guī)定了“擾亂死者安寧罪”。其背后的法理在于，死者也擁有值得法律保護的利益⑤，人雖離世，但死者的死后名譽和形象也是受法律保護期待中的利益⑥。所謂“死后人格權(quán)”即指死者不允許再受到侮辱，死者近親屬擁有保護死者不受玷污的權(quán)利⑦。而在我國，死者人格利益也經(jīng)歷了由不保護到保護的發(fā)展演變［10］143。

當然，死者身上或身邊的財物一般只具有的財產(chǎn)價值，并不具有哀悼、緬懷死者的紀念意義，因此并非具有人格意義的特殊物品。從死者身上取財?shù)男袨橥ǔ２粫|犯《刑法》第302 條。但也有少數(shù)例外，比如為了盜竊財物或者出賣尸體而盜竊、侮辱、故意毀壞尸體就可以構(gòu)成該罪［11］。設想，當死者近親屬來到事故現(xiàn)場，看到死者因為第三人的取財行為而導致尸體受損或擺放位置凌亂，其內(nèi)心同樣會受到?jīng)_擊，感情也會受到嚴重傷害。因此，這種從尸體身上的取財行為“嚴重沖擊了社會心理和善良風俗，有巨大的社會危害性和可責難性”［8］100。從法益的保護角度而言，前實定的法益中，一部分進入了刑法保護的范疇，另一部分因為各種原因未進入實定刑法的條文設置。對后一部分法益而言，刑法調(diào)整也必須隨時考慮，社會不斷發(fā)展變化，是否再新增需要保護的法益［12］。“死后人格權(quán)”顯然就是這類隨時可能進入法益圈子的備選之一——甚至是排名相當靠前的備選。就此而言，這種行為的不法程度不僅較之普通的侵占行為高，甚至也可以高過普通的盜竊行為。

綜合以上三點可以看出，由于“拾金有昧案”與稍加改變后的案例，都同樣具備“趁人之危”的因素，難以防范財物被轉(zhuǎn)移，都破壞了事故現(xiàn)場，都嚴重沖擊了受害者（無論是否死亡）家屬和一般公眾（對死者的）崇敬之情。因此，兩案的不法程度是可以相提并論的。通說之所以認為，相較于引起死亡的行為人而言，偶然路過第三人的取財行為不能同樣定盜竊罪，主要是基于體系解釋。的確，如果單純評價盜竊行為本身而言，導致死亡發(fā)生的行為人顯然有比第三人更重的社會危害性。通說認為，由于盜竊罪法定刑較重，對第三人定以盜竊罪失之過嚴［13］。然而，不可忽視的問題是，行為人引起死亡的這一前行為已得到刑法評價——例如一般是故意殺人、搶劫或者強奸，所以對行為人的刑罰一般并不會低于第三人的低⑧。

（二）選擇盜竊罪有利于財物追回

否定侵占罪的第二個理由在于，刑法對侵占罪所規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身會增加財產(chǎn)繼承人追回財產(chǎn)的困難。侵占罪屬于絕對自訴案件。公訴案件可以調(diào)動龐大公安檢察機關(guān)資源進行偵查。而在自訴案件中，財物繼承人和死者家屬尋回財物的手段則非常有限。在繼承人不在事故現(xiàn)場的情況下（這是很常見的），根本難以找到取走財物的行為人。在公訴案件中，調(diào)取監(jiān)控或者提取指紋等是常規(guī)偵查手段。但在自訴案件中，普通公民很難使用這些手段。即使找到了取走財物的行為人，只要行為人并未“拒不交出”，就不構(gòu)成侵占罪——甚至不構(gòu)成任何犯罪，這顯然助長了潛在犯罪可能⑨。另一方面，本案的取財行為也并不符合我國刑法中對侵占罪的構(gòu)成要件規(guī)定。在“拾金有昧案”中，第三人與死者之間顯然不具有“委托保管關(guān)系”這一前提條件，也很難說死者的財物屬于“遺忘物或者埋藏物”［14］68。如果強行適用侵占罪，就必須對“遺忘物”做擴大解釋。這一點能否為國民所接受，還存在疑問⑩。

綜合以上兩點理由，不應當將第三人取財行為認定為侵占罪。在認定該行為具有可罰性的前提下，實際可選項也只剩下盜竊罪一種。至此，我們已經(jīng)為理論通說對實務觀點的正當性質(zhì)疑進行了有力回擊。然而，如何進行盜竊罪的內(nèi)部證成，仍然是需要努力解決的難題。

三、第三人取走死者財物行為成立盜竊罪的證成路徑

在正式論證盜竊罪成立之前，有必要對占有概念進行定義。這是因為以下三種占有人的論述路徑，均不同程度脫離了“事實性占有”這個概念，轉(zhuǎn)而投向了“規(guī)范性占有”陣營。

（一）規(guī)范性占有

1.規(guī)范性占有之定義

根據(jù)大陸刑法教義學，判斷盜竊罪成立的核心是“破除占有”，我國通說也認同這一點［15］。在英美法中，“占有（possession）”同樣也是盜竊罪的決定性要素?。“公私財物”要素的滿足無需贅言，因此，成立盜竊罪的重心就落在如何滿足“占有”要素，即認定存在“他人的占有”。

大陸法系最早對占有概念有“事實的”或“事實-社會的”理解，現(xiàn)如今又有“規(guī)范-社會”的理解?。而我國傳統(tǒng)刑法理論對財產(chǎn)占有或持“物理占有”，或持“觀念占有”［16］，近年亦有不少學者提出可以對占有“做規(guī)范的理解”［17］1180。如果將占有概念作規(guī)范理解，那么就可以將特定公私財物依照社會觀念在生者死后仍認定為非實際控制支配者所占有。誠如學者所指出的那樣：“刑法中的占有并非描述性概念，而是規(guī)范性概念。它所揭示的并非單純的占有事實本身，而是隱藏于占有事實背后的社會關(guān)系，以及與此相關(guān)的規(guī)范保護目的——刑法對于事實上的平和狀態(tài)的保護”［18］739。這種對占有概念做純粹規(guī)范理解的邏輯更進一步，由此可得出如下結(jié)論：“對占有的認定與所謂事實上的支配這一要素無關(guān)，真正起作用的乃是日常生活習慣或一般社會觀念”［14］70。

2.占有概念規(guī)范化理解之實例

這種從社會一般觀念仍然認可對財物占有的理解，在很大程度上架空了“事實上控制”這個要素。例如，公司派員工去外國出差一年。這一年內(nèi)，該員工在國內(nèi)的房屋仍然由其占有［19］。這個結(jié)論無論在實務還是理論上都是完全講得通的［9］。一方面，我們不需要占有人對財物有實際接觸可能，這在理論稱之為“占有的緩和”?。畢竟，該員工根本不可能隔著如此遙遠的距離接觸其家中的物品。另一方面，傳統(tǒng)上的占有意思也早已經(jīng)抽象概括。占有意思不要求必須是對個別財產(chǎn)的具體支配意思。只要占有人沒有放棄該物，就可以認定存在潛在的占有意思［20］。在國外的員工并不需要準確知曉他家中物品的內(nèi)容、位置等，而只要對家中財物有一般意義的占有意思就足夠了。將該例與“拾金有昧案”相比，我們會發(fā)現(xiàn)兩者都不存在實際可接觸的可能，也不存在精確的占有意思。

當然，或許有人會反對稱，上述“員工外派案”之所以肯定占有，是因為員工能夠管理國內(nèi)的房屋，即控制和支配該房屋的進出。但是，客觀上毫無支配控制力但理論上仍肯定占有成立的情況比比皆是。例如，葬祭物根據(jù)社會一般觀念由死者親屬占有和所有［21］1216。又比如主人占有停在路邊的汽車——即使主人對停在路邊的汽車無支配事實是顯而易見的［22］。再例如，甲將蔬菜分裝在袋中后，標明每袋的價格，明確告示購買者將相應貨款投入特定鐵盒中，然后回到3 公里外的家中或者在3 公里外的另一市場從事經(jīng)營活動［21］1231。由于原主人距離財物（蔬菜）很遠，其對蔬菜的支配控制力完全為零。此時如果要肯定占有，則只能求助于社會一般觀念。而如果承認對“事實上的占有”的判斷本身就是規(guī)范的判斷，那么其實對“客觀上不占有”（即物理的事實上不占有）進行規(guī)范理解進而肯定占有，也完全不存在障礙。因此，我們能對“占有”這個概念做純粹規(guī)范理解，即根據(jù)社會一般觀念進行判斷。

（二）死者生前占有延續(xù)說

1.死者生前占有延續(xù)說之展開

證成盜竊罪的第一種思路是將死者自身認定為占有人，而這是最違反“占有”概念的通說的，因為這就完全放棄了占有的主觀要素（占有意思）與客觀要素（現(xiàn)實支配可能）。不少學者基于此理由認定，由于死者不存在占有意志，也就無從判斷取財行為是否違反其意志，因此應否定死者的占有［21］1240。另外，“現(xiàn)實接觸可能”這個實際要素也近乎消亡——畢竟死者絕無可能再控制財物。也就是說，作為生物體的人死亡以后，無法在事實上對財物享有控制力和支配力，即占有的事實因素為零，占有不復存在［17］1199。不少學者都認為，占有強調(diào)客觀支配事實和主觀支配意思，因此也不應肯定“死者占有”。

然而這種做法并非初看時那樣“大逆不道”。根據(jù)上一小節(jié)的論述，如果對占有概念進行純粹規(guī)范化理解，則的確可以在限定時間與空間的前提下承認死者的占有。

2.死者生前占有延續(xù)說之否定

必須指出的是，如果肯定死者自己能夠占有財物，會引發(fā)許多新問題。一旦肯定了死者占有，這就極大延展了占有概念的范圍，占有人由活人擴展到死人。以死亡時間長短定罪，使得犯罪構(gòu)成完全依賴于時間因素。刑法固然可以擬制死人的占有，但是究竟什么是死亡時間短，從而擬制死人還占有財物，什么又是時間較長，從而喪失占有，這在司法實際中都難以把握、操作性差?。何時存在占有、何時消失，其時間的界限過于模糊。這種范圍上的不明確導致判斷上更多依據(jù)司法人員的感覺來決定，有流于恣意判斷的危險［23］。因此，即便是有限度的承認死者占有，依然不能很好地解決本案問題。

（三）場所管理人占有說

1.場所管理人占有說之展開

第二種解決方案是采用場所管理人占有說，即所謂“交替占有說”或“轉(zhuǎn)移性占有說”，指他人的遺忘物在一定條件下可以轉(zhuǎn)歸第三人占有。例如，顧客在電影院散場后遺忘的財物，屬于電影院的管理者占有。旅客遺忘在房間里的財物，屬于旅館管理人占有［24］。其基本邏輯是，將“占有”擬制為“雙重控制”，一重是財物所有人控制，另一重是特定場所的有關(guān)人員（如門衛(wèi)、保安人員等）控制。一旦財物所有人暫時失去對財物的控制，則特定場所的有關(guān)人員便接手了對財物的占有［25］。

按此思路，死者死亡的地點可以類型化為三種，分別是私密空間、公共空間與開放空間。在私密空間中，死者財物可以擬制為繼承人占有。這里的私密空間是指個人或家庭獨占的、由實體包圍起來、具有很強隔離的空間［26］31。最為典型的私密空間莫過于私家住宅。對這種情況，學界和實務界幾乎一邊倒地認定為盜竊罪。本文也贊成此結(jié)論，但論證方式是本文第三種理論修正的“繼承人占有說”。第二種地點公共空間，是指不限于特定人可使用的、具有明確管理者的空間。電影院和旅館為該空間的典型。在這種情況中，可不擬定財物由不在場的繼承人占有，而直接由公共空間的管理人占有。此時管理人具有支配場所的能力，也可以認為管理人與死者財物具有空間上的結(jié)合關(guān)系。此時如果取財?shù)牡谌司褪枪芾砣吮救耍敲床辉贅?gòu)成盜竊罪而成立侵占罪。但這種做法會產(chǎn)生兩點不利后果：第一，場所管理人在事實上無法對具體財物進行有效管理。第二，之所以承認場所管理人的占有，源自于管理人對場所的“管理義務”。那么，財物所有人是否可以據(jù)此向管理人就財物丟失（無論遺忘還是被盜竊）進行索賠？顯然這種做法并不合理［27］。第三種地點開放空間，是指任何人皆可自由出入的空間，往往無實際管理人。這里所謂“無實際管理人”也包括雖然有名義上的管理人員，但因占地較廣，其管理人并非不間斷地在該空間各處進行直接管理的情況。這類空間一般在室外，包括公路、街道、面積廣闊的各類保護區(qū)以及荒郊野外［26］34。

2.場所管理人占有說之否定

以此說來評價第三人取財行為的最大困難正在于，交通事故現(xiàn)場往往發(fā)生在公路上。而公路作為典型的開放空間，其周圍一般并無明確的實際場所管理人。依照本說，由于死亡地點位于所謂的“公共分配領(lǐng)域或者非分配領(lǐng)域”，死者的遺留物會因為欠缺支配可能性而淪為無人占有之物，因此無關(guān)第三人的取財行為最多能被定為侵占罪而非盜竊罪［18］755，756，而這不符合本文的基本結(jié)論。該說認為，當死者遺留物位于他人的分配領(lǐng)域——例如家中或醫(yī)院里時，對他人入室取走死者財物的行為只能定侵占罪，“顯然難以令人接受”［18］755。但是為何當死者遺留物處于公共道路上時被第三人取走財物定侵占罪，又可以令人接受呢？此時的取財行為的社會危害性，顯然高過侵占罪而達到盜竊罪的程度。對此，本文第二部分已進行了詳細的論證。

或許有一種可行的辦法，就是對占有轉(zhuǎn)移進行擬制。但是，且不談案發(fā)現(xiàn)場周圍往往缺失明確的場所管理人，即便真擬制出某個場所管理人來，也難以起到擬制占有的作用——即保護財物。具體而言，確實可以將道路管理人擬制為場所占有人，也可以將管理道路的市政專員擬制為占有人。然而，擬制某位在市政大樓辦公的公務員占有該物，卻事實上很難阻止財物被取走。一種比較務實的建議是，將事故現(xiàn)場所遺留的財物由趕來處理案件的交警占有［28］。財物由實際到場的交警控制，這當然是一種對財物的強力保護。然而，第三人的取財行為往往發(fā)生在交警趕來之前的這段真空時間，因此這種擬制起不到保護財物的作用。

總體而言，本說很好解釋發(fā)生在封閉的性空間案件的有關(guān)情形，但是，難以解釋發(fā)生在開放空間案件的有關(guān)情形開放空間時（往往是事故常發(fā)地）解釋起來頗為費力。因此，本說并非一種完全可取的論證思路。

（四）繼承人占有說

最后一種解決方案是將盜竊罪的受害人認定為繼承人?。

1.繼承人占有說之展開

我們可以將我國《民法典》第1121 條所擬制的遺產(chǎn)占有援引到刑法的占有概念上來。畢竟，財產(chǎn)犯中的占有本來就來自民法概念，因此刑法在占有的理解上，可以同物權(quán)法一致。事實上，刑法學界通說的占有概念就一直承認民法上的直接占有?。但是，刑法學界通說卻未完全接受民法上占有的概念，認為此“占有”和彼“占有”并非一回事?，正如意大利學者薩科所指出的那樣：

“（意大利）《刑法典》的制定者們不可能知曉1942 年《民法典》中占有的定義，因為《刑法典》的制定早于該部《民法典》。事實上，刑法中的占有與任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也與民法理論及實踐中的情形不相重合。它有自己的特征［29］。”

2.繼承人占有說之提倡

大陸法系通說認為，刑法和民法的占有雖然在“直接占有”方面有相似之處，但兩者最大的區(qū)別就在于，刑法不承認民法上的“占有的繼承”［17］1185。但是，如果我們進一步追問，為何刑法中不承認這種遺產(chǎn)繼承占有，而民法卻承認呢？那么答案或許是，擬制遺產(chǎn)占有對于民法有十分重要的意義。因此，研究《民法典》第1121 條規(guī)定的遺產(chǎn)占有的邏輯，才能判斷刑法是否應該借鑒使用。該條的規(guī)范目的有二。第一，為了防止出現(xiàn)“財產(chǎn)無主”的不良現(xiàn)象，就必須盡早把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸繼承人［30］。即便繼承人尚未意識到遺產(chǎn)繼承開始，也在被繼承人死亡后自動占有遺產(chǎn)。第二，假如沒有“遺產(chǎn)占有”概念，他人對遺產(chǎn)占有的不法侵害行為就不會構(gòu)成“法律所禁止的私力”［31］。進一步而言，當遺產(chǎn)發(fā)生非自愿的滅失時，善意第三人就不再可以從無權(quán)利人處善意取得遺產(chǎn)了。總之，對遺產(chǎn)進行擬制占有的目的在于保護遺產(chǎn)免遭他人侵害，也就需要在被繼承人死后立即保護遺產(chǎn)的占有?。

基于同樣道理，刑法中的死后占有也值得保護。事實上，由于死者在事故發(fā)生后無力保護財物的占有，死者身上的財物更容易遭到他人的不法占有。遺產(chǎn)的占有和所有權(quán)理應一道受到刑法的有效保護。因此，在刑法中擬制遺產(chǎn)占有是合理的。而且，這種做法還繼續(xù)維持了刑法教義學中事實與主觀的兩占有要素通說。而我們需要做的只是，效仿民法中的繼承占有制度，在時間和空間上進行占有擬制，即在被繼承人死亡的一瞬間，同樣擬制占有轉(zhuǎn)移至繼承人處。在前述的“外派員工案”中，通說已經(jīng)使用了擬制占有的類似思維。房主即使遠在國外，并無實際接觸控制財物的能力，也依然得以占有家中財物。同樣道理，即使死者的繼承人因為出差、旅游等原因不在家中，且他們也并不知曉死者去世的消息，根據(jù)社會的一般觀念，繼承人仍可憑觀念支配而占有死者遺留物。從比較法的視角看，擬制繼承占有并非沒有先例。根據(jù)德國理論，被繼承人死亡時，其生前直接占有的作為遺產(chǎn)的財物，在刑法中被擬制為由死者的女管家占有［32］。

3.傳統(tǒng)繼承人占有說之完善

需要注意的是，借鑒民法思維對遺產(chǎn)占有進行擬制，會帶來兩個不利后果。

第一，根據(jù)我國《民法典》第1124 條的規(guī)定，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前以書面形式作出放棄繼承的表示。由此可以推斷出，放棄繼承的效力，追溯到遺產(chǎn)分割的時間。假如遺產(chǎn)繼承人在遺產(chǎn)處理之前明確作出放棄繼承的意思表示，那么先前的遺產(chǎn)占有待定，這顯然并不符合刑法中的明確性原則。也就是說，對被告人定罪與否與繼承人（案外第三人）的存在或態(tài)度掛鉤，不符合犯罪行為是“犯罪人的行為”這一刑法基本原理［1］。民法上這種占有人資格的更改可以事后溯及既往的做法，會極大影響刑法的明確性。刑法不應該考慮未來繼承人拒絕繼承遺產(chǎn)和由此產(chǎn)生的回溯效力。因此，在刑法中正確的做法是，認定溯及既往擬制不影響構(gòu)成要件成立。

第二，最終無人繼承的財產(chǎn)應如何處理？根據(jù)《民法典》第1160 條的規(guī)定，無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有，用于公益事業(yè)。從民法角度考慮，無主財產(chǎn)歸國家所有的立法目的在于結(jié)束財產(chǎn)的無主狀態(tài)，實現(xiàn)物盡其用。但是刑法所保護是財產(chǎn)法益，并不能泛泛憑借“滿足盜竊罪的對象即公私財物”這一點就推斷出“取走無人繼承財產(chǎn)之行為具有可罰性”。此時的占有人依然只能是代表國家或者集體掌控財物的某個自然人。畢竟，法人、企業(yè)、社團和各種協(xié)會可能是財物的所有人，但并不能成為財物的事實控制者。因此，某個法人或者單位所有的財物，才可以成為盜竊罪“打破占有”的對象。并且，盜竊罪的對象就是公私所有的財物而非公私占有的財物［17］1188。只要無人繼承的財產(chǎn)最終歸國家所有，則實際占有的情況如何，并不影響盜竊罪的成立。

四、對可能出現(xiàn)的質(zhì)疑之回應

本文提倡的修正繼承人占有說借鑒了民法思維，其所附帶的兩項不利后果已經(jīng)解決。或許有觀點會對此提出兩項質(zhì)疑，本文在此進行回應。

第一，有學者認為，應該區(qū)分不同場合的繼承方式：繼承人同時在公共/開放空間中或者同在私密空間時，財物才由繼承人繼承占有；其他情況下，場所管理人占有財物或者將財物視為無人占有狀態(tài)［26］34。也就是說，不同死亡場合對判斷侵犯死者財物行為的定性有影響。對此，我們不妨再次修改一下“拾金有昧案”。假設死亡地點不是在車禍現(xiàn)場而是在死者家中，此時，理論實務各界會一致同意應該定盜竊罪?。但如果進一步追問，這種情況下誰是占有受侵犯的受害人，恐怕任何一個理論都難以自圓其說［14］73。按照某些學者的修正，在這種情況下認可繼承人占有?，理由是繼承人此時“現(xiàn)實控制支配”該不動產(chǎn)［33］。且不說死者所在的房屋可能是其租住而來，因此房屋本身并不由繼承人繼承。關(guān)鍵是，這種修正思路實際上也是根據(jù)社會一般觀念對占有進行理解，那么區(qū)分這種場所就毫無意義，因為它并不受附于客觀支配可能，而成為了純觀念的占有。因此，將繼承人擬制為任何情況下的遺產(chǎn)占有人，也就擬制了財物支配可能性，為社會一般觀念所認可。

第二，本文所提倡的修正的“繼承人占有說”也同樣面臨“場所管理人占有說”的困境，即無力阻止財物被第三人取走。但其中仍有些許差別。首先，刑法學界并不否認民法上的遺產(chǎn)繼承人對財物的所有權(quán)，關(guān)鍵在于刑法是否肯定繼承人對財物的占有?。盜竊罪屬公訴案件，由國家機關(guān)負責追贓。但死者財物歸繼承人所有，這不僅是法律事實，而且為一般民眾所認知。如果將財物占有人擬制為場所管理人，而財物所有權(quán)人又為繼承人，則在理論上難以說清案件的受害人是誰。其次，當繼承人作為財物占有人時，一般會全力配合警方進行追贓，但擬制的場所管理人則未必對此積極，在法定程序的配合上恐多有遲滯。相較而言，這種做法并不利于最終追回財物。

五、結(jié)語

無關(guān)第三人取走財物的行為，需對占有概念進行規(guī)范化理解。同時，還需要選定合適的占有人，以維持占有的教義學構(gòu)造。因此，前述案例是理論上非常值得探討的問題。本文先從不法程度、追回財物可能性兩方面否定本案成立侵占罪。而在盜竊罪證成的構(gòu)造上，本文則較多承認社會一般觀點的占有，從而契合了一般國民所能接受的結(jié)論。“在這個意義上，刑法要保護的是一種得到社會一般觀念認同的占有”［34］。但需注意的是，本文僅探討無關(guān)第三人在事發(fā)現(xiàn)場取財行為的定性與證成路徑選擇，而對于行為人制造車禍以后臨時起意取走財物的情形，不一定以修正的繼承人占有人說進行盜竊罪的證成，此時存在有限承認死者占有的余地。

注釋：

①詳見周光權(quán)的《刑法公開課》，北京大學出版社2019 年版，第276頁。當然，理論與實務均有認為行為無罪的觀點，如：唐金法的《從遇難者身上取走財物如何定性？》，載于《池州日報》2015 年6 月30 日B1 版；孫運梁的《選言式而非連言式：財產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑》，載于《政治與法律》2016年第1期；劉明祥的《論刑法中的占有》，載于《法商研究》2000年第3期。

②持該結(jié)論的文獻主要有：周光權(quán)的《刑法公開課》，北京大學出版社2019年版，第287頁；張明楷的《刑法學》（下）（第六版），法律出版社2021 年版，第1233、1240 頁；黎宏的《論財產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學》2009 年第1 期；江溯的《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第251頁。

③參見《刑事審判參考》2013 年第6 集總第95 集，指導案例第933 號，法律出版社2013 年版，第94 頁；《刑事審判參考》2013 年第2集總第91集，指導案例第849號，法律出版社2013年版，第58頁。

④日本的判例和主流學說認為應該定脫離占有物侵占罪，參見大判大正13·3·28 新聞2247 號22 頁。我國學者見李強的《作為規(guī)范性支配的占有——以日本的刑事判例為中心》，載于《環(huán)球法律評論》2018 年第1期。僅有少數(shù)學者認為應定盜竊罪，參見小野清一郎《刑事判例評釈集［第5卷］》256頁。我國刑法并沒有規(guī)定“脫離占有物侵占罪”，因此不可簡單套用其主流判例和學說觀點定普通侵占罪。

⑤需注意的是，德國法上雖區(qū)分“死者人格精神利益”與“死者人格財產(chǎn)利益”，但后者并非本案所討論的現(xiàn)實財產(chǎn)，而是指繼承人使用死者姓名、肖像和聲音等所獲得的利益，參見［德］格力雷蔡的《死者人格權(quán)的商業(yè)化》，柏林，洪堡出版社，2003年版。

⑥但也有論者認為，該罪保護的法益并非公眾的敬虔感情，而是生者對死后的尸體、尸骨、骨灰不被他人盜竊、侮辱、故意毀壞的意愿與期待，參見張明楷的《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1414頁。但是無論將該罪法益定位于生者在生前對死后的意愿和期待，還是擬制出“死者人格權(quán)”，以非法占有目的取走死者身邊財物的行為都會破壞該法益。

⑦參見黃濤的《危害公共安全罪的定罪與量刑》，載于《河南警察學院學報》2017年第2期，第98頁。德國學理上亦發(fā)展出“近親屬人格權(quán)說”，參見［德］彼澤的《死后人格權(quán)保護？——依據(jù)聯(lián)邦與州的檔案法的死者相關(guān)數(shù)據(jù)保護的法律理由與期限》，載于《行政法新雜志》1993年第7期，第653-656頁。

⑧即使是持無罪說的學者也并不否認這種情況的可罰性，只是認為這種行為同拾得他人遺失物據(jù)為己有一樣，不能根據(jù)實定法定罪處罰，屬法律漏洞，參見劉明祥的《論刑法中的占有》，載于《法商研究》2000年第3期，第44頁。

⑨當然，部分學者質(zhì)疑這種情況下處罰的必要性，參見孫運梁的《選言式而非連言式：財產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑》，載于《政治與法律》2016年第1期，第39頁。

⑩有學者主張可以接受，參見張明楷的《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1233 頁。也有學者對此持保留態(tài)度，參見劉俊杰的《財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化》，載于《現(xiàn)代法學》2019 年第4 期，第150 頁。另有相當多的學者認為這種解釋還難以為一般人所接受，參見黑靜潔的《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，載于《時代法學》2012 年第2期，第68 頁。事實上，接受該主張的學者本身在十多年前仍然對此持謹慎態(tài)度，何以在十多年后改變觀點，尚待明晰，參見張明楷的《侵犯財產(chǎn)罪的疑難問題》，載于《華東刑事司法評論》2004年第1期，第111、112頁。

?參見［美］約書亞·德斯雷的《理解刑法》，雷克瑟斯·內(nèi)課瑟斯出版社2015 年版，第32.02A 章節(jié)；［美］喬治·P·福萊徹的《反思刑法》，牛津大學出版社2000 年版，第28 頁；［美］理查德·辛耳與約翰·福特的《刑法》（第2 版），中國方正出版社2003 年版，第220頁以下。也有少數(shù)美國州（如馬薩諸塞州）例外規(guī)定，無需“占有”這個要素，參見馬薩諸塞州的普通法，第4部分，第266章，第30區(qū)第1節(jié)。

?參見［德］約克斯與米巴赫主編的《慕尼黑刑法評注》2017 年版，第4 卷，第242 條邊碼50-78；［德］費舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242條邊碼11；徐凌波的《盜竊罪中的占有——以德日比較為視角的考察》，載于《刑事法評論：規(guī)范論的犯罪論》，北京大學出版社2015年版，第262頁。

?［德］費舍爾的《刑法評注》2019年版，第242條邊碼11；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼60。英美法中也有類似概念，即控制某物就是“占有”該物，這稱為“推定占有（constructive possession）”，參見［美］理查德·辛耳與約翰·福特的《刑法》（第2版），中國方正出版社2003年版，第220頁。

?參見江溯的《刑法各論精釋（上）》（陳興良主編），人民法院出版社2015 年版，第251 頁；劉俊杰的《財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化》，載于《現(xiàn)代法學》2019 年第4 期，第150 頁；［德］費舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242 條邊碼11。這也是這些學者在肯定該行為可罰性的前提下傾向于定侵占罪的原因。

?一種可能的判斷方法或許是，將死人占有擬制到死者下葬安息為止。但如果無人下葬或基于某種原因無法下葬，法律就必須再為占有規(guī)定一個仍存在的具體時間截止點。這樣，刑法就不得不為了這樣一件“小事”而耗費大量的立法資源。

?支持這一觀點的見黑靜潔的《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，載于《時代法學》2012年第2期，第72頁；褚劍鴻的《刑法分則釋論（下）》，臺灣商務印書館1998 年版，第1086 頁。但其邏輯證成與本文并不一樣。在該方案中較為流行的觀點是，第三人取財行為侵犯了繼承人的財產(chǎn)所有權(quán)，具有違法性。這一觀點的優(yōu)點是，在論述邏輯上可以較為方便地借用民法上財產(chǎn)權(quán)的觀念：死者財物歸繼承人所有，不僅是法律事實，而且能為一般民眾所認知；占有是所有權(quán)的一項權(quán)能，而所有權(quán)的存在，與是否占有該財物沒有必然關(guān)系。這也就回避了盜竊罪構(gòu)造上的占有難題，從而輕易解決了盜竊罪在教義學上的證成問題。但是，這種觀點會帶來新的難題。對“盜竊罪法益就是民法意義上的所有權(quán)”之批判，詳見張明楷的《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1222頁以下。

?參見黎宏的《論財產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學》2009 年第1 期，第111 頁；［德］金澤霍伊爾的《刑法分則》2016 年版卷2，第2條邊碼30；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼56，60。

?參見黎宏的《論財產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學》2009年第1期，第111頁；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼60，68；［德］費舍爾的《刑法評注》2018年版，第242條邊碼11。

?［德］馮·薩克爾的《慕尼黑民法評注》2017年版，第6卷，第857條邊碼1。

?也有學者認為，如果死者為獨居，則占有隨死亡消失，取財者構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪，參見車浩的《有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載于《中外法學》2014年第5期，第1200頁。

?不動產(chǎn)是否能占有恐怕本身就是一個問題，認同不動產(chǎn)占有的見［日］山口厚的《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第240頁。

?否定論者見［德］費舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242條邊碼11；唐金法的《從遇難者身上取走財物如何定性？》，載于《池州日報》2015年6月30日B1版。