監察案件錄音錄像制度的缺陷及其完善

周敏琦

本文的討論，限于非法證據排除語境下《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）中錄音錄像制度（以下簡稱“錄音錄像制度”）問題，即監察案件審判階段，辯護人提出調取錄音錄像請求相關的制度。廣義語境下的錄音錄像制度確立于《監察法》第41 條，即“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查”，此內容不在本文的探討范圍內。

2021 年新頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《刑訴解釋》”）標志著我國刑事訴訟制度的發展進入了新的階段，其中的第74 條作為銜接《監察法》和《刑事訴訟法》的重要組成部分，引發了學術界不小的爭議。監察錄音錄像制度領域學術研究成果頗豐，多圍繞非法證據排除規則領域展開①。但針對監察案件錄音錄像制度在《刑訴解釋》頒布實施后的專項研究并不多見。筆者從《刑訴解釋》入手，結合《刑事訴訟法》和《監察法》的規定，從法律依據到規則內容，研究監察案件錄音錄像制度的相關問題，為新時代《刑事訴訟法》和《監察法》的研究拋磚引玉。

一、監察案件錄音錄像制度的缺陷

（一）審判機關裁量權規則不完整

2021 年《刑訴解釋》調整了人民法院調取錄音錄像規則的相關內容，這直接體現在第74條的相關規定中。筆者將結合錄音錄像規則的變化內容，對審判機關的裁量權規則進行具體的分析。

1.此規定細化了審判機關調取錄音錄像方面的裁量權

2012 年頒布施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（以下簡稱“《六部委規定》”）在錄音錄像方面的要求是“應當及時提供”，《刑訴解釋》則明確在“指定時間內提供”，這部分內容的變化進一步提升了規則的時效性和可操作性；其次，《刑訴解釋》將人民法院通知人民檢察院移送錄音錄像的條件明確為“人民法院認為必要時”，與之相對應的《嚴格排非規定》第22 條“與證據收集的合法性有聯系”的表述顯得更加具體和嚴格。這一規定使法院在調取錄音錄像問題上獲得了相對寬松的自由裁量權［1］，也將法院調取錄音錄像的權力和辯護律師申請調取錄音錄像的權利進行了區分。

2.此規定將移送錄音錄像的條件明確限定為“依法應當進行錄音錄像的案件”

我國法律規定有兩類案件應當進行錄音錄像，分別見于《刑事訴訟法》第123 條和《監察法》第41 條。前者規定“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件應當錄音錄像”。后者則在第2 款對調查人員在進行訊問、查封、扣押等工作時的錄音錄像義務進行了明確。這也就意味著《刑訴解釋》第74 條明確將監察委員會調查案件納入到調取錄音錄像案件的范圍之中，解決了監察體制改革帶來的不確定性問題。

3.《刑訴解釋》正式確立了檢察機關不移送錄音錄像的法律后果

2012 年頒行的《六部委規定》第19 條和最高檢相關答復明確了各機關向法院移送錄音錄像的義務，但司法實踐中各機關對調取錄音錄像的態度大都不甚積極，《六部委規定》實踐效果并不理想。《刑訴解釋》對司法實踐中存在的問題做出了明確的回應，這體現在兩個方面：一是檢察機關未移送錄音錄像導致審判機關無法確認證據真實性的，相關證據應予以排除；二是檢察機關未移送錄音錄像導致審判機關無法排除《刑事訴訟法》第56 條非法取證情形的，相關證據應當予以排除。

綜上，《刑訴解釋》在錄音錄像證據規則方面的內容更加明確。但也是謹慎的。這種謹慎體現以下幾個方面：首先，新規定將人民法院調取錄音錄像的前提條件限定為“有必要時”；其次，要實現規定中明確的制裁后果需要滿足兩個不可或缺的條件，即法院通知檢察機關移送錄音錄像資料且檢察機關沒有履行這項義務；再次，其限定了排除相關證據的范圍，即檢察機關收到通知后未移送錄音錄像不必然導致證據被排除的結果。

最關鍵的是，《刑訴解釋》的頒布難以對當前監察案件的錄音錄像“調取難”問題提供有效的解決方案。實踐中被告人以及辯護人調取錄音錄像請求難以實現的原因并不是檢察機關或者監察機關不予移送錄音錄像資料，而是部分審判人員不當行使裁量權駁回了他們的申請。易言之，問題的關鍵不是法院是否擁有裁量權，而是裁量權行使的空間難以和錄音錄像制度的實踐情況相適應［2］。

筆者對2020 年1 月1 日至2021 年1 月1 日中國裁判文書網公布的判決書進行了統計，該時間段內監察委員會辦理的案件數量為654 件（包括貪污賄賂犯罪547 起，瀆職罪43 起，侵犯財產罪64 起），判決書中記載被告人和辯護人提出非法證據排除請求的有18 起②，在這18起案件中有15 起的被告人和辯護人向法院提出了調取錄音錄像的請求，僅有2 起得到支持（案號分別為“2019 鄂0303 刑初442”和“云2502 刑初123”），其余13 起案件中的調取錄音錄像請求均被法院以種種理由駁回。并且部分法院在監察訊問過程存在明顯疑點的情況下仍舊無視被告人和辯護人的調取申請。被告人和辯護人調取錄音錄像請求被法院未經審查即駁回的情況在刑事訴訟程序和監察程序中都有體現。在前述18 起案件的4 起案件中，法院在辯護人明確提出調取錄音錄像請求或是已經確認訊問筆錄存在明顯疑點的情況下，僅要求監察委員會辦案人員出具情況說明就認定取證行為合法有效，這種長期存在于刑事審判程序中、被學界廣為詬病的“情況說明”出現在監察委員會調查案件中，不得不讓人擔憂。下文試舉兩例判決書進行說明：

典型案例一：《（2020）魯0725 刑初167 號判決書》載明：被告人及辯護人向法院請求調取公訴機關完整的錄音錄像資料，原因是在法庭調查時，雖然公訴人向被告人及其辯護人告知只有2018 年11 月27 日的錄音錄像，但在法庭調查過程中，公訴人向法庭提交的證據中包含了11 月16 日、17 日、22 日、27 日的訊問筆錄。被告人及其辯護人認為公訴人既然將這些日期的筆錄作為證據向法庭提交，就應當有和筆錄相關的錄音錄像資料存在，公訴人應當提交錄音錄像對被告人供述的內容以及其做出供述時的自愿性予以證實。被告人及其辯護人在庭前申請法院依法調取相關的錄音錄像，以確認監察委員會工作人員在訊問時是否存在逼供誘供等非法取證的情形。但直到庭審進行到相關環節時被告人及辯護人也只見到2018 年11 月27 日不完整的錄音錄像。

對于被告人及其辯護人的請求，法院的回應如下：

根據被告人韓某當庭陳述以及監察委員會調查人員在與其進行談話、訊問時的表現，結合被告人韓某在2018 年11 月27 日所作有罪供述的訊問筆錄以及同步錄音錄像內容，本院認為監察機關調查人員辦案中并不存在非法取證問題。

從上面的判決書我們可以看到，法院并未調取11 月27 日的監控錄像，也未向公訴機關核實11 月16 日、17 日、22 日訊問筆錄相對應的錄音錄像情況，實質上對于辯護人以及被告人提出的請求并未做出回應以及調查。筆者認為此判決結論值得商榷。

典型案例二：《（2019）川1323 刑初53 號判決書》載明，被告人楊某某稱自己在監察委員會被留置期間遭受疲勞審訊，并且部分簽字為本人精神狀態不清時期被監委會辦案人員按壓手部涂改簽字所成，請求法院調取相關錄音錄像，并請求公訴機關出示帶有被告人楊某某簽名的原件一并核實查驗。

法院的處理結果如下：本院認為某監察委員會兩次訊問楊某某的（每次訊問均未超過6小時）筆錄中的修改處有楊某某捺印確認的明顯痕跡。監察機關在對楊某某訊問中，保證了其必要的休息時間。因此，本院認為，公訴機關提供的證據材料確實、充分，能夠排除非法取證情形的存在，監察機關收集在案的證據具有合法性。

在本案的審理中，法院沒有認真聽取被告人及其辯護人的意見，對于明顯的涂改痕跡公訴機關和監察機關也不能對其進行合理的解釋，法院也沒有調取相關的錄音錄像以供播放查驗。以上案例和分析表明，監察案件中的錄音錄像問題之關鍵不在于法院調取錄音錄像方面是否擁有裁量權，很多時候恰恰是部分法院沒有把握好行使裁量權的邊界才導致被告人和辯護人調取錄音錄像的請求得不到支持。

（二）錄音錄像制度的不完整

作為監察案件錄音錄像制度外在依據的《刑訴解釋》難以對法院調取錄音錄像決定起到積極影響。結合《監察法》規定考察監察實踐可以發現“全程錄音錄像”的規定內容并不完整，難以契合監察實踐的需要，有進一步完善的空間。筆者從以下方面展開論述：

1.錄音錄像要求無法覆蓋初核階段

初核階段③是監察案件調查流程的起步階段，此階段能收集到的證據表現形式和內容往往不完整，這些證據即使經過調查人員的收集、整合也難以成為合法、完整的證據鏈一環。從這個角度分析，初核階段取證工作的重要性并不能和調查階段的正式取證活動相比，將初核階段納入“全程錄音錄像”的要求范圍似乎缺乏合理根據。

但從初核階段的監察工作實踐來看，辦案人員已經可以在此階段行使調查權的部分職能［3］。即使是不具有被調查人身份的普通公民，辦案人員仍可以按照辦案規定對其采取詢問、連續傳喚甚至關押措施，針對其財產，辦案人員也可以適用以扣押為代表的處分類措施，甚至辦案人員認為有必要時也可以采取技術調查措施。而且監察機關的初核程序往往以更為封閉、隱秘的形式運行，較容易出現濫用調查權以及侵犯當事人權益的問題。因此調查權在初核階段的運行應當受到規制和監督［4］。

既然相關證據的收集工作可能牽涉到公民的基本權利保護問題，那么我們應當認可初核階段證據收集工作在調查程序中的重要性，讓此階段的證據收集工作受到非法證據排除規則的監督。

綜上所述，初核程序是監察機關辦理職務犯罪案件流程實質性的初始階段，對監察對象的人權保障起到重要作用的取證錄音錄像流程也應在此開始。

2.訴訟中錄音錄像的調取依據不明確

《刑訴解釋》第54 條對訴訟階段錄音錄像的調取作出了新的規定：訊問錄音錄像只要作為證據材料移送到法院，辯護律師即有權申請查閱和調取。相較于2013 年的《最高院批復》，《刑訴解釋》大大降低了普通刑事案件辯護律師查閱錄音錄像的難度。但是《監察法》沒有明確規定調查過程中的錄音錄像必須移送司法機關，錄音錄像的處理方式仍舊是“留存備查”而不是“隨案移送”，換言之，監察程序運行中產生的錄音錄像不必然屬于向人民法院移送的證據材料范疇。《刑訴解釋》第54 條仍沒有對監察案件錄音錄像問題的解決給出明確有效的答案。

《刑訴解釋》第74 條將法院通知檢察院移送錄音錄像的條件明確為“法院認為必要時”，給予審判機關更大的自由裁量權。這種不夠明確、具體的規則內容無形中增加了調取錄音錄像請求在審判實踐中被忽視的風險。

二、監察案件錄音錄像制度的完善

監察案件中的錄音錄像制度問題沒有隨著《刑訴解釋》的頒行而得到徹底解決，審判機關裁量權規則設定不完整和錄音錄像規則設定的不完整是產生這一問題的兩大原因。以下是筆者針對現存問題的完善建議。

（一）明確法院裁量權的行使邊界

目前，人民法院調取錄音錄像裁量權的改革思路有兩種觀點：一是“激進改革論”，二是“規則細化論”［5］。前者認為當前調取錄音錄像的規定存在不可忽視的被規避的風險，若想真正解決此問題需要對相關規定進行徹底重建：通過對依法調取錄音錄像的例外情況進行明確、有限列舉，將其“負面清單”化。后者則認為，結合我國《刑事訴訟法》和《監察法》的實踐情況來看，激進的改革很難實現預期的效果，主張對法院裁量權內容進行限縮解釋，在原規定基礎上進行修正和補充。在反腐敗斗爭形勢依然嚴峻，《刑訴解釋》頒布施行時間尚短的情況下，采用激進改革的方案難以滿足目前我國法律實踐的需要，更適宜采用細化和完善現有規則的思路。而在明確法院裁量權行使邊界方面，筆者認為可以從以下幾個角度對現有規則進行完善：

1.明確并降低被告人和辯護人調取錄音錄像申請的證明標準

上文列舉的判決書內容和相關法律規定顯示，被告人和辯護人向法院提出調取錄音錄像申請的證明標準并不明確，審判實踐中多有取證過程存在明顯疑點但調取錄音錄像申請仍被人民法院駁回的情況出現。被告人和辯護人多數情形下申請調取相關錄音錄像的原因不是他們已經發現監察機關的取證程序存在疑點，而是缺少其他能夠發現監察機關辦案人員非法取證行為的線索，需要調取錄音錄像來進行非法取證行為存在與否的分析和研判。首先，應在刑事訴訟制度中明確監察案件調取錄音錄像的辯護方證明標準；其次，將辯護方申請調取錄音錄像的證明程度確立為“一般可能性”即可，不應強求辯護方將關聯性證明至“高度可能性”甚至“必然性”的程度。而且從相關法律規定及制度運行情況看，監察權力量十分強大，更不能苛求辯護方能夠提供很高證明關聯性的材料。

2.調取錄音錄像過程“是否存在泄密風險”不屬于人民法院此階段的考量范圍

在刑事實踐中，公安機關往往以涉及偵查秘密為由拒絕被告人及辯護人的調取錄音錄像請求。在反腐敗斗爭形勢依舊嚴峻的當下，監察案件案情的泄露可能造成一定的不良影響。取證工作錄音錄像不僅涉及監察委員會辦案的調查策略和訊問方法，甚至有可能牽扯到相關單位不應公開的信息甚至是國家秘密。但是，監察機關以此為理由拒絕提供或者法院以此為理由不予調取和調查過程相關的錄音錄像，亦不符合《監察法》的立法初衷。

“是否存在泄密風險”和“是否調取錄音錄像”是兩個截然不同的問題，不可混為一談，前者需要的是法院審慎決定錄音錄像播放的范圍以及控制接觸錄音錄像人員的身份和數量，其目的是為了確認調取錄音錄像的具體形式。而后者的目的則是為了確定調查行為是否違反相關法律規定，具有程序正義和人權保障的特點。在《監察法》條文中之所以明確“全程錄音錄像”，其目的在于以法律條文的形式在理論和實踐上確立對監察權行使的監督機制。為避免產生泄密的風險而拒絕辯護人或者被告人查閱錄音錄像不符合《監察法》的立法精神。并且即使是錄音錄像中確實存在涉及機密的內容，調取錄音錄像行為也確實存在泄露機密的可能，《監察法》完全可以在具體的操作流程中參考《刑事訴訟法》類似規定，將查閱錄音錄像人員范圍特定化、縮小化，或者是對涉及機密的相關內容進行技術處理，當然也可以將錄音錄像的使用方式限定為查閱調取而不是復制，從而降低涉密內容泄露的可能。從保證錄音錄像完整性的角度來說，這種技術處理以及限制辯護律師復制權的方式確實會存在負面影響，但相較于完全喪失查看錄音錄像的機會，這種在一定程度上還原監察機關工作人員取證過程的改革是完全可以接受的選擇。因此調取行為是否存在泄密風險只是法院決定是否采取播放限制措施時所要考量的因素，其是否做出調取錄音錄像決定與泄密風險以及大小無關。

（二）完善錄音錄像規則

基于以上分析，在辯護方申請調取監察機關錄音錄像時，有以下幾條規則需要進行完善：

1.人民法院對監察委員會調取錄音錄像的態度應當是“要求提供”而不是“溝通后調取”

首先，應明確《監察法》及相關釋義中所規定的“溝通協商后調取”只是針對檢察機關做出的特殊性規定［6］。《監察法》和相關釋義并未在規定的具體內容以及實際操作中對審判機關提出和檢查機關相同的要求。其次，從立法機關制定《銜接辦法》的目的來說，此項規定是為了確保監察程序和審查起訴程序的良好銜接以及貫徹落實我國憲法對于兩機關相互配合、相互制約的規定，與目前刑事訴訟程序領域進行的“以審判為中心”的改革不相協調。因此在案件進入審判階段后，審判機關不應當受到“溝通后調取”規定的約束，在提出調取要求后監察機關應當無條件配合審判機關的調取要求，這一點可在《監察法》相關規定中加以體現。

2.監察委員會應“及時”向人民法院提供錄音錄像

可以參考《刑訴解釋》的規定，要求監察委員會在“指定時間內提供”［7］。這一內容的修改可以進一步提升錄音錄像規則的時效性和可操作性，也可以提高監察程序和刑事訴訟程序運行的效率，同樣可以實現《監察法》規定的全程錄音錄像內容在監察權監督方面的目標。其次，監察機關的很多工作人員是從檢察機關轉隸而來，檢察機關的錄音錄像制度實踐走在了公安機關和監察機關前面，對于錄音錄像制度的認同感也普遍較高，監察機關具有完善錄音錄像規定的天然基礎。最后，結合《刑事訴訟實施條例》和《高法解釋》的內容來看，各機關及時向人民法院提供錄音錄像在法律條文中已經得到了明確的體現，監察機關及時向審判機關提供錄音錄像勢在必行。

3.辯護人對取證相關錄音錄像的調取請求權行使期間應貫穿整個審判階段

按照上文闡述，辯護方很多時候之所以申請調取相關錄音錄像，不是因為其已經發現監察機關的取證程序存在疑點，而在于缺少其他能夠發現監察機關辦案人員非法取證行為的線索，需要通過錄音錄像的調取來進行具體的分析判斷。調取錄音錄像制度通過賦予辯護方調取錄音錄像的權利保障其對于證據材料的知情權［8］，進而保障了辯護方在了解取證過程的情況下能夠順利提出非法證據排除請求的權利。

4.案情重大或者引起社會重大反響、可能判處無期徒刑或者死刑的監察案件，錄音錄像必須隨案移送

以上這些特點代表著監察案件案情疑難、復雜、涉案人員多、辦理難度大，有出現非法取證行為的可能。這些案件往往也會引起社會公眾的高度關注。隨案移送這類案件的錄音錄像，既可以體現監察委員會依法監察、不枉不縱的工作原則，也可以回應社會大眾對重大案件的關注，更能激勵監察委員會的工作人員依法辦案、依規辦案。

5.全程錄音錄像的啟動節點應延申至初核階段

對于初核階段在監察調查中的地位前文已經明確闡釋，不再贅述。然而，有部分研究者期望通過間接的規則完善，即通過細化初核階段證據收集制度來解決錄音錄像無法覆蓋此階段的問題［9］，筆者對此有不同的看法。

首先，初核階段證據收集制度的完善確實能夠規范監察權在此階段的行使。但是目前證據收集工作的規章制度并不齊全，是否存在非法取證問題無法依靠查驗筆錄、體檢記錄、其他法律文書等材料來進行判斷。調取取證錄音錄像依舊是非法證據排除程序順利開展的關鍵性審查手段。其次，這種證據收集制度實質上一種內部規制和監督，錄音錄像留存備查既是監察委員會內部監督的有效手段，也是外部監督的可靠途徑［10］。最后，證據制度的完善和錄音錄像啟動節點的調整是監察體制運行中需要改進的兩個方面，我們應當齊頭并進，至少也應在肯定兩項制度價值的基礎上根據實踐需要先后進行改革，未經充分的論證即試圖用一種制度的改良彌補兩種制度存在的不足，這樣的研究思路認為是不足取的。

三、結語

《刑訴解釋》的頒布實施無法對監察案件錄音錄像“調取難”問題提供徹底的解決方案，《監察法》在錄音錄像制度方面的規定還有待進一步細化和完善。我們既要發揮監察委員會在打擊貪污腐敗、重鑄監察體制、維護國家秩序方面的巨大作用，又要在監察實踐和刑事訴訟實踐中貫徹落實程序合法和保護當事人合法權益理念。而在中國特色法律制度的當下發展階段，完善《刑事訴訟法》《監察法》及其相關規定在錄音錄像制度方面的內容是必然的選擇，這對于完善以《監察法》為主導的監察法律體系，在刑事訴訟和監察實踐中貫徹落實程序正義和人權保障的理念，推動審判中心改革都有非常大的幫助。

注釋：

①《刑訴解釋》頒布實施之前監察案件錄音錄像制度問題的研究主要有：楊宇冠的《監察法與刑事訴訟法銜接問題研究》，中國政法大學出版社2018 版；龔舉文的《論監察調查中的非法證據排除》，載于《法學評論》2020 年第1 期；高通的《監察程序中非法證據的法解釋學分析》，載于《證據科學》2018年第4期；卞建林、陶加培的《論監察法與刑事訴訟法銜接中錄音錄像制度》，載于《中國刑事法雜志》2019 年第3 期；龍宗智的《監察與司法協調銜接的法規范分析》，載于《政治與法律》2018 年第1 期；陳衛東、聶友倫的《職務犯罪監察證據若干問題研究——以〈監察法〉第33條為中心》，載于《中國人民大學學報》2018第4期。

②筆者在中國裁判文書網以“監察委員會”“非法證據排除”為關鍵詞進行搜索，網址為https：//wenshu.court.gov.cn/。

③初核階段為初步核實階段的簡稱，初步核實是指“監察機關對受理和發現的反映監察對象涉嫌違法犯罪的問題線索，進行初步了解、核實的活動”。