商標侵權懲罰性賠償之適用要件與法律后果的重構

李昶郴

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

懲罰性賠償起源于古羅馬國家，在古巴比倫時期的《漢謨拉比法典》中就有記載，在其設定之初便具有教育、懲罰、威懾、賠償及促進法的執行等諸多功能。近現代意義上的懲罰性賠償制度源于英美法系國家，是一種突破傳統民法中損害填平原則的限制，在權利救濟中增加懲罰、嚇阻等因素的侵權損害賠償制度。懲罰性賠償要求侵權人向受害人給付超出其實際損失的賠償，突破了補償性賠償的填平原則。[1]懲罰性賠償是為達懲罰之目的而將額外的賠償金額加于加害人的制度，以達到以儆效尤的目的。[2]由于我國2013年修訂的《商標法》最早引入懲罰性賠償制度，而《反不正當競爭法》和《專利法》《著作權法》系分別于2019年修訂和2020年修訂時才引入懲罰性賠償制度，故當前我國現行適用懲罰性賠償的案件目前主要見于侵害商標權(侵害商標權及不正當競爭糾紛)的案件中，在該領域有較為成熟的司法經驗可以借鑒。基于立法和司法現狀，深度剖析商標法領域懲罰性賠償制度并嘗試補充完善，對《商標法》中懲罰性賠償條款有效指導司法實踐確有必要。

一、我國商標法懲罰性賠償制度的施行現狀

(一)立法現狀

關于在知識產權領域引入懲罰性賠償的討論在我國加入世貿組織之后就一直存在。近年來，我國知識產權保護成效得到廣泛認可，整體步入良好階段，但社會對于打擊和遏制嚴重侵權現象、提高損害賠償及時性與足額性的呼聲依然強烈。為回應這一現實需求，2011年，國務院常務會議上首次提出“建立知識產權懲罰性賠償制度”的構想，2013年《商標法》第63條率先建立懲罰性賠償制度。

2013年8月30日修正的《商標法》第63條第三款規定“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”2019年4月23日修正的《商標法》又將其修改為“可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”將“一倍以上三倍以下”改為“一倍以上五倍以下”，賠償倍數區間的擴張是重視和加強商標保護的體現。2021年3月，最高院發布《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》也進一步明確了該制度的適用范圍和對“故意”“情節嚴重”等要素的認定。

縱觀現有的法律和有關司法解釋可以發現，我國商標侵權領域的懲罰性賠償制度未能明確區分其補償功能與懲罰功能的界限。其次，在懲罰性賠償的司法適用中存在著適用標準不統一、適用效果差別明顯等情況。對于懲罰性賠償的法律后果的確定更是缺乏明確且規范的法律依據與之對應。可見，我國商標領域的懲罰性賠償制度尚未發揮立法者預想的規范不法行為的效果。

(二)司法適用現狀

筆者以我國商標知識產權權屬、侵權糾紛案件為對象，對2014年5月1日至2021年3月1日期間適用懲罰性賠償制度的商標侵權案件進行檢索，全文檢索得到包含“懲罰性賠償”字樣的判決書691件。對這691件涉及“懲罰性賠償”字樣的判決書進行人工降噪，發現僅有16篇判決書根據權利人請求實際適用了懲罰性賠償，其他裁判文書中或為原告在訴訟請求中主張適用懲罰性賠償而未獲支持，或為判決書論理分析中出現了“懲罰性賠償”字樣，實際適用法定賠償方式來確定賠償數額。

該制度雖然為一項新制度，需要時間去有效落實，但相較于每年快速增長的商標侵權案件量，適用懲罰性賠償的案件數量微乎其微，究其原因主要有以下幾點：第一，賠償基數難以確定。雖然權利人大都通過請求法院考慮侵權人的主觀惡意的嚴重情節從而適用三倍懲罰性賠償條款，但由于適用《商標法》中的相關條款必須基于確定的被侵權人實際損失、侵權人實際獲利和明確的商標許可費，同時，現實案件中存在查明以上項目具體數額訴訟成本過高或者難以查明等情況，因此難以直接適用懲罰性賠償條款。第二，法定賠償具有雙重性質，其不僅具備補償性，還具備一定的懲罰性，[3]故法院在作出具體賠償數額決定時并不考慮案件是否具備適用懲罰性賠償的條件，而用法定賠償代替懲罰性賠償。雖然法定賠償上限是500萬元，但法院可以突破法定賠償數額的上限來彌補被侵權人損失。理論上，具備懲罰性因素的法定賠償與《商標法》第63條第一款明確規定的懲罰性賠償并不是同等概念，法定賠償的功能在于填平，而懲罰性賠償超越則填平范圍，旨在對侵權人作出懲罰，懲罰性賠償制度擁有巨大的司法適用空間。[4]

鑒于該制度在立法層面上存在規范不明、功能混淆等問題，在司法實踐中存在適用數量少、判決結果支持率低、法定賠償替代適用等現狀，因此有必要從根本上對該項制度設計進行反思，從而對商標領域的懲罰性賠償制度提出合理的完善建議。

二、對我國商標法領域懲罰性賠償制度的反思

《商標法》上的懲罰性賠償，是具有民事責任性質的金錢懲罰。完整的商標法懲罰性賠償制度應具有三項功能：一是補償功能，即彌補商標權人因商標侵權行為受到的損失；二是懲罰功能，懲罰功能對應著刑法目的中的“特殊預防”，對商標侵權行為做出否定性評價，通過“沉重”的賠償后果使侵權人不敢再犯；三是遏制功能，遏制功能對應著刑罰目的中的“一般預防”，通過個案賠償使商標法的適用具有可預測性，發揮法的教育作用，強化侵權行為的法律后果導向，阻止潛在侵權行為的發生。但在目前的司法實踐中，商標懲罰性賠償制度往往被法定賠償所替代，不能很好地發揮制度中懲罰和遏制的核心功能，這既揭露了懲罰性賠償制度構成的模糊性，又體現了該制度政策驅動的局限性。

(一)對“惡意”和“情節嚴重”的理解適用分歧減弱了懲罰性賠償適用的可預測性

在司法實踐中，各地法院對《商標法》第63條第一款中“惡意”這一主觀要件和“情節嚴重”這一客觀要件的描述理解不能統一，未達成統一意見，造成各地法院不能同案同判，從而使法律的可預測性受到傷害，即減弱了懲罰性賠償適用的可預測性。可預測性作為法律的重要特征之一至關重要，一方面體現在法律的條文規定中。人們可以通過法律所令行禁止的行為以及行為造成的嚴重后果來提前預防或者安排自己的行為不落入行為規范后果的范圍；另一方面，可預測性又體現在司法判決當中。我國雖然不是判例法國家，但是司法判決也會指引人們“為”或者“不為”，人們會參考法院的意見來規制自己行為的模式，判斷自己所從事的商標活動是否達到了侵權的程度，判斷自己所從事商標侵權行為后是否需要承擔懲罰性賠償責任。可預測性作為法的重要特征之一，要求不管是在立法層面還是司法層面都要統一“惡意”和“情節嚴重”的適用標準，做到同案同判。

“惡意”屬于行為人的主觀標準，由于我國《商標法》及相關法律法規中沒有對于“惡意”概念的直接具體規定，對“惡意”的解釋缺乏諸如《商標法》第10條等商標禁止注冊條款類似的例示性規定。而且，主觀動機作為心理活動具有隱秘性，未形成現實后果前一般不為人知，因此在司法實踐中不能也不容易直接通過判斷行為人的主觀動機認定其是否存在“惡意”。[5]同時，由于經濟文化快速發展，人們的道德觀念也在日新月異的變化，原來人們認為充滿“惡意”或者具有“惡意”的行為可能在未來符合商業慣例或商業習慣，反之亦然。“惡意”這一充滿道德色彩的詞匯無疑使法律的可預測性大打折扣。

同樣，“情節嚴重”這一客觀要件也難以達成統一的認定標準。首先，各地的經濟發展水平不一，可能針對A地企業的懲罰性賠償力度適宜，套用在B地企業上就不合適，要么出現懲罰性賠償金額過高造成企業生存困難，導致企業履行賠償責任后的生產經營困難；要么出現懲罰性賠償數額過低，侵權企業賠償后“不痛不癢”，威懾懲罰的效果不能顯現，使懲罰性賠償條款成為一紙空談。其次，企業的發展程度不一，懲罰性賠償責任的承擔也需考慮企業的發展階段和賠償能力，如企業仍處于起步階段，那么用針對行業內頭部企業的懲罰性賠償責任來要求起步階段的企業承擔，無疑是不公平的，也是不合理的。法律既要維護被侵權人的合法權益，同時也要維護穩定的市場經濟秩序，因此，懲罰性賠償責任大小具有地域性和階段性，要因地、因時制宜。[6]最后，侵權行為的規模、侵權行為的持續時長、侵權行為的影響范圍這些客觀行為要素均會影響懲罰性賠償責任的大小。

綜上所述，無論是“惡意”這一主觀要件，還是“情節嚴重”這一客觀要件，實務中均缺乏對二者內涵的統一理解。在缺乏統一適用標準的前提下，實踐中適用懲罰性賠償需要更加謹慎，因此應對商標懲罰性賠償做出進一步的細化規定。

(二)商標懲罰性賠償額確定中缺乏對倍數確定的細化標準

從2013年《商標法》懲罰性賠償規定中的“一倍以上三倍以下”到現行商標法規定中的“一倍以上五倍以下”，司法裁判中法律給予法官的自由裁量權變大了。立法中裁量空間的增大是基于我國日益增長的經濟發展體量以及層出不窮的商標侵權行為，頂格為三倍的懲罰性賠償已經不能適應現實需要。若是針對“補償性賠償”數額較小的計算基數，三倍和一倍可能差距不大，對侵權企業的影響也不大，但對于“補償性賠償”數額較大的計算基數來說，那么五倍和一倍的懲罰性賠償的差距就頗為可觀了。目前司法判決的主流觀點是對滿足懲罰性賠償適用條件的侵權企業采用頂格賠償。對此，有學者提出了反對意見，認為懲罰性賠償需要作精細化考量，不能一概而論地采納“頂格”的處罰標準，這樣做會使區間性規定失去意義，[7]如此以往，不如將以前的“一倍以上三倍以下”和現在的“一倍以上五倍以下”直接改為“三倍賠償”或“五倍賠償”，這樣的批評在筆者看來不無道理。

美國《蘭哈姆法》對商標侵權行為的懲罰性賠償規定同我國司法判決中的主流做法一致，即取消區間性規定，只規定倍數。[8]美國將侵權行為的懲罰性賠償限定為損失或獲利的三倍，這樣具有指導意義的確定性規定，雖然失去了在具體案件中靈活適用的空間，但是至少會使同一案件法院的尺度統一，不至出現同一案件一審、二審尺度有分歧的情況。將區間性規定和確定性規定對比來看，二者各有利弊。從個案的視角來看，為保證同案同判，確定性規定更具合理性，而從更大的維度，以全部案件為視角，區間性規定是更為合理的選擇，但需要更為細致、更具可操作性的細化規定進行完善。有觀點認為，應結合我國《商標法》懲罰性賠償規定演進的歷史，將“1至5倍”拆分為“1至3倍”和“3至5倍”兩個區間，兩個賠償區間的分界線在于商標侵權行為人的“惡意”與侵權行為“情節嚴重”的不同程度。[9]但該種規定還是過于寬泛，并沒有實際的解決問題，所以應對區間中“1至5倍”的“1倍”“2倍”“3倍”“4倍”“5倍”分別作出規定，僅僅將“1至5倍”劃分“1至3倍”和“3至5倍”兩個區間是“行百里者半九十”的建議，適用范圍還是偏大，要對倍數確定細化標準就要確定每一個倍數的適用空間，準確厘定每個倍數的適用邊界。

(三)商標懲罰性賠償制度中的政策驅動具有局限性

懲罰性賠償制度起源于英美法系國家，究其原因，是基于英美法系國家未將精神損害賠償納入侵權賠償范疇，從而需要專門規定懲罰性賠償將精神損害賠償納入其中用以彌補被侵權人的精神損失。但在大陸法系國家，侵權損害賠償體系較為健全，從立法伊始就將精神損害賠償納入侵權損害賠償范疇，因此大陸法系國家的法律中沒有懲罰性賠償這一概念。由于我國民法體系是對大陸法系國家的借鑒，因此從一開始也沒有對懲罰性賠償的規定。2008年，經歷了全球經濟危機之后，最高人民法院認識到了新經濟態勢下知識產權領域面臨的侵權成本低、維權成本高等問題，出臺了《最高人民法院關于當前形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》，強調在審判中要提高侵權代價，增強知識產權領域損害賠償的懲罰。該意見可視為我國知識產權領域引入懲罰性賠償制度的萌芽階段。2013年《商標法》中正式規定了懲罰性賠償制度，但也僅局限于商標法領域。中美貿易摩擦中，知識產權領域的保護作為重要議題也強烈推動了知識產權領域懲罰性賠償制度的建立，2019年國務院出臺了《關于強化知識產權保護的意見》，終于，懲罰性賠償制度在前段時間公開的《專利法》和《著作權法》送審稿中加以明確。

由此可見，我國懲罰性賠償制度的建立完全是由司法政策引領而誕生的，我國懲罰性賠償制度的發展也是由司法政策的引領而逐步完善的，而政策驅動的局限性之一就體現在引進懲罰性賠償制度對現有穩定成熟制度的沖擊。[10]在法理上，我國民法學體系缺乏懲罰性賠償制度的生存環境，該項移植而來的制度明顯水土不服，起源于英美法系國家的懲罰性賠償制度與我國現行民法學體系的不相適應。懲罰性賠償制度作為一種民事懲罰規定，與民法中一般的民事填平規則不同，一方面，在適用時必須要嚴格謹慎，既不能完全舍棄不用，也不能過度使用造成制度濫用。另一方面，要對現行寫入立法的懲罰性賠償制度中的適用要件和法律后果進行重構，完善商標領域的懲罰性賠償制度。

三、對商標侵權懲罰性賠償條款的完善建議

制度的主客觀要件和法律后果是否明確，是商標侵權能否準確適用懲罰性賠償的前提，而法律后果是否明確則取決于適用懲罰性賠償的倍數標準能否合理確定。雖然最高院發布的適用知識產權懲罰性賠償的司法解釋中對“惡意”和“情節嚴重”做了類型化列舉，但是列舉的情形本身存在交叉，實踐中應該如何具體適用仍存在理解適用分歧，立法機關也未給出商標懲罰性賠償主觀要件、客觀要件以及法律后果的具體判斷和確定標準。因此，為推動商標懲罰性賠償制度的完善，既要對該制度的主客觀要件予以明確，又要根據商標侵權行為的情節嚴重程度細化適用的倍數標準，從而完成商標侵權懲罰性賠償適用要件與法律后果的重構。

(一)將主觀要件由“惡意”調整為“故意”

雖然此次《民法典》并未將知識產權獨立成編，但從歷史的角度來看，知識產權法仍屬于民法體系，是民法體系中的下位法，《民法典》中在內容中均采用了“故意”的表述，因此從民法的角度重新對商標懲罰性賠償的規定進行審視，將商標懲罰性賠償制度的“惡意”調整為“故意”在體例上可行，也有以下兩點優勢：

第一，采納“故意”的表述比“惡意”的表述更具有明確性。在國內外的司法實踐中，部分判決并不區分“惡意”與“故意”，認為“故意”與“惡意”的表述對當事人主觀狀態的描述上沒有區別，但事實上，“故意”與“惡意”雖只有一字之差，二者的表述卻存在著天壤之別。首先，從文義解釋的角度出發，“惡意”側重于“惡”，“惡”又與“善”相對應，在民法領域一般可以聯想到的是“善良風俗”，充滿了道德評價和道德反思；而商標懲罰性賠償旨在維護經濟利益和經濟秩序以及穩定的商業習慣，商業習慣和一般社會生活中的“善良風俗”是公共利益和公共秩序的兩個方面，前者側重于商事領域，后者側重于民生領域，在商事領域內存在的是商業競爭，參與商業的主體均將“利益至上”奉為圭臬，在商業競爭中不講感情、道德因素，用“惡意”這一充滿道德評價的詞匯來描述商業行為顯然不妥。其次，“惡意”之所以稱之為“惡”，立法者想表達的本意是指只有超出一般意義上的“故意”的行為，侵權人才具備懲罰性賠償的可責性，比如司法實踐中常見的商標重復侵權行為，或者造成了較為嚴重的后果等情形。用商標侵權行為乃至侵權行為產生的后果去衡量是否構成“故意”即可，無需進一步在侵權行為或者行為所造成的后果中進一步挖掘“惡意”要素和達到“惡意”的標準。前已述及，“惡意”的標準缺乏規定，需要法官憑借內心真意去衡量，不如刪繁就簡，只認定行為人的主觀狀態達到“故意”即可，至于是否達到“惡”的標準轉而用客觀要件“情節嚴重”的行為表現進行判斷，這在一定程度上減輕了司法實踐中懲罰性賠償可責性的認定壓力，降低了懲罰性賠償案件的判決成本，使懲罰性賠償制度的實施更加行之有效。

第二，采納“故意”的表述更加符合知識產權領域中懲罰性賠償制度的發展方向。縱觀我國現行的知識產權懲罰性賠償制度體系，形成了《民法典》居中統領下《專利法》《著作權法》《商標法》“一體三翼”的局面。《專利法》和《著作權法》中均采用了“故意”的表述，只有《商標法》保留了“惡意”的表述。知識產權懲罰性賠償體系必須要統一，不管是在“主觀要件”還是“客觀要件”的認定上，倘若“故意”與“惡意”表述并存，這將會對知識產權懲罰性賠償制度產生適用失措的沖擊。[11]采納“故意”而非“惡意”，并非是降低懲罰性賠償制度的適用門檻，恰恰相反，它順應了我國在十四五發展新時期的知識產權“嚴保護”的要求，是對以美國為首的發達國家對我國知識產權施壓的內部轉化，使懲罰性賠償的適用具有正當性和適時性，因此也不會造成懲罰性賠償制度適用泛化、濫用的局面。

(二)將客觀要件予以明確

建議弱化侵權行為人的“主觀標準”，將懲罰性賠償的適用標準卡在客觀要件上，即侵權情節是否嚴重的層面上來。雖然目前司法實踐中對“情節嚴重”難以達成統一的認定標準，但是建議第一條將主觀要件的責難轉移到客觀要件上來，已經降低了懲罰性賠償責任的認定要求，認定責任已經無法再繼續轉移，因此必須明確客觀要件“情節嚴重”的標準。建議采取“列舉+兜底”的立法模式。對情節嚴重的典型行為予以明確列舉，滿足了法律基本的可預測性要求。兜底條款的設立是為了保證法律的開放性和可延續性，社會的發展日新月異，設立開放性的兜底條款應對未知事物是有必要的。通過這種立法模式可以對人們的行為以及法院的判決提供明確的指引，一方面避免了因法律不明確造成“法官造法”帶來的弊端，另一方面為法律的解釋適用縮小了范圍，具有明確的方向性。最高院在《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》中就對“情節嚴重”規定了六種情形，為司法解釋上升到立法層面打下了一定的基礎。本文對司法實踐中常見的符合懲罰性賠償條件侵權行為的客觀要件進行歸納，建議在立法中增加如下表述：因侵權受過處罰后再次實施的重復侵權行為應被認定為“情節嚴重”；以侵害商標權為業的行為應被認定為情節嚴重；其他與“重復侵權行為”或與“以侵害商標權為業行為”性質相似，造成嚴重后果和不良影響的應被認定為“情節嚴重”。

(三)對倍數標準予以細化

商標懲罰性賠償數額的區間性范圍賦予法官的自由裁量權過大，易出現“同案不同判”的現象，因此應對各級倍數標準予以明確，本文通過對成熟的司法經驗進行歸納總結，嘗試對倍數標準予以細化。

一倍標準主要適用于重復侵權行為。重復侵權行為人在此前已經受過懲罰，但屢教不改，再次實施侵權行為。對此類侵權行為適用一倍標準的原因在于，行為人已因侵權行為受過懲罰性賠償，再采取加重懲罰性賠償金額的方式亦不能對侵權人的侵權行為進行規制與引導。此時對其施用第二次懲罰性賠償已經喪失了懲罰功能，而應該通過其他方式，比如通過刑事途徑，對侵權人處以罰金或者限制其人身自由等方式進行規制。

二倍標準介于一倍標準與三倍標準之間，主要適用于以侵害商標權為業的行為。以侵害商標權為業的行為提高懲罰性賠償標準的原因在于行為人以侵權為主要的收入來源，其嚴重程度比一般的重復侵權行為要重，重復侵權行為人所從事的行業或職業仍存在一定的正當性，而以侵害商標權為業的行為人本就是“毒樹”，其從事的任何商標行為所帶來的收益均是“毒樹之果”，因此需提高對此類行為的懲處標準。

三倍標準是一道門檻，三倍標準以上的商標侵權行為均具有持續時間長、涉及范圍廣的特征。考慮時間與范圍對懲罰性賠償責任承擔的影響，建議將侵權時間連續十二個月及以上認定為持續時間長，或者侵權時間不連續，在有證據查明自侵權之日累計超過十二個月也應認定為持續時間長；在地域范圍內，侵權產品流動范圍或侵權人活動范圍在兩省或兩省以上應該認定為涉及范圍廣。規定三倍標準的門檻在于侵權行為影響力巨大，必須要提高懲罰力度，一旦侵權行為符合“持續時間長”和“涉及范圍廣”的特征，法院判決中就應對侵權行為施加不低于三倍標準的懲罰性賠償責難。

四倍標準介于三倍標準和五倍標準之間，主要適用于商標侵權行為具有危害國家安全、公共利益之虞的商標侵權行為，尤其是跨國性的商標侵權行為。侵權行為只要具有危害國家經濟市場穩定、公共利益的可能性之時，就應當采用四倍的懲罰標準。雖然行為未造成嚴重后果，但如果不嚴加處理，該種行為造成的危害后果將無法估量，必須防范于未然，采用四倍懲罰標準具有正當性。比如非法生產仿制藥，但是仿制藥還未流向市場，此類行為就應當適用懲罰性賠償中的四倍標準進行處罰。五倍標準主要適用于商標侵權行為已經造成了危害國家市場穩定、公共利益的嚴重后果或者間接影響到了消費者的人身健康，此類行為必須頂格處罰。

四、結語

在商標侵權懲罰性賠償條款的適用要件和法律后果重構過程中，要立足于懲罰性賠償制度的公法屬性，明確該制度的主要功能以懲罰與預防為主，兼顧補償與激勵。該條款的適用難點源于表述模糊，同時缺乏配套解釋予以說明。其適用要件中的“惡意”又過分強調了道德上的可譴責性，在具體適用中既不益于維護法律的可預測性，亦不利于實務中的認定。應轉變懲罰性賠償的認定角度，將懲罰性賠償的認定從主觀要件轉移到客觀要件上來，將“惡意”變更為“故意”更加符合建立統一的知識產權懲罰性賠償制度體系的要求。適用要件中的“情節嚴重”作為客觀要件應做進一步明確，在法條中增加“重復侵權行為”和“以侵害商標權為業的行為”等行為模式。對懲罰性賠償的法律后果而言，通過為倍數標準設置邊界的方式對懲罰性賠償數額中每一級的倍數標準作進一步細化，使我國商標法領域中的懲罰性賠償條款在適用上更具可操作性。