論產(chǎn)品質(zhì)量法發(fā)展風險抗辯條款的刪除

□文/陳楊陽

（廣西師范大學法學院 廣西·南寧）

［提要］從法的規(guī)范價值來看，發(fā)展風險抗辯制度顯現(xiàn)出“功利主義”傾向，不符公平正義；從法律體系協(xié)調(diào)性角度看，發(fā)展風險抗辯條款的過錯責任屬性與我國確立的產(chǎn)品嚴格責任原則相沖突，并使缺陷產(chǎn)品補救義務(wù)失去理論依據(jù)；從司法適用角度看，發(fā)展風險抗辯條款不具有可行性。故應(yīng)當將該條款刪除，貫徹產(chǎn)品嚴格責任原則，有利于保障社會主義公平正義、保證法律的協(xié)調(diào)性以及提高司法效率、節(jié)約司法資源。

一、發(fā)展風險抗辯制度的產(chǎn)生與發(fā)展

發(fā)展風險抗辯，是指將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的，生產(chǎn)者不承擔賠償責任。發(fā)展風險抗辯又稱“最高工藝”抗辯，所謂“發(fā)展風險”，也稱“發(fā)展缺陷”，是指隨著科技認知水平發(fā)展才能發(fā)現(xiàn)出來的風險。

20世紀初期，美國面臨嚴重的產(chǎn)品質(zhì)量危機，直到1962年，美國總統(tǒng)約翰·肯尼迪發(fā)表的《關(guān)于保護消費者利益的總統(tǒng)特別咨文》提出了消費者享有的“四項權(quán)利”，消費者的權(quán)利得到了重視。以此為背景，美國率先提出了產(chǎn)品質(zhì)量法中的“無過錯責任”，改寫了全球范圍以過錯責任作為產(chǎn)品質(zhì)量責任歸責原則的傳統(tǒng)。

而到了20世紀80年代以后，產(chǎn)品質(zhì)量的嚴格責任制度受到了沖擊，因為企業(yè)普遍面臨著高額的產(chǎn)品侵權(quán)賠償費，進而影響到金融、保險等行業(yè)，最終導(dǎo)致整個社會經(jīng)濟受到影響。是否能夠因為企業(yè)采取的是當時不能發(fā)現(xiàn)有缺陷的“最高工藝”而不承擔侵權(quán)責任，引發(fā)了人們的討論。值得肯定的是，不論發(fā)展風險抗辯的反對者還是支持者，都沒有突破美國1965年《第二次侵權(quán)法重述》中第402A條確立的嚴格產(chǎn)品責任制度，而是在該條款下尋求一種解釋。反對發(fā)展風險抗辯的法院當然直接認為這無異于過錯責任的回歸。而接受最新工藝水平證據(jù)的法院則認為最新工藝證據(jù)并不是，也不需要是，永恒不變地與被告的過失相聯(lián)系，它可以用于判斷產(chǎn)品當時是否具有缺陷。可見，該觀點是將本屬于客觀判斷內(nèi)容的“缺陷”進行了主觀化，仍是主觀歸責原則的體現(xiàn)，而在實踐中，可能會導(dǎo)致產(chǎn)品沒有侵權(quán)行為，但卻有侵權(quán)結(jié)果的情況。

可見，在美國企業(yè)產(chǎn)品責任危機大爆發(fā)的80年代，法院也不得不作出回應(yīng)。再來看制定法方面，以缺陷判斷證據(jù)的發(fā)展風險抗辯最終于《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責任》上得以體現(xiàn)。美國許多州也采取了發(fā)展風險抗辯，如內(nèi)布拉斯加州于1978年、佛羅里達州在1999年都通過了相關(guān)法律文件，直到目前，美國大約有16個州對發(fā)展風險抗辯做出了相關(guān)規(guī)定。

在歐洲并沒有大規(guī)模的出現(xiàn)企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量危機，嚴格的產(chǎn)品質(zhì)量責任被普遍認同，最具代表性的案例為20世紀60年代左右的“沙利竇邁”藥害事故。1954年德國古倫賽爾公司發(fā)現(xiàn)“沙利竇邁”有很好的鎮(zhèn)定和消炎作用，便以“康德甘”為藥品名稱生產(chǎn)銷售。康德甘在治療孕婦在孕期嘔吐的癥狀上也能夠起到很好的效果，因此被廣泛使用。但研究者后來發(fā)現(xiàn)女性懷孕期間服用沙利竇邁會導(dǎo)致嬰兒畸形。因為當時的試驗技術(shù)不發(fā)達，故古倫賽爾公司不能在康德甘投入流通時監(jiān)測出它的毒害，直到孕婦使用后才發(fā)現(xiàn)，該藥的毒害屬于典型的發(fā)展風險。沙利竇邁藥害事故引發(fā)了人們對藥品安全事件的關(guān)注。所以，1976年德國制定的《藥品法》規(guī)定了藥品質(zhì)量責任不適用發(fā)展風險抗辯。在沙利竇邁事件影響下，1976年歐洲經(jīng)濟共同體的《產(chǎn)品責任法草案》移植了美國的產(chǎn)品質(zhì)量嚴格責任制度。

二、從規(guī)范價值層面看發(fā)展風險抗辯制度

（一）發(fā)展風險抗辯制度的功利主義。法律，是作為規(guī)則的正義，正義是法的首要價值，關(guān)于發(fā)展風險抗辯制度的規(guī)范價值，學者們都是從它的正義性開始評價的。關(guān)于種種看法，首先介紹的，應(yīng)當是消費群體提出的利益與風險同歸之正義理念，即認為生產(chǎn)者是缺陷產(chǎn)品銷售中的盈利者，也應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的責任。而也有觀點認為，在產(chǎn)品研發(fā)的推動下，消費者亦享受著新技術(shù)所帶來的便利。但是，在價值溢出效應(yīng)能夠很好解決的前提下，消費者已經(jīng)支付了包括技術(shù)研發(fā)成本和產(chǎn)品責任保險費在內(nèi)的商品價格，生產(chǎn)者得到了科研成果的全部價值，再讓消費者承擔額外的風險，是沒有額外利益對應(yīng)的。還有的學者是從主體的風險規(guī)避能力方面來考量的，“將發(fā)展風險分配給生產(chǎn)者相較于分配給消費者更不公平，因為消費者才是更能避免或?qū)⒖茖W技術(shù)無法發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品發(fā)展風險最小化的主體。”首先，所謂道德判斷功能即是分配正義的體現(xiàn)，而嚴格責任是矯正正義的體現(xiàn)，因為損害是產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的，產(chǎn)品來源于生產(chǎn)者，生產(chǎn)者乃危險的制造者是不可否認的，該損害結(jié)果終究是生產(chǎn)者造成的。所以，嚴格責任是矯正正義的體現(xiàn)。其次，生產(chǎn)的專業(yè)化程度越來越高，而人們維持生存越來越依賴消費。所以，讓知識欠缺且依賴消費來維持生活的人們?nèi)ヅ袛嗪捅苊猱a(chǎn)品的未知風險，是不可行也不合理的。

人們眼中的正義之所以呈現(xiàn)不同的模樣，是因為人們都站在不同的立場，有著不同的訴求。正義的原則，是在當人們處于一種“無知之幕”時作出的選擇。“無知之幕”則是假設(shè)人們處于一種不知自己的出生、階級、資質(zhì)、職業(yè)等個人因素的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，由于所有人都不知道自己的訴求，其所設(shè)計或認可的制度不會反映自己的特殊需求和利益。法官因其職業(yè)倫理的要求，可以說是最接近上述“無知之幕”的群體，而正如沙利竇邁案法官在一開始提到，承擔嚴格責任的生產(chǎn)者，仍可以憑借其定價者的地位，將一部分保險費分散給全體消費者；反之，假如企業(yè)不承擔任何責任，那么無辜的受害人將承擔缺陷產(chǎn)品造成的全部損失。可見，正是因為生產(chǎn)者處于優(yōu)勢地位，法律必須平衡產(chǎn)生者與消費者之間的利益，讓生產(chǎn)者承擔發(fā)展風險責任，看似偏袒消費者，實則是對本就不平等的關(guān)系作出適當?shù)某C正。而由于種種原因，西方國家產(chǎn)品質(zhì)量責任危機開始爆發(fā)，法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的特征就更為明顯，其規(guī)定消費者將承擔所有發(fā)展風險的責任，以便緩解生產(chǎn)者的危機，穩(wěn)定社會經(jīng)濟的運行。這種犧牲部分人不可侵犯的正義利益來換取社會整體的收益是違反法律價值的。

（二）發(fā)展風險抗辯制度的正義關(guān)聯(lián)價值分析。發(fā)展風險抗辯制度的提倡者多從效率、秩序等方面來表達觀點，認為人類認知能力有限，一項新產(chǎn)品總是會有許多未知的缺陷，生產(chǎn)者發(fā)展風險責任之承擔會降低科研熱情、阻礙技術(shù)進步。而即使在嚴格產(chǎn)品責任背景下，新產(chǎn)品進入市場必然要符合法定安全標準，而產(chǎn)品一旦符合了法律標準，企業(yè)承擔產(chǎn)品發(fā)展風險責任是低概率事件。但高風險意味著高回報，故通過“風險-收益”的權(quán)衡，企業(yè)的研發(fā)熱情并不會降低。而對于例證中的藥品生產(chǎn)者來說，其選擇放棄了巨大的商業(yè)利潤，可見該疫苗的安全性并沒有保障。而退一步說，發(fā)展風險抗辯制度不見得能夠激勵研發(fā)和創(chuàng)新。在發(fā)展風險抗辯制度實施的背景下，對于一項“最高工藝”產(chǎn)品來說，企業(yè)提升其產(chǎn)品安全性的邊際收益幾乎為零，故企業(yè)會繼續(xù)維持產(chǎn)品的“最高工藝”特征，直到出現(xiàn)產(chǎn)品事故。而實行嚴格產(chǎn)品責任，企業(yè)不僅能夠通過“風險-收益”權(quán)衡來將安全性無保障的產(chǎn)品排除在市場之外，還能夠刺激產(chǎn)品制造者盡最大可能地改進產(chǎn)品設(shè)計，提高產(chǎn)品的安全性，實現(xiàn)技術(shù)的進步。就秩序價值而言，讓生產(chǎn)者承擔發(fā)展風險責任確實可能導(dǎo)致保險危機和公司破產(chǎn)，危及經(jīng)濟秩序。這也反映出，嚴格責任制度背景下的產(chǎn)品的安全性更高是普遍認同的。但事實上不僅僅是食品、藥品具有高度人身危險性，許多工業(yè)器械、家用電器也具有高危性，事故的發(fā)生也將對社會產(chǎn)生極大的影響，如果生產(chǎn)者進而行使發(fā)展風險抗辯，讓受害者承擔全部損害，將引起社會群眾的不滿，嚴重影響社會秩序，甚至政治秩序。

三、從規(guī)范體系協(xié)調(diào)性角度看發(fā)展風險抗辯制度

（一）發(fā)展風險抗辯條款與我國產(chǎn)品嚴格責任原則。本文認為，責任的分配應(yīng)從無過錯則無責任的形式公平矯正為結(jié)果公平。根據(jù)我國《民法典》（自2021年1月1日起施行）第一千二百零二條和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條，我們所確立的產(chǎn)品責任規(guī)則原則為無過錯責任原則。發(fā)展風險抗辯制度主張即使產(chǎn)品缺陷客觀上造成損害，但因生產(chǎn)者在將產(chǎn)品投入流通時主觀上不可能認識到產(chǎn)品有缺陷而免責。這實質(zhì)上是對過錯規(guī)則原則的回歸，也導(dǎo)致了立法上的矛盾。

對此，學界對發(fā)展風險抗辯不屬于過錯歸責原則進行了解釋，解釋的對象主要是嚴格責任中的“缺陷”和“免責事由”。首先，就對“缺陷”的解釋來說，如美國《第三次侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責任》中規(guī)定，科技水平證據(jù)將作為產(chǎn)品缺陷的判斷要素。而本文認為，符合科技水平或者符合合理期待的安全性，均只是具有在進行客觀判斷的外觀，但若反問為什么符合最高科技水平或者合理期待安全性的“無缺陷”產(chǎn)品，即使造成了損害，生產(chǎn)者也無須負責，最終也只能回歸生產(chǎn)者無主觀過錯的原因解釋。其次，就針對“免責事由”進行的解釋，發(fā)展風險抗辯作為一項免責事由，有學者認為：“免責事由因其所處的位階，決定了不能以其為據(jù)對歸責原則的性質(zhì)作出評判……以在后的責任承擔過程中是否存在過錯因素來論證、評判在前的責任成立環(huán)節(jié)的無過錯責任本質(zhì)，是本末倒置的。”本文認為，免責事由是依據(jù)歸責原則而規(guī)定的免責事由，是對規(guī)則原則的補充，和對法官的提醒。從位階來說，下位階的概念也是對上位階概念的補充和發(fā)展，而不是獨立存在、自立門戶的。就以我國產(chǎn)品侵權(quán)責任的前兩項免責事由來說，“未將產(chǎn)品投入流通”和“產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的”，免責的原因是“無因果關(guān)系”。

（二）發(fā)展風險抗辯條款與缺陷產(chǎn)品補救義務(wù)。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定，生產(chǎn)者負有缺陷產(chǎn)品補救義務(wù)。而發(fā)展風險抗辯條款規(guī)定生產(chǎn)者不承擔發(fā)展缺陷造成損害而產(chǎn)生的責任，故即使生產(chǎn)者在將產(chǎn)品投入流通后，因技術(shù)發(fā)展或者社會上已經(jīng)發(fā)生了安全事故而知悉了產(chǎn)品缺陷，也不存在法律激勵，讓生產(chǎn)者主動去履行警示、召回等補救義務(wù)。故此種情況極不利于消費者權(quán)益的保護，甚至引發(fā)道德危機、社會危機。也有學者認為發(fā)展風險抗辯條款不會影響缺陷產(chǎn)品補救義務(wù)的履行，其主要觀點是認為缺陷產(chǎn)品補救義務(wù)僅僅是一項公法范疇的義務(wù)。行政法的理念在于通過合法行政原則，規(guī)范公權(quán)力的行使，保護行政相對人的私權(quán)利不受公權(quán)力任意行使的侵害，行政法的目的就是讓公權(quán)力的行使“止步于”在相對人的私權(quán)范圍界限。發(fā)展風險抗辯制度規(guī)定了生產(chǎn)者享有對受害人提出損害賠償請求權(quán)的抗辯權(quán)，舉重明輕，生產(chǎn)者對損害結(jié)果都無需責任，更無需對危險負責，故當然地推定生產(chǎn)者也具有對消費者提出消除危險請求權(quán)的抗辯權(quán)，而生產(chǎn)者享有的一系列私法抗辯權(quán)便形成了行政權(quán)力不可侵犯的空間，而產(chǎn)品召回制度的規(guī)定明顯侵入了生產(chǎn)者的自治范圍。而理想的法律規(guī)定應(yīng)當是，刪除發(fā)展風險抗辯條款，生產(chǎn)者承擔嚴格的產(chǎn)品責任，由于侵犯法主要調(diào)整事后的救濟，不利于預(yù)防損害發(fā)生，行政法便強化生產(chǎn)者的產(chǎn)品危險消除義務(wù)，轉(zhuǎn)化為公法上的警示、召回等補救義務(wù)，形成一個完整的消費者權(quán)益保護法律體系。否則，發(fā)展風險抗辯制度的存在，便讓公法中的生產(chǎn)者補救義務(wù)失去了私法依據(jù)。

四、從司法適用角度看發(fā)展風險抗辯制度

發(fā)展風險抗辯在司法適用上的難點主要在于對“投入流通時”和“科學技術(shù)水平”的界定與調(diào)查。“投入流通”可以解釋為“離開生產(chǎn)者”或者“交付”。而關(guān)于“科學技術(shù)水平”的界定，主要觀點有“法律標準”“行業(yè)慣例”“絕對最高”“相對最高”等。“最高工藝”一般當然是高于法律標準的，僅僅達到法律標準僅僅是免于行政責任。而“行業(yè)慣例”雖然可能高于法律標準，但如果將最高工藝界定為行業(yè)慣例，那么“極有可能使科學技術(shù)水平淪為工業(yè)實踐水平的代名詞”走向了嚴格責任的對立面。而“絕對最高”，即世界上最先進的科學技術(shù)水平，“相對最高”是指企業(yè)“可合理獲得的最佳技術(shù)”，“相對最高”與“絕對最高”相比，考慮了一般企業(yè)的認識能力，故“可合理獲得的最佳技術(shù)”是主流觀點。

發(fā)展風險抗辯在司法適用中，最大的困難在于案件事實的調(diào)查，主要有“最高工藝”的公布時間、“最高工藝”的最高性、“投入流通時”證明等。關(guān)于“最高工藝”的公布時間和“最高工藝”的科技最高性的證明上，原被告都需要聘請專家予以證明，不僅費用極高、辯論冗長，還可能因意見相左而最終爭執(zhí)不下，嚴重的，還可能侵犯他人商業(yè)秘密。關(guān)于“流通時間”，應(yīng)當是在證明了“最高工藝”的公布時間前提下，以“最高工藝”的公布時間為節(jié)點，該時間節(jié)點以前已經(jīng)交付的產(chǎn)品是主張發(fā)展風險抗辯的對象，否則不屬于抗辯對象。而事實上，產(chǎn)品交易頻繁而復(fù)雜，假設(shè)認定了“最高工藝”的公布時間，也很難界定當時產(chǎn)品的流通狀態(tài)。而許多商品的交付是多批次進行的，如果“最高工藝”的公布時間在多批次交付的過程中，那么一旦全部商品完全了交付，抗辯對象與非抗辯抗辯對象往往出現(xiàn)了混同。假設(shè)即使能夠分清“最高工藝”公布前交付的產(chǎn)品和公布后的產(chǎn)品，那么購買“最高工藝”公布前交付的產(chǎn)品的受害人將自負全部損失，購買“最高工藝”公布后的產(chǎn)品的受害人則有權(quán)主張索賠。同一公司產(chǎn)品的受害人僅僅因為產(chǎn)品的投入流通時間存在細微差別而產(chǎn)生完全不同的對待，這是受害群體無法接受的。總之，在發(fā)展風險抗辯制度背景下，消費者將花費極高的訴訟費用和時間成本，而勝訴的幾率卻十分渺茫。訴訟的目的在于定分止爭，但復(fù)雜的訴訟程序與訴訟期間導(dǎo)致矛盾長期無法化解，使社會關(guān)系長期處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。