宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑

綦 磊

2018年國務院發布的《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》 （以下簡稱“2018年中央一號文件”）正式提出了宅基地“三權分置”政策，重塑了宅基地的權利結構，旨在盤活閑置的宅基地和農房，實現宅基地的經濟價值。然而，該如何協調宅基地的身份性與經濟利用的關系？在現有“一物一權”、 “房地一致”的法律規則框架下，如何放活宅基地和房屋使用權？這是宅基地“三權分置”政策所必須解決的問題。

一、 “三權分置”：以經濟利用為指向的宅基地制度重構

為了應對宅基地閑置和隱形流轉等問題，2018年中央一號文件提出了宅基地“三權分置”政策，以經濟利用為指向，重構了宅基地制度。

（一） “兩權分離”到“三權分置”：宅基地經濟利用政策的演化

新中國成立之初，農民享有宅基地和房屋的所有權，可以轉讓自己所有的宅基地和房屋。隨著集體土地所有制的確立，宅基地所有權收歸集體，農戶則享有宅基地使用權，由此形成了宅基地“兩權分離”的權利結構。在“兩權分離”的權利結構中，宅基地使用權具有較強的身份性、保障性、福利性：一是只有本集體的農戶才能申請與享有宅基地使用權；二是本集體的農戶可以無償申請一處宅基地，用以保障基本的居住條件；三是宅基地使用權只能轉讓給本集體成員。 《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱 “《民法典》”）第363條規定，宅基地使用權的轉讓適用土地管理法和國家的相關規定。 《中華人民共和國土地管理法》 （以下簡稱“《土地管理法》”）并未允許宅基地使用權轉讓，相關國家政策以及最高人民法院頒布的司法解釋僅允許宅基地在本集體成員之間轉讓，將宅基地轉讓給非本集體成員的合同不具有法律效力。①

“兩權分離”的宅基地制度，保障了農戶的基本居住條件，并為鄉村社會和集體經濟的形成提供了物質基礎。②然而，宅基地使用權和集體成員的身份密切相連，發揮著社會保障功能，農民雖然擁有宅基地使用權和房屋所有權，但其處置宅基地和房屋的權利受到嚴格限制。隨著改革開放的深化和城鎮化進程的推進，大量農民為了更高的收入進城務工或者為了更優質的生活環境在城市買房定居，導致越來越多的宅基地閑置，嚴重浪費了土地資源。這在一定程度上反映出宅基地的社會保障功能正在逐步弱化的現實③。此外，農民從未放棄過對宅基地經濟價值的追求，部分集體和農民自發突破宅基地流轉的限制，催生出“小產權房”、宅基地“隱形流轉”等各種復雜的法律和社會問題。④

由于現行宅基地管理制度過度拘泥于宅基地的社會保障功能，壓抑了其財產屬性，不僅導致了土地資源的浪費，也制約了鄉村發展。國家深諳其中矛盾，繼出臺“建立城鄉統一的建設用地市場”政策和承包地“三權分置”政策之后，于2018年中央一號文件中提出了宅基地“三權分置”政策，使之成為推進鄉村振興戰略實施的重要手段。而鄉村振興戰略的目標之一就是通過充分發揮集體財產的經濟價值，引導城市資源流入農村，促進農村經營模式的轉型與升級，增加農民的財產性收益。 《中央農村工作領導小組辦公室、農業農村部關于進一步加強農村宅基地管理的通知》 （以下簡稱“《通知》”）明確：鼓勵村集體和農民盤活利用閑置宅基地和閑置住宅，通過自主經營、合作經營、委托經營等方式，依法依規發展農家樂、民宿、鄉村旅游等。可見，作為實施鄉村振興戰略的重要手段的宅基地“三權分置”政策，是以發揮宅基地的經濟價值為出發點進行的制度改革。這也是我國學者的共識。有學者認為，宅基地“三權分置”政策重在適度放活宅基地使用權，滌除使用權的身份屬性，通過市場交易方式，實現使用權的經濟價值。⑤也有學者認為，宅基地“三權分置”政策強化宅基地使用權的經濟利用權能的制度意蘊不言而喻。⑥

（二）宅基地“三權分置”：以經濟利用為重心的權利結構

集體所有權、資格權、使用權 “三權分置”，重塑了宅基地的權利結構。在這“三權”當中，適度放活宅基地使用權，發揮宅基地的經濟價值，是權利結構變革的重心。

集體所有權是宅基地制度改革的底線，宅基地制度改革不能改變其集體所有的底色，要防范農民和集體的失地風險，落實集體對宅基地的管理權能⑦；宅基地“三權分置”政策是在維系集體成員與宅基地的身份性關系的前提下，放活宅基地使用權，以實現其經濟價值。資格權維系著農民與宅基地之間的身份性關系，旨在將身份性關系保留于集體內部。⑧因此，在 “物權法定”和 “一物一權”原則框架內，將宅基地資格權界定為集體成員權相較于將其定性為用益物權，更加恰當。 “三權分置”中的宅基地使用權，不同于《民法典》與《土地管理法》中的宅基地使用權。⑨“三權分置”中的宅基地使用權不受身份屬性的限制，可用于化解宅基地流轉的法律困境，是可以通過市場交易方式獲取增值收益的經濟性權利。⑩

宅基地是集體財產，是社會主義公有制財產的一部分，發揮宅基地的經濟價值，必須遵循兩個前提：一是堅持集體所有制，防范集體的失地風險；二是維持集體成員對宅基地的身份性權利。在宅基地“三權分置”的權利結構中，集體所有權是改革的底線，資格權表達的是宅基地的身份屬性，維系集體成員與宅基地的關系，使用權表達的是宅基地的財產屬性。可見，宅基地“三權分置”政策重塑了宅基地的權利結構，于傳統的所有權、使用權之外分離出了資格權，旨在于對外交易關系中滌除宅基地使用權的身份性，允許農民或集體通過市場交易的形式實現宅基地的經濟價值，獲取增值收益。因此，在宅基地“三權分置”的權利結構中，為實現宅基地的經濟性而構建的新型使用權是重心，集體所有權和農戶資格權是保障。

（三）宅基地“三權分置”政策頒布之后：以經濟利用為重心的實踐面向

隨著宅基地“三權分置”政策的頒布實施，各地紛紛以此為指針，開展了放活宅基地使用權的實踐。例如，浙江德清、廣東海豐、山東平度等地鼓勵農戶將閑置的宅基地和農房以合作、出租、轉讓等方式流轉給社會主體，依托當地特色生態和人文環境發展民宿、康養、電商、餐飲等農村新產業，以顯化農房和宅基地的財產價值。再如，四川瀘縣在放活宅基地和房屋使用權的過程中，允許農戶以自身所有的宅基地使用權與社會資本合作共建房屋，雙方對建成后的房產權利按照協議的約定進行共享，可以用于經營性用途。?盡管各地的實踐路徑多樣，但毫無例外的將發掘宅基地的經濟價值、強化宅基地使用權地財產屬性作為實踐的重心。

二、宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑之證成

宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑，不僅放活了宅基地和房屋使用權，而且在集體所有制的框架內妥帖地定位了集體所有權和農戶資格權，是符合農村集體產權制度改革內在要求的制度設計。

（一）經營型居住權的法律依據

居住權制度起源于羅馬法，創設之初主要是為了保障無繼承權的家庭成員在丈夫或者家主亡故之后，不至于流離失所。?作為家長制背景下為無住宅家庭成員居住利益而設計的權利，居住權制度自創設伊始便被貼上了人役屬性的標簽，不得轉讓，也不得繼承。?由于經濟社會基礎與古羅馬時期已經不盡相同，大陸法系各國在繼受居住權制度之時，并未完整地承繼居住權的人役屬性。19世紀初的法國，居住權制度經歷了由身份性權利向契約性權利的轉變，延伸出了促進財富流通的經濟功能。?到了20世紀，由于《德國民法典》中的居住權制度已經不能適應社會需要，德國《住宅所有權及長期居住權法》規定了可轉讓、可收益的投資型居住權， “松綁”了居住權的人役屬性。?意大利創設了以酒店、營利性公寓為客體的居住權，突破了傳統居住權的人役屬性和生活保障功能。?可見，我們無需將人役屬性和生活保障功能奉為居住權的“金科玉律”，當其無法適應經濟社會發展要求時，就需要從發展的視角重新定義和建構居住權制度。

我國《民法典》規定的居住權制度，以滿足特定自然人的生活需要為宗旨，具有無償性和不可轉讓性，屬于社會保障型的居住權，對于貫徹“全體人民住有所居”的公共政策大有裨益。然而《民法典》居住權制度過分強調人役屬性，桎梏了私法自治屬性，不僅不利于實現用益物權的資源配置功能，也無法有效回應自然人異地養老、休閑康養、分時度假等對房屋的多元利用需要。?所以，突破居住權的人役性，在社會性居住權之外探索新的經營型居住權，發揮居住權制度保障功能之外的資源配置功能，在市場經濟大環境下實屬必要。?

經營型居住權是以獲得經濟收益為目的，在酒店式公寓、民宿、分時度假酒店等營利性房產上為自然人設立的具有商業性質的居住權。我國《民法典》規定的居住權，主要是社會保障性質的居住權。然而，若通過擴張解釋的方法進行規則釋明，仍可探明《民法典》允許當事人設立經營型居住權的法律依據：其一， 《民法典》第366條雖然將居住權的客體界定為住宅。然而，此處的“住宅”并非僅指住宅用地上的房屋。酒店、公寓等能滿足自然居住需要的建筑物都屬于《民法典》第366條所指稱的住宅的范疇?；其二， 《民法典》第366條所指稱的“生活需要”并非僅指社會保障性質的“生活”，休閑、娛樂、康養等享受性的生活也可涵涉在內；其三，無償性并非居住權的固有屬性，《民法典》第368條允許當事人采用合同約定的形式排除無償性，有償設立居住權；其四， 《民法典》第369條允許當事人出租居住權的客體，為以后允許居住權轉讓的制度改造打開了通道。?

（二）經營型居住權是放活宅基地和房屋使用權的適宜權利路徑

“三權分置”政策為宅基地由保障性向經濟性的轉向提供了政策支持，而突破人役屬性束縛的經營型居住權是放活宅基地和房屋使用權的適宜權利路徑。

1.經營型居住權可以成為放活宅基地和房屋使用權的權利手段。宅基地“三權分置”政策并不意味著農戶可以自由買賣或者轉讓宅基地和房屋，而是在保障農戶資格權和房屋財產權的基礎上，適度放活宅基地和房屋使用權。經營型居住權是以房屋為客體，以占有和使用房屋為主要權能的用益物權，屬于房屋使用權。農戶在房屋上設立經營型居住權，是從房屋的所有權中派生出使用權并流轉給他人的行為，屬于放活房屋使用權的范疇。宅基地是用于建造房屋的土地，與房屋具有天然和法律上的牽連關系。農戶在宅基地上的房屋上設立經營型居住權，突破了宅基地的保障性和身份性，允許居住權人占用和使用宅基地，放活了宅基地使用權。基于此，經營型居住權可以成為放活宅基地和房屋使用權的權利手段。

2.經營型居住權可以滿足對宅基地和房屋進行經濟利用的政策和實踐要求。宅基地“三權分置”政策突破了宅基地和房屋的保障性，允許集體或農戶對宅基地和房屋進行經濟性利用。 《通知》等政策鼓勵集體和農戶盤活閑置宅基地和住宅，通過多種經營方式，依法依規發展農家樂、民宿、鄉村旅游等。經營型居住權是以營利性房產為客體，有償設立的居住權，可以為宅基地上的農家樂、民宿等房屋的有償利用提供合適的權利手段。此外，經營型居住權可以滿足宅基地制度改革地方實踐的需要。例如，在前述浙江等地允許宅基地用于建設經營性房產的模式中，經營型居住權不僅可以成為自然人占用、使用民宿、康養房屋的權利手段，而且可以衍生出異地養老、分時度假等新型經營方式，滿足不同自然人對房屋的多元利用需要，促進城市資源流入農村，推動農村經營模式的轉型與升級，助推鄉村戰略的實施。再如，在四川瀘縣農戶與社會主體共建共享模式中，經營型居住權可以成為社會主體共享住房財產權的合法手段，在維系集體和農戶之間的宅基地歸屬和利用關系的同時，使社會主體獲取相較于債權更為穩定長久的房屋使用權。

3.通過經營型居住權放活宅基地和房屋使用權，可以調和身份性與經濟性的矛盾。宅基地“三權分置”政策，是在保障成員資格權的前提下，適度放活宅基地使用權。 《通知》等中央政策仍然將宅基地轉讓的范圍限定在本集體內部，嚴禁城鎮居民購買宅基地。在農民住房財產權抵押試點過程中，部門規章仍要求將抵押物的受讓人限定于特定范圍內的集體成員。?江西銅鼓、浙江義烏、湖南瀏陽等地將宅基地使用權的受讓人限定為特定區域內具有申請宅基地資格的農戶。?可見，現行“三權分置”政策仍未改變宅基地的身份性。立足于房地的自然屬性，將房屋所有權和土地使用權結合成一個交易客體，避免不動產權利沖突的“房地一致”規則，對宅基地和房屋也具有適用性。?基于“房地一致”規則，宅基地使用權與房屋所有權不能分別轉讓，宅基地使用權的身份性仍會投射于房屋所有權領域。宅基地使用權和房屋所有權的身份性，阻礙了其經濟價值的實現。基于此，有學者提出法定租賃權方案，以宅基地的法定租賃權作為房屋所有權的正當性權源，以此擺脫房屋所有權的身份屬性，使其能轉讓給非集體成員。?然而，一個債權性質并不具有排他性和對世效力的宅基地租賃權，如何能夠承載一個具有完全支配力的房屋所有權？通過經營型居住權放活宅基地和房屋使用權，可以調和宅基地使用權和房屋所有權的身份性與經濟性的矛盾：經營型居住權與社會保障型居住權不同，并非是為保障特定自然人居住條件的用益物權，而是以獲得收益為目的的商業性質的居住權，沒有身份性限制。經營型居住權屬于用益物權，農戶在其房屋上為他人設立經營型居住權，仍保留了宅基地使用權人和房屋所有權人的身份。由此，通過經營型居住權放活宅基地和房屋使用權，將宅基地的身份性保留在集體內部，對外則通過沒有身份性限制的經營型居住權放活宅基地和房屋使用權，實現對宅基地和房屋的經濟性利用，調和了宅基地和房屋的身份性與經濟性的矛盾。

（三）宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑妥帖定位了集體所有權和農戶資格權

宅基地“三權分置”政策雖然是以放活宅基地和房屋使用權為重心的制度設計，但也需保障集體所有權和農戶資格權，在集體、農戶、社會成員之間合理地分配宅基地權利。宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑，不僅可以滿足農戶經營宅基地和房屋的需要，而且可以在集體所有制的框架內妥帖地定位集體所有權和農戶的資格權。

1.通過集體的同意權和收益分配權，落實了集體所有權，有助于防止集體財產虛化和流失。我國實施土地用途管制制度，建筑物的用途應當與其所占用土地的性質保持一致。?按照我國的土地管理制度，商服類土地和建筑物、住宅類土地和建筑物屬于兩類獨立的土地和建筑物類型，彼此間的功能轉換需要經過土地所有權人的同意。在宅基地上的房屋上設立經營型居住權，是將宅基地和房屋用于商業和服務業用途，改變了宅基地和房屋的居住保障功能。由此，在宅基地上的房屋設立經營型居住權的，應當經過集體的同意。集體的同意權，不僅是實現集體土地所有權人權利的必要手段，而且具有防范集體失地風險的功能。此外，按照土地發展權理論，土地用途變更產生的收益，并非產權人投資或勞動所得，由產權人獨占有違社會公平。?并且，宅基地使用權具有保障性，集體在設立宅基地使用權時，并未將收益權能授予農戶，收益權能仍保留于所有權人之手。基于以上兩個原因，集體有權分享農戶設立經營型居住權的收益。在宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑中，通過集體的同意權和收益分配權，落實了集體所有權。

2.通過設立經營型居住權的權利落實農戶資格權，明確了農戶的權利主體地位。在集體所有制的框架內進行宅基地制度改革，需要明確劃分集體與農戶所享有的宅基地權利的邊界，保障農戶流轉宅基地和房屋使用權的主體地位。宅基地“三權分置”政策中的資格權是保障宅基地身份性的權利，明確了農戶享有宅基地使用權與房屋所有權的主體地位。?在宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑中，農戶資格權首先意味著農戶享有宅基地使用權和房屋所有權。其次，基于宅基地使用權和房屋所有權人的身份，依照物權變動的一般原理，只有農戶享有從房屋所有權中派生出經營型居住權的權利。集體雖然是宅基地的所有權人，但也需受宅基地使用權的約束，僅享有同意權和參與收益分配權，不得取代農戶的權利主體地位。由此，通過設立經營型居住權的權利落實農戶資格權，有助于理清集體和農戶所享有的宅基地權利的邊界，將設立經營型居住權的決定權劃歸于農戶。

三、宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑之構建

宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑在集體所有制的框架內發掘了宅基地的經濟價值，是符合農村集體產權制度改革要求的制度設計。然而，制度的可行性僅是制度設計的起點，宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑還需進一步明確集體、農戶、社會主體各自享有的權利內容和實現形式。

（一）集體的同意權與收益分配權的實現形式

在宅基地上的房屋設立經營性居住權的，應當經過集體的同意。然而，集體并非民事主體，沒有作出意思表示的能力，如何作出是否同意的決定？

1.同意的機關為集體經濟組織或村民委員會。為了應對集體虛位的問題， 《民法典》等法律賦予了集體經濟組織和村民委員會特別法人資格和代表行使集體所有權的權利。由此，在宅基地上的房屋設立經營型居住權的，可由集體經濟組織或者村民委員會代表集體作出是否同意的決定。

2.集體成員民主管理權之保障。集體所有權是集體成員按照法定議事規則和表決機制形成統一意志，共同支配集體財產的權利。并且，在宅基地上的房屋上設立經營型居住權進行商業經營，在一定程度上會對集體及其成員的居住環境、鄉村環境、鄉村規劃等產生一定的影響，涉及到集體共同利益與成員私益。在集體經濟組織或村民委員會作出是否同意農戶設立經營型居住權前，須在集體內部形成決議，以保障集體成員的民主管理權。具體而言，由農戶提出申請，說明具體用途、居住權人的情況、占用宅基地和房屋的面積情況，集體經濟組織或村民委員會根據用途是否符合土地用途規劃、是否會對集體造成不利影響等情況進行審查，并向村民會議或村民代表會議進行說明，由其按照“一人一票”規則形成決議。然而，每一處房屋設立經營型居住權都需村民會議或村民代表會議一事一議，將極大增加集體內部決議成本和交易成本。《中華人民共和國村民委員會組織法》等法律和政策授權村民會議或村民代表會議通過制定村規民約等集體自治規范管理集體內部事務的權利。集體自治規范是集體成員按照法定程序和表決規則形成的統一意志，是集體成員民主管理權的重要實現形式。由此，可由村民會議或村民代表會議按照法定程序和表決規則制定相關集體內部管理規范，規定客體范圍、權利人的范圍、設立的程序等經營性居住權設立的基本條件，由村民委員會和村民代表會議根據集體自治規范具體決定是否同意某處宅基地上的房屋設立居住權。這樣既實現了集體成員的民主管理權，又降低了設立經營型居住權的成本。

集體可以通過集體自治規范的形式，管理農戶在其房屋上設立經營型居住權的行為。那么，集體是否可以通過集體自治規范規定其參與經營型居住權收益分配的比例與形式呢？一般而言，集體自治規范調整集體財產及其收益的分配關系時，只要符合法定的決議程序和規則、不違反法律法規的強制性規定、不侵犯成員的合法權益，即可生效。而集體自治規范是否能強制性課以成員法律所沒有明確規定的義務，相關法律未設明文，存在較大爭議。盧梭認為，團體決議行為之所以對成員有效，是因為團體成員已事先同意這一規則。?我國學者也借用社會契約論的觀點，認為村規民約對特定成員課以處罰或者取得成員收益的前提是集體成員事先明確讓渡了這一權利。?經營型居住權的設立主體是農戶，集體既不是合同的當事人，也不享有行政管理權，無權以單方意思表示的形式獲取農戶設立經營型居住權的收益。農戶在其房屋上設立經營型居住權需要經過集體同意，集體可將其獲得收益分配的比例和形式作為同意的條件，要求農戶同意集體按照集體自治規范的規定參與收益分配。集體也可與農戶具體協商其參與收益分配的比例與形式，并將協議作為集體同意農戶在其房屋上設立經營型居住權的條件。

（二）農戶設立經營型居住權的權利與限制

經營型居住權是從房屋所有權中派生出的用益物權，按照物權法的一般原理，應由農戶決定是否在其房屋上設立經營型居住權以及設立條件。宅基地“三權分置”政策的經營型居住權實現路徑，將宅基地的身份性限定于集體與農戶關系層面，在農戶與相對人的外部關系層面，通過不具有身份性的經營型居住權，實現對宅基地的經濟性利用。基于此，城鎮居民也可以取得宅基地上的房屋的經營型居住權，農戶可以自由選擇對方當事人。

然而，農戶在其房屋上設立經營型居住權，會影響集體及其成員的利益，由此，農戶設立經營型居住權的權利，還需受到相應的限制。

1.經營型居住權客體的限制。中央政策允許農戶利用合法占用的宅基地開辦農家樂、民宿。根據《土地管理法》第62條的規定，集體成員占用的宅基地應符合 “一戶一宅”、 “面積法定”的要求。但從實踐來看，由于宅基地制度不健全、審批程序不完善、宅基地上的房屋繼承以及集體經濟組織內部的房屋買賣等歷史和現實的多方面復雜因素，導致農村社會存在大量超標占用宅基地和“一戶多宅”的情況。?那么，農戶在宅基地上開辦的農家樂、民宿等是否都可以設立經營型居住權？第一，農戶以其合法的宅基地與房屋獨立或聯合開設的農家樂或民宿，經過房屋所有權登記后，可以設立經營型居住權。農戶以其合法的宅基地與房屋獨立或聯合開設的農家樂或民宿，不同于經營性建設用地上的賓館，其保障性與經營性并存，一部分用于農戶自住，一部分用于經營活動。居住權是保障自然人住有所居的權利，住宅的一部分只要能滿足自然人的居住需要，就可以成為居住權的客體。?按照《民法典》第368條的規定，居住權采用登記設立主義。依據連續登記規則，只有經過所有權登記的房屋，才能設立經營型居住權。由此，在合法取得的宅基地上建造的房屋，雖然農戶可以基于合法建造行為取得房屋所有權，但未經房屋所有權登記的，不能設立經營型居住權。第二，農戶利用超標占用或者多占的宅基地開辦農家樂、民宿等營利性場所能否設立經營型居住權？農戶利用超標占用或者多占的宅基地開辦農家樂、民宿等營利性場所，完全改變了宅基地的保障屬性，違反了“一戶一宅”和“面積法定”規則。有學者建議將這部分宅基地轉變為集體經營性建設用地。?這一觀點具有實踐依據。例如，貴州湄潭等地在經過農戶申請、集體與土地管理部門審查同意、補繳土地出讓金等程序后，將農戶多占并用于經營的宅基地登記為經營性建設用地，允許農戶通過流轉獲取收益。?宅基地是用于建設住宅的土地，與集體經營性建設用地同屬于集體建設用地。將農戶超標占用或多占的宅基地轉變為經營性建設用地，是在保持集體建設用地規模不變的前提下，進行的土地用途變更，不會破壞保護耕地的基本國策。正因如此，現行中央政策允許宅基地轉為集體經營性建設用地。?由此，可將農戶超標占用或者多占的宅基地轉變為集體經營性建設用地，并由農戶向集體補繳土地出讓金，待土地用途手續變更完成后，方能在這些農家樂或民宿上設立經營型居住權。

2.集體同意權對經營型居住權設立效力的限制。按照《民法典》第367條的規定，農戶以其房屋設立經營型居住權的，應當與相對人簽訂經營型居住權設立合同。農戶在其住宅上設立經營型居住權的，需要經過集體同意，集體的同意權是對農戶改變宅基地保障性用途的許可，授予了宅基地使用權人原來所不享有的經營權能與收益權能。因此，農戶在宅基地上的房屋上設立經營型居住權，未經集體同意的，屬于無權處分行為，雖然經營型居住權設立合同并不因此無效，但相對人并不能取得經營型居住權。

（三）社會主體享有的經營型居住權的權能構造

經營型居住權屬于房屋使用權，權利人必須享有占有和使用權能，從而滿足自己居住客體的需要。經營型居住權不局限于滿足自然的基本生活需要，而是滿足自然人居住、休閑、康養、娛樂的綜合性享受性需要，具有較高的商業性，不具有身份性。?宅基地“三權分置”政策雖然沒有拋棄宅基地的身份性，然而將身份性限定在集體與農戶的內部關系領域，被放活的房屋使用權不具有身份性。作為放活房屋使用權具體路徑的經營型居住權也不應受身份性的限制。基于以上兩個原因，經營型居住權人除享有占有和使用權能外，還可通過轉讓、抵押、贈與等方式處分其居住權，通過出租等方式獲取收益。當然，經營型居住權人轉讓其權利或者出租客體時，會對房屋所有權人的利益產生影響。因此，經營型居住權人轉讓權利或出租客體時須經房屋所有權人同意。

經營型居住權雖然不是保障自然人基本居住條件的居住權，但也應當具有較高的穩定性，由此需賦予經營型居住權人以對抗力和獨立的征收補償請求權：

1.賦予經營型居住權人對抗集體收回、調整宅基地的權能。現行法律和政策尚不允許農戶轉讓宅基地使用權和房屋所有權，因此，無需設立宅基地使用權和房屋所有權轉讓不破居住權規則。在現行宅基地的權利結構中，集體享有在特定條件下，調整、收回宅基地的權利。基于“房地一致”規則，集體調整、收回宅基地，將導致房屋所有權的變更，從而影響經營型居住權的穩定性。農戶在其宅基地上的房屋上設立經營型居住權是經過集體同意的行為，集體也可以分享農戶設立經營型居住權的收益。當集體調整、收回宅基地的權利與經營型居住權的穩定性發生沖突時，應當側重保護經營型居住權人的利益。因此，需要賦予經營型居住權人對抗集體收回、調整宅基地的權能，集體未經經營型居住權人的同意，或未給予公正補償前，不得調整、收回宅基地。

2.賦予經營型居住權人獨立的征收補償請求權。經營型居住權不具有對抗國家征收行為的效力，經營型居住權因國家征收宅基地和房屋而消滅。雖然我國法律尚未賦予居住權人獨立的征收補償請求權，有學者也反對賦予居住權人獨立的征收補償請求權。?然而，經營型居住權是具有獨立經濟價值的物權，經營型居住權人因國家的征收行為遭受到了“特別犧牲”。有必要賦予經營型居住權人以獨立的征收補償請求權，當經營型居住權因國家征收宅基地和房屋而消滅時，權利人有權要求國家給予公正的貨幣補償。

注釋：

①《最高人民法院關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》規定： “將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經濟組織成員以外的人的合同，不具有法律效力。”

②⑥參見陳小君： 《宅基地使用權的制度困局與破解之維》， 《法學研究》2019年第3期。

③?參見高圣平： 《宅基地制度改革政策的演進與走向》， 《中國人民大學學報》2019年第1期。

④?參見李鳳章： 《宅基地使用權流轉應采用“退出—出讓”模式》， 《政治與法律》2020年第9期。

⑤參見高圣平： 《農村宅基地制度：從管制、賦權到盤活》， 《農業經濟問題》2019年第1期。

⑦ 參見高海： 《宅基地 “三權分置”的法律表達——以 〈德清辦法〉為主要分析樣本》， 《現代法學》2020年第3期。

⑧參見高圣平： 《宅基地制度改革與民法典物權編編纂——兼評 〈民法典物權編 （草案二次審議稿）〉》，《法學評論》2019年第4期。

⑨參見劉國棟、蔡立東:《農村宅基地權利制度的演進邏輯與未來走向》， 《南京農業大學學報》 （社會科學版）2020年第6期。

⑩參見韓松： 《宅基地立法政策與宅基地使用權制度改革》， 《法學研究》2019年第6期。

?參見劉守英、熊雪鋒： 《產權與管制——中國宅基地制度演進與改革》， 《中國經濟問題》2019年第6期。

?參見申衛星： 《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創設居住權制度的立法構想》， 《現代法學》2018年第2期。

?參見魯曉明： 《“居住權”之定位與規則設計》，《中國法學》2019年第3期。

?參見陶鐘太朗、楊環： 《論居住權制度在近現代的發展——以西歐主流民法國家為考察對象》， 《西南農業大學學報》 （社會科學版）2011年第7期。

?參見申衛星、楊旭： 《中國民法典應如何規定居住權？》， 《比較法研究》2019年第6期。

?參見肖俊： 《居住權的定義與性質研究——從羅馬法到 〈民法典〉的考察》， 《暨南學報》 （哲學社會科學版）2020年第12期。

?參見魯曉明： 《論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規范的建議》， 《政治與法律》2019年第3期。

??參見王利明： 《論民法典物權編中居住權的若干問題》， 《學術月刊》2019年第7期。

?參見崔建遠： 《民法分則物權編立法研究》， 《中國法學》2017年第2期。

?參見《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》第12條規定。

?參見《銅鼓縣農村宅基地有償使用、流轉、退出和取得暫行辦法》第14條； 《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則（試行）》第7條； 《瀏陽市農村宅基地流轉管理辦法 （試行）》第8條。

?參見宋志紅： 《鄉村振興背景下的宅基地權利制度重構》， 《法學研究》2019年第3期。

?參見李蕊： 《管制及其改進：中國土地管理制度改革的邏輯進路》， 《廣東社會科學》2020年第4期。

?參見張先貴： 《中國語境下土地開發權內容之法理澄清——兼論土地資源上權利群與權力群配置基點的轉型》， 《法律科學》 （西北政法大學學報）2020年第5期。

?參見耿卓： 《宅基地“三權分置”改革的基本遵循及其貫徹》， 《法學雜志》2019年第4期。

?參見［法］盧梭： 《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第18頁。

?參見汪世榮： 《“楓橋經驗”視野下的基層社會治理制度供給研究》， 《中國法學》2018年第6期。

?參見管洪彥： 《宅基地“三權分置”的權利結構與立法表達》， 《政法論壇》2021年第3期。

?參見房紹坤： 《論民法典中的居住權》， 《現代法學》2020年第4期。

?參見唐健、譚榮： 《農村集體建設用地入市路徑——基于幾個試點地區的觀察》， 《中國人民大學學報》2019年第1期。

?《中共中央國務院關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》強調： “允許村集體在農民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地轉變為集體經營性建設用地入市。”

?參見汪洋： 《民法典意定居住權與居住權合同解釋論》， 《比較法研究》2020年第6期。

?參見陸劍、胡夢杰： 《〈民法典〉視域下居住權征收補償問題研究》， 《中國土地科學》2020年第12期。