《民法典》視域下混合擔保規則的解讀

■陳秋生

（三明醫學科技職業學院，福建 三明 365000）

混合擔保（理論上通常稱作混合共同擔保）在民商事領域中是一種比較常見的擔保方式，尤其在金融領域被廣泛采用。然而自《擔保法》頒布以來，混合擔保的概念、混合擔保的相關規則如債權人選擇權行使規則、追償權的有無等，不管是在理論界還是實務界一直存在較大爭議，在實定法上也呈現出搖擺不定的狀態。《民法典》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保解釋》）的出臺，并沒有徹底消除相關爭議，筆者試圖就其中的一些爭議問題談一些粗淺的看法。

一、混合擔保的相關概念辨析

混合擔保在學理上是指為了擔保同一債務，既有物保（如抵押、質押等）又有人保（如保證等）的一種擔保情形[1]。學術界更多學者采用“混合共同擔保”[2-5]來表述這一概念，相關學術成果中“共同擔保”“保證與物的擔保并存”“人保與物保并存”等[6-11]表述也時常出現。中國漢語言表達豐富多彩，如果這些概念背后的內涵是一致的，那么一個概念存在不同的表述也是正常的。但是如果每個概念之間存在較大差異，且相互矛盾時，就有必要對相關概念進行澄清，因為它關系到法律的正確適用，是法律適用的前提。遺憾的是，學界對于混合擔保的概念雖有分歧，卻鮮有人在混合擔保概念上進行辨析，從而引發了許多不必要的爭論。比如說，學界普遍使用的混合共同擔保這一概念就存在重大的分歧。有學者指出“保證人與物上擔保人基于合意共同擔保同一債權,‘共同性’應指擔保人之間的主觀意思聯絡，而非客觀意義上擔保債權的同一性”[12]。很顯然，該學說認為混合共同擔保需要當事人之間的意思聯絡。另有學者指出“混合共同擔保只需兩個成立要件即擔保人或擔保財產為復數及為同一債務擔保，而擔保人之間的意思聯絡并非擔保‘共同性’的前提，而共同擔保包括共同保證、共同抵押、混合共同擔保等情形”[6]。很顯然，大家對“混合共同擔保”的概念定義是不一致的，甚至是矛盾的。原本混合擔保就因為涉及的法律關系較為復雜，加之基本概念的模糊，使得混合擔保的討論更加撲朔迷離。所以我們有必要就這種人保和物保并存的擔保進行概念上的澄清，對相關概念進行辨析，這樣我們才會有討論這一法律規則的前提。

混合擔保與混合共同擔保是否同義？與共同擔保有什么關聯？這關鍵在于對“共同”一詞的理解，具體到此處的語境，學術界存在兩種解讀，即客觀說和主觀說。客觀說是指只要一個債權存續期間同時存在兩個或兩個以上的擔保，這些擔保同時保證這一債權的實現，便是共同擔保。主觀說則認為，一個債權僅有兩個或兩個以上的擔保客觀存在還不能算共同擔保，還需要各個擔保人之間有“共同的”意思，即相互要有意思聯絡。那么究竟采主觀說還是客觀說呢？在立法例上，大陸法系國家通常采客觀說，如《德國民法典》第769條規定共同保證并未要求各擔保人之間須有意思聯絡[13]。我國《擔保法》第28條、《物權法》第176條、《民法典》第392條均未要求各擔保人之間必須要求共同擔保的主觀意思聯絡。由此，可以認為我國民法也是采客觀說。所以共同擔保是指一個債權只要同時存在兩個或兩個以上的擔保客觀情況，它包括人保與人保的并存（典型如保證的并存，謂之共同保證），物保與物保的并存（典型如共同抵押或共同質押），人保與物保的并存三種情況，他們之間的相互關系如圖1所示。

圖1 共同擔保的三種情況關系

以上可以得出，有學者將共同擔保與混合共同擔保并列是不妥的[12]。那么混合擔保與混合共同擔保是同義嗎？是否有必要區分？學術界大部分人沒有予以區分，默認二者是等同的，都是指人保與物保并存的擔保情形。但也有學者指出，不宜采用“混合共同擔保”來表述同一債權“既有物的擔保又有人的擔保”的情形，擔心“共同”二字可能會給混合擔保規則的解釋帶來麻煩[14]。筆者也認為采用“混合擔保”來表述似乎更為妥當，理由是首先官方法律文本采用混合擔保，如最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第56條采用了“混合擔保”，而不是“混合共同擔保”的表述；其次從解釋論的角度，人保與物保并存的情形，可能有意思聯絡，也可能沒有意思聯絡，即各自獨立擔保，混合擔保本身就有共同擔保的客觀含義，不然不可能成立“混合”，強加“共同”二字只會增加歧義，混淆“混合擔保”中擔保人是否有意思聯絡的本質特征。所以筆者建議，學術界應當采用混合擔保代替混合共同擔保的表述，如果一方面硬要采用混合共同擔保，另一方面又界定混合共同擔保人之間沒有意思聯絡，難免讓人覺得很突兀。如很多學者認為混合共同擔保人相互間無追償權[15]，其背后的前提便是混合共同擔保人之間沒有意思聯絡，如果有意思聯絡，有約定可以追償，那當然就可以相互追償，所以可以認為這種表述是不嚴謹的。

二、混合擔保中債權人實現擔保權的順位

在混合擔保中債務人不履行到期債務，債權人如何行使擔保權來實現債權，立法例上有“物保絕對優先說”“物保相對優先說”和“保證和物保平等說”三種學說。最先由《擔保法》第28條①確定的所謂物保強制優先主義（也叫物保絕對優先說），即在人保和物保混合擔保同一債權情形下，債權人只能先就物上保證人主張擔保責任，法定地將人保置于物保的補充，這顯然無法體現私法尊重當事人意思自治。后來《擔保法解釋》第38條②解釋為債務人物保強制優先+一般物保和保證人平等。該司法解釋彌補了《擔保法》確定的物保強制優先實現主義的不足，將其限縮為債務人提供的物保情形，并體現了尊重當事人意思自治的原則。沿著這個邏輯，《物權法》確定了意思自治優先+債務人的物保強制優先+一般物保和保證人平等，更加體現了意思自治在混合擔保情形中的首要位置。這一演變過程折射的是擔保人的法律地位由過去的保證人優先到物上保證人與保證人趨于平等的發展過程。有學者指出，《物權法》這一規定“以簡約的方式來處理貌似復雜的混合擔保的權益平衡問題，經過這么多年的實踐檢驗和理論驗證，證明該規定是一項具有我國特色的混合擔保規則”[14]。《民法典》第392條延續了《物權法》第176條③的相關規定。

（一）擔保人之間“約定”的含義

《民法典》第392條規定了擔保權實現的順位采用的是當事人約定優先，充分尊重當事人意思自治，這一規則被學者形容為是“成文法上的一個制度創新”[16]。但是對于該規則中所謂“約定”的含義解釋上卻有分歧。很顯然，該“約定”與該規則前半部分實現擔保物權的“約定”不同，一部分學者認為該“約定”應為人的擔保與物的擔保之間的責任順序和責任分擔范圍[1-18]，還有學者認為該“約定”僅應限于債權人實現債權的順序的約定[16，19]。毫無疑問，當事人對于實現債權順序的約定，如物的擔保優先還是人的擔保優先抑或是二者同時承擔擔保責任的約定自無不可。贊成當事人可以約定承擔責任范圍的認為“在解釋上，就各項擔保之間的關系，當事人之間完全可以約定各擔保人僅對債權承擔按份的擔保責任，如此，各擔保人承擔按份的共同擔保責任，僅在約定的分擔范圍內承擔擔保責任”[14]，反對可以約定承擔范圍的認為“就《民法典》第392條（混合擔保規則）的文義及其目的而言，債權人按照約定實現債權的規則，形成于《擔保法》第28條和《擔保法司法解釋》第38條的規定，目的在于解決債權人實現債權的順序問題，而不在于解決被擔保債權的范圍、乃至各擔保人的擔保責任的分擔”[16]。另外，“約定”是指和誰的“約定”，當事人的約定是否要求是債權人和所有擔保人共同約定還是債權人和個別擔保人的約定在學說上也存在不同意見。有論者認為“債權人應當按照約定實現債權的‘約定’原則上是債權人與保證人、物上保證人之間的約定，而不能僅僅只是債權人與個別擔保人之間的約定”[18]，即一方當事人是債權人，另一方當事人是全部擔保人。其背后的法理是如果是債權人與個別擔保人的約定，則該約定不能約束其他擔保人[18]。反對該觀點者認為，“該觀點是將混合擔保與‘共同擔保’相提并論，從而將‘共同擔保’的約定誤解為混合擔保項下的約定”,“事實上要求債權人與各擔保人形成共同約定，既不現實也無必要”，“混合擔保情形下真正具有意義的約定，不是債權人與各擔保人之間的共同約定，而是債權人與各擔保人之間的分別約定”[16]。而在司法實踐中，根據某學者樣本案例的統計，債權人和物保人、保證人同時簽訂協議的情形非常罕見[17]。

筆者認為，《民法典》第5條確立了意思自治原則，第392條是民法意思自治原則的體現，當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由。債權人和擔保人就債權實現的順序和承擔責任的范圍達成的約定只要不違反《民法典》第143條、153條的規定，該約定應該有效。至于和誰“約定”的問題，既然混合擔保并不要求當事人之間有意思聯絡為前提條件，那么債權人與個別擔保人的約定應當是有效的，該“約定”是對債權實現順序和范圍的約定，具有債權性質，只能約束該“約定”的雙方當事人，不能約束其他擔保人。比如債權人甲對乙享有100萬的債權，丙、丁分別為該債權提供價值100萬的物保和保證，甲和丙約定先向丁主張擔保責任。該約定產生的結果就是如果甲徑直向丙主張擔保責任，丙可以改約定進行抗辯，如果甲向丁主張擔保責任，丁不可以甲丙之間的約定損害他的利益為由進行抗辯，丁承擔擔保責任是他作為保證人自愿且可預期的結果。

（二）自物擔保物權實現在先是否區分保證方式

自物擔保物權是指債務人自己提供物的擔保的情形。《物權法》第176條在修正《擔保法》第28條規定的擔保物權實現在先規則時，僅規定了自物擔保物權實現在先的規則[20],《民法典》繼承了這一規則，即在沒有約定的情形下，自物擔保物權優先實現。其背后的法理有二：一是債務的最終承擔者是債務人，“如果允許債權人可以先選擇第三人承擔擔保責任，第三人承擔責任后還是要向債務人追償，無疑增加了實現權利的成本和債權債務關系的復雜性”[21]，所以自物擔保物權實現在先規則可以簡化程序、節約成本；二是從人們的善良法情感出發，既然債務人不履行到期債務，既然債務人設定了物上擔保，說明債務人還是有一定的償債能力，債權人不去先主張債務人的物上擔保權反而去找第三人承擔擔保責任，不符合人們的善良法情感。也有一些學者提出不同意見，認為在自物擔保的混合擔保情形中，要區分保證是一般保證還是連帶保證，根據《擔保法》的規定，如果是一般保證，保證人享有先訴抗辯權，自物擔保物權實現在先規則非常合理；如果是連帶保證，保證人不享有先訴抗辯權，保證人和債務處于同一順位，則不能適用自物擔保擔保物權實現在先的規則，應當賦予債權人的選擇權，由債權人選擇債務人的物保責任還是選擇連帶保證人承擔保證責任[12，22]。其理由主要基于兩點：其一，自物擔保物權實現在先規則未必可以簡化程序、節約成本，如果債務人的擔保物不足于清償全部債務，債權人還是要找連帶保證人承擔保證責任[22]；二是從連帶保證的法理進行分析，如果在連帶保證情形下，仍然要求債權人依照自物擔保物權實現在先得規則實現債權，等同于賦予了連帶保證人與一般保證人一樣的先訴抗辯權，使得連帶保證人的責任減輕，違背了連帶保證的基本法理[12]。

學術界大部分學者都贊同自物擔保物權實現在先規則不區分一般保證和連帶保證，只要是債務人提供的物保，不管保證人是一般保證還是連帶保證，債權人都應當優先實現債務人的擔保。筆者認為，這種觀點值得商榷，其最有說服力的理由是如果將債務人和擔保人的責任置于同一位階，不符合中國民眾的擔保觀念，有違一般民眾的法情感和公平觀念。因為第二點理由說可以簡化程序或節約成本明顯帶有局限性，一旦債務人提供的物保不足于清償全部債務，債權人還得請求保證人承擔保證責任，相比于債權人直接選擇保證人承擔保證責任，反倒是更復雜，更繁瑣了。從反對者的兩個理由看，似乎更具合理性。其實，我們設立擔保法律制度的目的就是為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現④。我們可以為了“追求效率、維持秩序”，接受“最讓一般社會大眾的感情和道德觀念難以接受的‘惡法’——訴訟時效制度”[23]，就不能為了保障債權人的利益讓人們摒棄債務人自物擔保優先實現規則，賦予債權人更多的選擇權嗎？所以筆者認為，自物擔保物權實現在先規則應當區分保證方式，當保證為一般保證時，保證人享有先訴抗辯權，債權人自然應當先實現自物擔保物權，當保證為連帶責任保證時，債權人有權選擇自物擔保物權優先或者徑直向連帶保證人主張擔保責任，此時自物擔保物權沒有優先實現權。

三、混合擔保人之間有無追償權

混合擔保人之間的追償權有無之爭由來已久，不僅在我國民法學界，在比較法上也是頗有爭議[7]。

（一）我國混合擔保追償權問題的沿革

自《擔保法》頒布以后，混合擔保人之間有無追償權問題便浮現出來。作為我國第一部專注擔保領域的法律，《擔保法》第28條僅規定了物保絕對優先于人保的受償規則，卻沒有規定物保人承擔擔保責任之后是否可以向保證人追償。“當時理論與實務界對此一直存在增設混合共同擔保追償權的呼吁”[4]。于是乎《擔保法解釋》第38條第一款規定承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人或其他擔保人追償。既然司法解釋肯定了追償權，那么此時的司法實踐大多也支持擔保人之間相互享有追償權⑤。或許是由于立法機關對于追償權持否認態度，2007年頒布的《物權法》改變了前述司法解釋承認追償權的態度，對于追償權問題未置可否。在立法機關編寫的《中華人民共和國物權法釋義》中指出，“在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下,規定各擔保人之間相互追償是不妥的”[24]。對于《物權法》的這種模糊態度，學術界可謂是仁者見仁，智者見智。隨之司法實踐也出現大量同案不同解、同案不同判的現象⑥。最高人民法院主持全國法院民商事審判工作會議通過的《會議紀要》認為，雖然《擔保法解釋》規定了追償權，但是《物權法》沒有規定，根據該法第178條的規定，《擔保法解釋》關于追償權的規定不能被適用，正面回應了此問題。此時恰值《民法典》編撰，依然很多學者提出《民法典》應當規定混合擔保人的相互追償權。現在看《民法典》第392條，既沒有延續《擔保法解釋》第38條贊成追償權的規定，似乎也沒有接受最高法院《會議紀要》第56條否定追償權的規定，而是沿用了《物權法》第176條模糊處理的辦法。

（二）學說上的爭論

學術界關于混合擔保人之間是否享有追償權，一直無定論。其本質問題是混合擔保的擔保人承擔擔保責任后是否享有向其他擔保人追償權。根據筆者在知網的統計，我國學術界對于混合擔保追償權的研究從2007年《物權法》頒布后開始呈現平穩上升趨勢，2014年黨的十八屆四中全會提出制定《民法典》任務以后，學術界對此問題的討論迅速升溫，引來了許多學者加入討論，粗略估計共有論文200余篇⑦，除此之外，還有不少專著也都有涉及這個問題。總的來看，可以歸納為贊成說和否定說。

贊成說占多數，比較有代表性的觀點有：（1）“連帶債務說”，如果承認混合擔保人對于債權人承擔連帶責任，就可以認為在擔保人內部也是連帶責任，應當肯定追償權[3]；（2）類推共同保證制度，有論者認為共同保證、共同抵押以及混合共同擔保三種擔保類型具有同質性，所以共同保證的規則⑧也可以適用于混合擔保[25]；（3）公平正義說，該說認為承認相互享有追償權才是公平正義的[2]，“只有承認擔保人之間享有追償權才符合民法價值原則——公平原則”[26]；（4）防止道德風險說，“如果否定追償權，很可能出現某一擔保人與債權人惡意串通損害其他擔保人利益的現象”[27]；（5）代位權說，堅持該觀點的學者認為應當堅持最高人民法院在司法判決中確立的代位求償理念，以代位權作為擔保人內部求償的依據[28]。

否定說的學者也不少，論者主要從解釋《物權法》第176條和駁斥贊成說的觀點出發，論證贊成說站不住腳。主要觀點簡略如下：第一，承認追償權不符合《物權法》第176條確定的立法精神[8]，“基于《物權法》第176條的規定和立法意圖，保證人和物上保證人之間不具有相互追償權”[28]；第二，“混合共同擔保追償權在性質上屬于法定權利而不是代位權利，只能由法律明文規定，連帶債務制度和類推共同保證追償權制度無法解決追償權問題”[4]；第三，贊成說限制了意思自治原則作用的發揮，沒有考慮到債的相對性和自己責任原則，所謂的道德風險不成立，公平正義只是解釋者的主觀偏好，不中立[16]；第四，否定追償說可以簡化關系，同時也沒有違背擔保人最初的意思[9]。

很顯然爭論雙方各有其合理性，但是作為一條法律規則必須要有明確性，否則法律就無法得到實施，或者容易導致同案不同判現象。但限于篇幅筆者無意在本文中詳細評述爭論雙方觀點，再者混合擔保涉及多種擔保方式、多重法律關系，橫跨物權法和債法，無論是通過法教義學闡釋還是價值衡量，都難以作出取舍。正如前述，《民法典》并沒有就這一爭論給出明確回應，似乎回避了這個問題。不過隨后的《民法典擔保解釋》⑨對這一問題進行了明確回應，即有約定按照約定，沒有約定但有意思聯絡視為有追償權。除此之外，共同擔保人之間即沒有約定，又沒有意思聯絡的擔保人之間不享有追償權。從而，共同擔保（包括混合擔保）人之間追償權問題可以暫時告一段落了。

注釋：

①《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”

②《擔保法司法解釋》第38條第1款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”

③物權法第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

④《擔保法》第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”

⑤如上海市第二中級人民法院 （2002）滬二中民三（商）初字第157號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民三（商）初字第352號民事判決書；上海市高級人民法院（2002）滬高民二（商）終字第162號民事裁定書。

⑥支持追償權的案件參見廣東省東莞市中級人民法院（2015）東中法民二終字第26號民事判決書、江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧商初字第244號民事判決書、福建省安溪縣人民法院 （2014）安民初字第4941號民事判決書、浙江省杭州市江干區人民法院（2010）杭江商初字第391號民事判決書等。否定追償權的案件參見貴州省高級人民法院（2017）黔民終177號民事判決書、連云港市中級人民法院（2016）蘇07民終3070號民事判決書等。

⑦根據筆者2020年11月15日在知網主題搜索“混合共同擔保”“混合擔保”“共同擔保”等詞語，筆者加以篩選和統計得出的結果。

⑧共同保證的規則可以參考《擔保法》第12條：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”

⑨《民法典擔保解釋》第十三條規定：“同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。除前兩款規定的情形外，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。”