論客觀預備合并之訴相斥性原理

李海鑫

(西南政法大學 法學院，重慶400014)

在單一訴訟程序中，一方當事人向另一當事人提出數個請求的情形為請求(客觀)的合并[1]519。其中包括訴的客觀預備性合并，指當事人考慮到主位請求(1)學界關于客觀預備合并之訴中前后兩個請求的稱謂多種多樣，前一請求被稱為“先位請求”“第一位請求”“第一次元請求”“主位請求”等，后一請求被稱為“后位請求”“第二位請求”“第二次元請求”“備位請求”等。本文為統一用語，避免理解歧義，統稱前一請求為主位請求，后一請求為備位請求。可能不會獲得法院支持，進而提出備位請求，以主位請求的認可作為其解除條件來預先提出的合并情形[1]521。客觀預備合并之訴將相互矛盾的兩個訴訟請求合并到同一訴訟中，通過一次審理、一次判決來達到一次解決糾紛的目的。“一次審理”可簡化訴訟程序，“一次判決”的結案形式可避免矛盾裁判。我國立法和實踐對該種訴訟持肯定態度，但并未作出正面回應。司法實踐中有法院采“預備性請求”“預備請求”之稱謂，實務操作中也運用了與之相關的理論。有關法院也曾作出指導性文件，明確規定“預備合并”(2)例如，重慶市高級人民法院2008年11月28日公布的《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第52條對預備性訴訟請求作出了定義性規定，并明確了相關審理程序。該條規定：“補充性訴訟請求，又稱預備性訴訟請求，是指當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決必須確定具體。”。然而即便如此，在現行立法并未規定客觀合并之訴的前提下，實務法官在承辦案件時運用客觀預備合并之訴理論時仍出現了適用錯誤。具體表現為錯解識別標準，將本不屬于客觀預備合并之訴的情形錯誤運用相關理論加以處理，導致當事人權益遭到侵害。部分法院錯解“預備性請求”的立足點，誤讀“不可并存”的法理基礎，進而將不屬于“預備性請求”之請求歸為“預備性請求”，造成錯誤適用預備合并之訴理論的情形(3)參見湖北省荊門市中級人民法院(2019)鄂08民終425號民事判決書。。有鑒于此，本文擬對客觀預備合并之訴的相斥性原理進行探討，在考察大陸法系國家及地區相斥性原理的基礎上，解構相斥性原理的法理基礎，明確相斥性原理的真正內涵，并對客觀預備合并之訴構成要素進行體系性分析，進而為我國構建相關制度提供合理方案。

一、我國客觀預備合并之訴現狀反思

(一)我國客觀預備合并之訴現狀檢析

我國民事訴訟法自1982年立法至今，一直確立客觀預備合并之訴制度，致使法官在實踐中缺乏立法指引。實踐中法官廣泛適用客觀預備合并之訴，以最高院為參考樣本，法官在相斥性原理的理解和識別問題上出現了誤解，導致復雜訴訟形態的錯誤適用。

1.立法現狀。我國現行立法及相關司法解釋并無“客觀預備合并之訴”的表述，有關訴的合并且采取“合并”之表述的條文僅限于《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)的第52條和第140條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第221條、第232條和第233條。其中僅有第140條可納入本文討論范圍①。(4)① 《民訴法》第52條是關于共同訴訟的規定，《民訴法解釋》第233條則是關于反訴之規定，和本文探討無關。《民訴法》第140條之規定和《民訴法解釋》第221條之規定則是對訴的合并作出的規定，后者是對前者在時間上的細化和限制，因此研究訴的客觀合并，只需討論第140條之規定。檢析該條不難發現，它是關于訴的合并，但規定顯得過于粗糙簡陋。訴的客觀合并系指在單一訴訟程序中，一方當事人向另一當事人提出數個請求的情形[1]519。但復數請求的合并并非等同于訴的合并。“原告增加訴訟請求”的情形可能只是牽涉訴訟請求的合并[2]。“被告提出反訴”雖然涉及復數訴的合并，但是前后訴當事人地位互換，并非一方當事人提起復數訴訟請求的情形，因此也不屬于嚴格意義上訴的客觀合并。“第三人提出與本案有關的訴訟請求”則是在原被告之間加入第三人，同時牽涉主客體的加入，混同了訴的主客觀合并。由是觀之，第140條雖然確立了訴的客觀合并，但是并未對之加以細化，且條文本身就規范不清。訴的客觀合并制度尚未明晰，劃分更為細致的制度則無從談起。可見我國立法關于客觀預備合并之訴存在“制定法漏洞”[3]。

2.司法概況。雖然立法上尚未規定，但實踐中法官還是認可當事人提出預備性請求，基本上沒有高級人民法院或最高院認為當事人一開始或訴訟過程中提起的預備性請求不合法②。(5)② 僅吳曉明訴紹興眾友網絡科技有限公司居間合同糾紛案(2018)浙06民終2332號判決書，一審庭審法官已盡釋明義務，當事人仍以各種理由不提出預備性請求，于二審中提出預備性請求，二審法院不予準許。可見，客觀預備合并的合法性問題在我國實務并無太大爭議，實踐法官及當事人并不反對此類形態的訴訟。最高院或者各高級人民法院認可預備性請求的主要理由在于訴訟經濟、訴訟效益、司法裁判的統一。以(2015)鄂荊門民一終字第7號民事判決書為例。承辦法院認為“凌學國所提第1項訴請與第2、3項訴請不可能同時獲得支持。凌學國同時提出上述主張實際屬于訴訟法中的訴的預備性合并，司法實踐中為訴訟經濟、便利及保障審判的統一考慮，對當事人同時提出不能兼容的主請求與預備性請求，如果主請求被認可，則法院對預備性請求不予判決，訴訟終了，如果主請求未被認可，則法院可對預備性請求作出判決。”總體而言，司法實踐中原告以多項不能并存之請求提起訴訟的情形并不罕見。當事人未必意識到自己訴訟所涉及的訴訟形態，但這并不妨礙承辦法院采取相關理論去辦理案件。當事人出于勝訴的目的性考量，傾向于通過增加自己訴訟請求以求法院能支持若干訴訟請求之一二。加之法官會積極主動行使釋明權促使當事人提起預備性請求，以圖通過該種訴訟實現訴訟經濟，因此司法實踐普遍存在客觀預備合并之訴。但限于我國相關理論研究的匱乏，法官關于此類形態訴訟的知識儲備不夠，在識別此類訴訟形態上出現錯誤，這反而導致雖于法無據但被廣泛誤用的局面發生。

(二)我國客觀預備合并之訴問題分析

我國司法實務中，法官誤用客觀預備合并之訴理論處理案件并非偶然，立法缺位自是其制度誘因，理論界目前也對相斥性原理未加過多探討，相關討論僅僅停留在“是或否”的問題層面，缺乏深入的介紹和解讀。

1.誤解相斥性原理。實務中法官認為相斥性原理表征為訴訟請求在事實層面上的履行不可并存，這種將事實履行層面上不可并存的訴訟請求認為是主備位請求的做法曲解了主備位請求相斥性原理。以前文杰西博工程機械(上海)有限公司案為例。當事人請求解除合同返還原物，如果不能則請求賠償損失。將此類案件當事人的訴訟請求解構可知，前一請求為基于對方當事人不履行合同的行為而要求對方承擔的違約責任，后一訴訟請求則為前一訴訟請求履行不能時的替代履行方式，實質上也可歸于違約責任。也即，該當事人所提出的兩項訴訟請求均為基于合同法律關系的違約責任，僅是在履行層面上不可并存。兩者看似不可并存似乎構成具有相斥性的訴訟請求，實則為基于同一法律關系提出同一實質訴求的不同履行方式。這并非相斥性原理的內在機理，而僅僅是在履行層面的不同表述或訴求。與此例不同，有學者在介紹客觀預備合并之訴時明確指明，前后訴訟請求所依據的法律關系是不同的[4]。

司法實務的錯誤做法不僅與立法缺位緊密相關，和學界的研究也有密切聯系。現今學術界的爭論在于相斥性有無的問題，而非相斥性原理的具體闡述論證。縱使有學者談到主位請求和備位請求須在實體上不可并存[5]，但并未明確實體上不可并存是指事實層面、法律層面，還是訴訟請求層面。理論上對主位請求和備位請求相斥性原理的研究不足不僅造成了學界對主備位請求的認知模糊，還進一步導致了司法實務錯誤界定訴訟形態進而適用相關理論的實務現狀。應當說，相斥性原理的內在機理不明才是司法實務錯誤適用相關理論的問題根源。

2.悖離處分權主義。法院錯誤將當事人的訴訟請求(未加以明示為預備性請求)視為預備請求，有悖處分權主義。當事人的訴訟請求屬于處分權之范疇，法院徑自作出認定有僭越當事人主義走向職權主義之嫌。而司法實務中，法院的常態做法是將當事人的訴訟請求視為預備性請求，這已然在實質意義上替代當事人作出了決定，屬于嚴重侵犯當事人自主意思的行為，強化了在訴訟請求層面法院的職權主義。司法權的被動性要求訴訟請求等應由當事人自己決定，當事人未決定之事項法院不得主動依職權干預，否則就有違處分權主義。我國民事訴訟雖然逐漸從職權主義走向當事人主義，但是客觀預備合并之訴的相關問題上并沒有遵從這一態勢。

法官將屬于處分權主義的內容錯誤地歸入職權調查原則，進而依據職權作出判斷，造成了對當事人的侵犯。其原因在于法官并未理解處分權主義和職權調查原則各自的內涵，更不知悉兩個對立原則所適用的對象。一般認為處分權是當事人所專有的權能，訴訟程序的開始和審理對象的內容只能由當事人決定。處分權的主體是原被告雙方，客體則是請求或訴的內容。與處分權相對應的是職權調查原則，即法院在請求層面依據職權調查的事項，主要是關系到訴訟形式上能否成立的訴訟要件[6]。據此，當事人未予明確哪一訴訟請求為主位請求、哪一訴訟請求為備位請求時，這些內容仍應視為是訴訟請求的內容之一，屬于處分權主義適用的范疇，法官不能依職權判斷。更遑論法官在不明相斥性原理情況下，依據職權替當事人作出決定，會直接導致問題的加劇。

二、客觀預備合并之訴相斥性原理考察

(一)德國：曲折變遷

德國對客觀預備合并之訴的立場有著漫長的歷史變遷，經歷了從否定到肯定的態度轉變。在這一歷史背景之下，相斥性原理在德國學界經歷了由肯定到否定的變遷。

1.相斥性肯定論。德國對客觀預備合并之訴的立場有著螺旋式變遷。早期德國法院并不認可預備合并的訴訟形態。學者們也認為訴訟行為不得附條件、附期限。但是為應對司法實務的需求，有學者將復數請求的形式理解為復數聲明。隨著司法實務中出現大量預備聲明、預備請求的案例，帝國法院逐漸認可此一訴訟形態。但此時帝國法院仍然持有較為謹慎的態度，僅僅認為主備位請求現實地存在依存關系和不可并存性時才準予提起。德國學者一改以往否定性立場，以赫爾維希為代表的學者認為合法性要件包括主備位請求彼此相互排斥、不可并存，即相斥性肯定論。由上述歷史獲悉，相斥性肯定論的誕生處于德國由客觀預備合并之訴否定論到肯定論的轉型時期。此時德國司法出于謹慎的考量，對這一訴訟形態審慎地要求附以相斥性要求。德國學者與司法實務抱有相同觀點，以本哈特、希洛邁爾為典型代表，其普遍認為客觀預備合并之訴的提起須負有一定限制，要求原告提起的客觀預備合并之訴存在兩個彼此相斥的請求權或不同請求權系追求同一目的且僅有其中一個請求權能夠得以實現[7]。由是觀之，德國早期相斥性肯定論要求客觀預備合并之訴具有相斥性原理，且相斥性的立足點位于復數請求所依托實體請求權的互斥。

2.相斥性否定論。隨著歷史的演進，德國帝國法院摒棄主備位請求之間不可并列的要求，允許可并存的復數請求提起。德國帝國法院民事第三庭在民事判例匯編第144卷第71頁的判例中認為，對多數獨立或無依賴關系的請求權提起客觀預備合并之訴合法，即使多數請求權之間彼此獨立或無依賴關系，亦準許當事人以預備關系相結合一并起訴主張。可見，德國實務已然從客觀預備合并限制提起的立場轉向擴大此一訴訟適用范圍之立場，摒棄了作為限制工具的相斥性原理。對此，大部分德國學者也認為，主備位請求的相斥性不再是訴之合法性要件，二者只需具有一定的關系即可。就主位請求和備位請求須要具備何種關系這一問題，德國學者作了進一步探討，并引發了對“一定關系”的認知分野。以羅森貝克為代表的德國學者認為只要主備位請求是追求同一目的，均可提起客觀預備合并之訴[8]。以斯坦因·喬納斯為代表的德國學者則認為主備位請求需要基于同一事實，以同一目的為歸依。更有以布羅克斯為代表的激進派學者基于當事人主義和處分權主義，認為無需對此一訴訟加以限制。總之，德國實務和學界對相斥性原理的現今觀點是寬泛的，允許同一目的導向的復數訴求以預備合并方式提起，也允許不加限制地將全然無關的復數訴求在同一訴訟中提出。否定論成為當今德國實務和學界的共識。

(二)日本及我國臺灣地區：堅守肯定論

日本民事訴訟制度的現代化進程，其實質是在借鑒、吸收兩大法系訴訟制度的基礎上塑造適合日本國情的民事訴訟制度。模仿與創興是其永恒的主題，而德國的民事訴訟制度是其早期模仿的主要模本，相關理論及觀點與德國極為相似[9]。我國臺灣地區受德國法、日本法的影響深遠。即便如此，日本及我國臺灣地區與德國在相關理論的細微之處仍有差異。

1.日本：早期德國翻版。日本早期學者認為客觀預備合并之訴指的是如下形式：對于實體法上不能兩立的數個請求,當事人請求裁判所對其中之一無條件予以審判，若獲得支持請求判決，則作為對其他請求予以審判的解除條件，進而無需再對其他請求予以審判的合并形式[5]。此一定義特別強調主位請求和備位請求不能兩立，否則不屬于客觀預備合并之訴的情形。齋藤秀夫明確指出，合并的請求不能并存[10]。新堂幸司在其專著中也特別強調只有當數個請求相互之間具有不可并存之關系時，才允許進行這種預備性合并，而在數個請求存在可并列關系時，不能認可這種形態的請求合并。此種情形下，即便當事人以預備性合并的形式提起請求，也應作為單純合并予以處理[1]522。總之，日本早期學者普遍認為主備位請求相斥性系合法性構成要件，當事人僅得在滿足請求不可并存的前提時提起。此一觀點至今仍然是日本學界通說。

二戰以后，日本學界興起選擇合并理論。一部分學者出于避免重復審理、矛盾裁判和訴訟效益考量，認為可以突破主備位請求相斥性要求，允許當事人在主備位請求可以并存時提起。這種觀點和德國激進派學者相近，認為應當充分尊重當事人的選擇，允許其自主決定訴訟形態。司法實務的立場也出現了分野。日本部分判例仍然恪守傳統通說的立場，秉持主備位請求相斥性；部分案例則摒棄主備位請求相斥性原理，允許對可并存之復數請求提起預備合并之訴。后一觀點和日本學界選擇合并理論的支持者相契合，旨在尊重當事人意思，從而轉向相斥性原理否定論的立場。

2.我國臺灣地區：肯定論傳統。我國臺灣地區“最高法院”六十四年臺上字第八十二號判例曾對相斥性原理作出如下論述：“所謂訴之預備(或稱假定之合并)，系指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能并存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就后位之訴獲得有理由之判決之訴而言。似采預備合并之訴之先后位兩訴，其聲明須有不能并存為條件之關系，始合法。”[11]可見我國臺灣地區關于相斥性原理的觀點和日本實務通說相近[12]。我國臺灣地區學界通說采實務立場，但需注意的是部分學者(以邱聯恭為代表)則認為在特定情形下允許僭越相斥性的藩籬。以許士宦為代表的學者認為，為貫徹程序選擇權之法理，保障當事人(原告)平衡追求實體利益及程序利益之機會，并符合適時審判請求權、公正程序請求權之趣旨，應盡可能尊重當事人有關行使程序權之意思，而準此容許其擇定客觀合并之形態、方式及內容[13]。由此，其認為無論是相互獨立、競合還是非互相排斥之復數請求，原告均得提起預備合并之訴。這種少數觀點否定了客觀預備合并之訴的相斥性原理，轉向了絕對尊重當事人意思的否定論之立場。

(三)本文評述

制度是歷史的產物[14]。德、日及我國臺灣地區相斥原理的流變表明，相斥性肯定論、否定論有其特定的歷史時代背景和現實基礎，不能簡單一概而論。德、日及我國臺灣地區相斥性原理的歷史表明，相斥性肯定論是建立在客觀預備合并之訴制度構建的現實基石之上的。德國早期并未建立客觀預備合并之訴，更遑論相斥性原理。及至德國初步構建客觀預備合并之訴，理論和實務均擇定了相斥性肯定論的立場。立法者擬采肯定論立場的原因在于作為新興制度，預備合并訴訟形態的建立勢必沖擊司法實務和社會經濟生活，如果不加限制必將導致社會秩序的紊亂和社會交易的不安。因此，預備合并之訴設立之初必然需要相斥性原理以避免訴訟形態被濫用。此時相斥性原理實質上是限制客觀預備合并之訴的工具，旨在限制司法實務適用預備合并訴訟形態。日本及我國臺灣地區深受德國理論的影響，在構建客觀預備合并之訴時也堅守相斥性原理，這并非偶然，理由大同小異。由是觀之，相斥性肯定論適用于客觀預備合并制度構建的前期，系為避免預備合并之訴適用的泛化，也即預備合并之訴的制度構建催生相斥性肯定論。

德、日及我國臺灣地區在相斥性立場上并非始終如一，而是走向了截然不同的立場。德國歷經數年的實務運轉，逐漸傾向于相斥性否定論的觀點。日本及我國臺灣地區則始終立足于相斥性肯定論立場。比較而言，其現實原因在于相斥性否定論須具有一定的制度和司法實務轉型需求。德國民事訴訟理論及實務均走在日本及我國臺灣地區前面，客觀預備合并之訴制度設立歷經數十年，早已為司法實務人員諳熟。隨著時代變遷，當事人主義思潮的翻涌，司法實務中激增當事人將兩立的訴訟請求歸為預備合并的情形。德國逐漸放松相斥性的要求，慢慢走向了相斥性否定論。與之相反，日本及我國臺灣地區預備合并之訴制度構建較晚，司法實務中也不具有類比德國的相斥性否定之現實需求，因之欠缺由肯定論轉向否定論的契機，至今立足于肯定論，僅有部分學者提出相斥性否定的觀點。

有鑒于此，我國大陸既無客觀預備合并制度的制度基礎，也無相斥性否定論的現實需求，因此不宜直接一步到位地構建否定論下的客觀預備合并之訴制度，而應穩中求進。首先從立法上構建嚴格要求相斥性的客觀預備合并之訴制度，在此基礎上運用相關理論解決司法實務需求。相斥性否定論的觀點宜留待日后肯定論轉型需求高漲之時再逐漸放開。否則不僅會導致司法實踐中大量預備合并訴訟的情形激增，還會導致法官審理案件的對象激增，審理工作呈現復雜化，審理程序逐漸繁瑣化，這勢必會導致法官為浩如煙海的復數訴訟案件所累，致使我國本就極為緊缺的司法資源無端浪費和空耗。因此，現今我國宜采相斥性肯定論的觀點，逐步展開相關理論探討和制度構建。

三、客觀預備合并之訴相斥性原理剖析

(一)實體性關聯：事實—法律關系—訴訟請求

訴訟請求依托于法律關系[16]，因此主備位請求的相斥性應回歸法律關系層面，而非司法實務的履行層面。當事人在訴訟中提出希望獲得法院支持的訴訟請求這一實體內容的過程可作如下剖析：訴訟的產生源自糾紛事實或生活事實，糾紛事實或生活事實是當事人據以提出法律問題的基本領域[17]。糾紛事實或生活事實在經由法律介入之后被法律抽象化為法律關系，基于不同的或同一法律關系當事人可以提出若干不同的主張。例如基于買賣合同法律關系，當事人既可以請求交付標的物，也可以請求解除或確認合同無效，返還原物。更進一步，基于不同的原因事實，法律關系狀態的變化可以細分為發生、變更、消滅等[18]。對應的法律事實可被分為法律關系發生事實、法律關系變更事實、法律關系消滅事實。訴訟請求所依托的法律關系也可以被進一步細化為不同的法律狀態。如前例，請求交付合同標的物的訴訟請求所依據的就是買賣合同法律關系發生事實，請求解除合同的、確認合同無效、返還原物的訴訟請求所依據的就是買賣合同法律關系消滅事實。一言以蔽之，在牽涉訴訟請求的實體內容層面，形成“糾紛事實或生活事實—法律關系—訴訟請求”這一邏輯結構。糾紛事實或生活事實的面相未經提煉和歸納，因此極為龐大，范界寬泛。法律關系經由糾紛事實或生活事實凝練歸納，范界得以限縮，相較于糾紛事實或生活事實面相小。訴訟請求則基于法律關系之一部，其范界更為狹窄。因之，“糾紛事實或生活事實—法律關系—訴訟請求”的邏輯結構圖呈金字塔式。

(二)相斥性溯源：事實與法律關系

在“事實—法律關系—訴訟請求”邏輯結構的探討中不難發現，訴訟請求依托于法律關系，法律關系依托于糾紛事實或生活事實。客觀預備合并之訴中，主備位訴訟請求相斥性直接表征為訴訟請求層面的相斥性，但不能基于特定邏輯結構(即上述邏輯結構)去反推到法律關系層面和事實層面的相斥性(下文詳細闡述)。主備位訴訟請求相斥性的內在機理在于特定邏輯的正向推導，也即事實層面的相斥性導致法律關系的相斥性，進而導致訴訟請求層面的相斥性。細言之，法律關系發生事實對應法律關系發生，當事人基于法律關系發生而提出訴訟請求A。法律關系變更事實對應法律關系變更，當事人基于法律關系變更而提出訴訟請求B，法律關系消滅與之同理。客觀意義上同一法律關系不可能同時發生和消滅、變更，但是可以在不同法律關系上同時發生變更。但由于時間上的更迭，前一法律關系的變更同時引起后一法律關系的發生，二者僅在時間點上并存，在時間段上并不發生并存。由是觀之訴訟請求層面上的相斥性僅僅為相斥性原理的外觀表現，其內在機理并非簡單停留在請求的相斥，而是法律關系層面的相斥性，再追根溯源可知是事實層面的相斥性。簡言之，基于事實層面的不可兩立，法律關系存續表現為不可兩立，進而衍生出訴訟請求不可并列，也即所謂的主位請求和備位請求的不可并列。

(三)相斥性根源：法律關系狀態異位性

上述討論已然得出較為明顯的結論，即相斥性原理的根源在于事實層面的不可兩立，直接作用于法律關系上的不可并列，最終表現為訴訟請求的相斥性。這一前提下，問題轉化為相斥性原理應當在何種層面上作出具體闡述。事實層面、法律層面抑或訴訟請求層面三者擇一，還是同時表述。由此須進行邏輯演繹的解讀和實際操作的比較分析。

司法實踐中，法官判斷受理的訴訟是否構成客觀預備合并的一般做法是判斷復數訴求在事實履行上是否具有相斥性。雖然基于“事實—法律關系—訴訟請求”的邏輯演進看似可以徑自通過訴訟請求的表征來判斷相斥性的存在問題，但是實際上這種做法在邏輯上存在問題。雖然事實層面的相斥性可以推演出法律關系層面的相斥性和訴訟請求層面，但是訴訟請求層面的相斥性并不能反推法律關系層面和事實層面的相斥性。換言之，此一邏輯推演具有單向不可逆性，原因在于“事實—法律關系—訴訟請求”三者呈現金字塔式結構，三者范界從大到小、自下而上排列，也即事實層面的范域大于法律關系層面，法律關系層面又大于訴訟請求層面。同一事實基礎上可生不可并列之法律關系，同一法律關系上可生不可并列之訴訟請求。例如合同事實上可生不當得利之法律關系和合同法律關系，二者不可并存。假定事實層面不可并列，必然可推導法律關系乃至訴訟請求的不可并列。反之已知訴訟請求層面的不可并列，因為其被涵射入更為廣泛的法律關系層面中，存在可并列法律關系的情形，并不能必然推導法律關系以及生活事實的不可并列。總言之，以訴訟請求層面的不可并列作為識別標準，從邏輯推演的角度而言，不具有正當性依據，極易導致訴訟形態的誤用。反之，事實層面和法律關系層面的相斥性可以為訴訟請求層面的相斥性找尋依據，從邏輯推演的角度來看，以二者之一作為判斷復數訴求是否相斥更具合理性。而從現實操作性角度而言，訴訟請求層面的相斥性極具誤導性，易帶有事實層面、法律關系層面的因素考量。以前述買賣合同的例子為例。訴訟請求有二，其一為返還標的物，其二為賠償損失。二者在事實履行上不能并存，但是均為基于買賣合同法律關系消滅事由提出的主張，形式上的表現有所不同，實質上僅為一個訴訟主張。因此相斥性原理并非立足于訴訟請求層面，不宜以訴訟請求不可并存為預備合并的識別標準。

有鑒于此，探討的問題轉為以事實層面的異位性還是法律關系層面的異位性作為判斷標準。結論是顯然的，以事實層面的異位性作為判斷標準易導致判斷失誤，以法律關系層面的異位性作為判斷標準操作性更強、更方便。原因在于當事人提出的事實不全是經過法律邏輯提煉、大都用語準確的法律事實，而是一般糾紛事實，繁瑣而復雜。法官需要將糾紛事實提煉為法律事實，比較二者之間的差異，在此基礎上作出判斷。而法律關系的判斷則較為容易，法官在閱讀糾紛事實材料時便可就當事人之間的法律關系作出簡單分析，進而判斷是否構成客觀預備合并之訴。以一例來例證法律狀態異位性作為判斷標準的可操作性。一般而言，介紹客觀預備合并之訴的常例為法律關系糾紛。出賣人作為原告一方面以支付價金為主位請求提起訴訟，另一方面考慮到買賣合同可能被判斷為無效而提出返還標的物的預備請求[1]521。該例前一訴訟請求以買賣合同法律關系成立為前提，后一訴訟請求以法律關系不成立為前提，二者相斥性的立足點恰是在法律關系的狀態上。如果考慮的是事實層面，法官需要做的就是判斷前后訴訟請求的事實為何，從“事實—法律關系—訴訟請求”這一邏輯上看，需要越過法律關系去考慮，有迂回多余之嫌。因之，法律關系狀態異位性應當是客觀預備合并之訴相斥性原理的評判標準。

四、客觀預備合并之訴本土化構建

(一)構成要件要素

客觀預備合并的構成要件要素須從訴的構成出發。一個完整的訴通常包括三方面要素：訴的主體、訴的客體和訴的原因[19]。其中主體要素復數構成訴之主觀合并，客體要素復數則構成訴之客觀合并。客觀預備合并之訴既為客觀合并，自然需要滿足客觀合并的一般構成要件，但該種訴訟形態有別于于其他客觀合并訴訟形態，因此需要滿足訴訟請求相斥性、順位性等要求。

1.主體單一與請求復數。依我國的通說，訴的合并包括三種，即訴的主體合并、客體合并和混合合并[20]。訴的主體合并，是指將一方或雙方為二人以上的當事人合并于同一訴訟程序進行審理和裁判；訴的客體(客觀)合并，一般認為是指人民法院將當事人一方向對方提出的數個獨立的訴訟請求予以合并審理；訴的混合合并，是指人民法院將數個訴訟主體相互間存在牽連的數個獨立的訴予以合并審理[21]。如上劃分的依據在于合并要素，即主體要素合并構成主體合并，客體要素合并構成客體合并，同時兼具兩者則構成混合合并。應當注意到，這種劃分涇渭分明，客體合并不牽涉主體要素，否則即為混合合并樣態。客觀預備合并之訴制度既為客觀合并的特定化形態，主體單一和客體復數性自是其內在機理。具言之，從主觀方面而言，客觀預備合并形態并不牽涉復數主體，僅得在單一主體之間存在；從客觀角度而言，客觀預備合并形態為訴的合并，由此引發出復數訴訟請求的合并。應當注意到，訴訟請求的復數不等同于訴之復數。單一訴訟中，原告可提出復數之訴訟請求而不牽涉訴的復數。例如，在侵權損害賠償糾紛之訴中，原告基于侵權法律關系，可以提出停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失等多項訴訟請求，但此時訴的數量單一。可見，復數訴訟請求的合并和訴的合并不是等值關系。正確的邏輯推演應當是，訴的合并必然導向訴訟請求的合并，而訴訟請求的合并不能反推訴的合并[20]。因此，客觀預備合并形態下請求復數的正確內涵在于牽涉到的訴之復數。

2.復數訴求相斥。前文已述，我國語境下客觀預備合并訴訟形態應當遵從相斥性原理肯定論的觀點，要求主備位請求互斥。復數訴訟請求互斥表征為訴訟請求層面的不可并列，但其內在邏輯在于事實及法律關系層面的互斥。要求復數訴求相斥性的正當性依據還在于這一要素是區分客觀預備合并之訴和客觀單純合并之訴的關鍵。所謂客觀單純合并之訴系指各請求相互之間無任何關系，或者是即使存有關系也只是一種并存關系的數個訴訟上的請求被合并在一個訴中的情形[22]。客觀單純合并之訴對復數訴訟請求不苛責相斥性要求，甚或明確要求兩立。其原因在于，客觀合并之訴進行特殊訴訟形態的劃分時，是按照一定的標準和分歧點進行的，諸如復數訴求的順位性要求與否、相斥性要求與否等。客觀單純合并之訴和客觀預備合并形態的差異首先在于復數請求的相斥與否，具有相斥性則構成客觀預備合并之訴，不具有相斥性則構成客觀單純合并之訴。因之，構建客觀預備合并之訴制度，應當從立法上明確主位請求和備位請求的相斥性要求，并對此進行適當說明，明確相斥性的立足點和內在機理。

3.訴求存有順位。對于不可并列的復數訴訟請求，只有賦予順位性要求，才能使復數訴訟請求有現實意義。有學者談到順位性原理是預備合并形態得以成立的重要前提[1]522。復數訴求間存在順位首先要求主備位請求之間具有區分顯著的先后順序，具體表現在審理上，基于當事人的意志，法官僅能先審理主位請求。這一先后順序由當事人在訴狀中申明，當事人基于訴訟勝敗可能性大小和自己內心愿望決定不可并列訴訟請求的先后順序，進而形成對應具有次序性的主備位請求[23]。如果當事人未明確不可并列訴求的先后順序，法官不可徑自決定審理的順序，而應當向當事人釋明。其次，主備位請求之間存在條件性，即主位請求的無理或不適法為審理備位請求的積極要件，主位請求有理或適法為審理備位請求的消極要件[24]。通常認為為使訴訟中各行為得以確定，先行訴訟行為作為后行訴訟行為的前提必須明確[25]。凡原則必有例外，主備位請求的條件性即為例外。最后，備位請求具有預備特征，其已在“客觀預備合并之訴”的稱謂中得以彰顯，通過主備位請求之間的次序、條件而得以表征。所謂預備系指在此一訴訟形態中，備位請求作為主位請求的輔助請求，是當事人考慮到自己的主位請求可能不會獲得法院支持而提出的兜底性、輔助性、補充性的訴訟請求[26]。需要注意的是，備位請求的預備特征雖然表明主備位請求的地位有主次差異，后者居于前者的輔助地位，但這并不意味著備位請求因之完全喪失獨立性。客觀預備合并系訴的客觀合并，即便法官作出不予合并提出的裁定，各訴仍可單獨提起。

(二)程序制度設計

民事訴訟是具有體系性的制度體系，任何制度的構建都不能簡單添設，而應當體系化考量。設計客觀預備合并之訴制度，需要結合其他具體制度在起訴與受理、審理與判決以及救濟等方面加以細化。

1.起訴與受理。客觀預備合并之訴由主位請求與備位請求按照先后順序合并而成，自原告起訴起，兩請求同時發生訴訟系屬的效果，不僅對主位請求不得另行起訴，而且對預備請求也禁止再行起訴[12]。基于處分權主義，法院不得代替當事人作出提起訴訟形態的選擇，不能對符合相應條件的起訴予以限制或者變更，亦不能將當事人沒有預備合并起訴意愿且不符合相應條件的起訴作為客觀預備合并之訴。當事人明確表示提起客觀預備合并之訴或者明確列明主位請求和備位請求的，法院應當在審查是否符合客觀預備合并之訴條件的基礎上認定或不予認定。當事人未明確提起，但是相關起訴內容符合客觀預備合并之訴條件的，法院不得擅自認定為客觀預備合并形態，而應積極釋明當事人，由其決定是否適用。當事人未明確提起客觀預備合并訴訟形態，且起訴狀的內容也不具有構成要件要素的，自不屬于客觀預備合并情形，法院自當不予處理。更進一步，主位請求和備位請求的順序是否屬于法官釋明的范疇呢？當事人未予列明主備位訴訟請求的順序，但是符合客觀預備合并情形的，法官不能簡單基于訴訟請求在起訴狀中被列明的先后順序判定主備位請求之屬性，而應積極釋明當事人予以明確。當事人列明的主位請求和備位請求經法院審理，備位請求對于原告而言更有利的，考慮到訴訟攻防的對等和法院居中裁判的要求，法官不能主動釋明當事人更換訴訟請求順位，而應充分尊重當事人意愿，對之進行一定的審理及裁判。

2.審理與判決。客觀預備合并的審理分歧在于是否應當同時審理主位請求和備位請求，抑或基于先后位之訴的順序分開審理。我國語境下，訴的客觀合并以“同一事實”為識別標準[27]。同一事實原則下先后位訴訟的證據材料、訴訟資料、事實認定、法律觀點等方面均存在必然關聯，甚至于事實認定、法律觀點一致。考慮到訴訟經濟和訴訟效益原則，分開審理先后位之訴只會無端增添訴訟成本，實無必要。且合并審理為合并之訴的題中應有之義，分開審理不契合合并之訴的邏輯。因之客觀預備合并的審理宜采取合并同時審理的方式。具言之，法官審理客觀預備合并之訴時，應當同時考量到主位請求和備位請求，在證據收集、事實認定等環節均需同時對兩訴訟請求進行審查及認定，不能孤立審查。需要注意的是，與同時審理的審理邏輯方式不同，審判邏輯要遵循主備位請求的先后順位。客觀預備合并之訴的主備位請求具有先后順序且附有條件，主位請求有理或合法是備位請求的解除條件，主位請求無理或不合法是備位請求的積極條件。有鑒于此，法院審判應當先對主位請求作出判決，如主位請求完全得到法院支持，則無需對備位請求進行審判；反之主位請求不合法或者無理，法院仍需對備位請求作出判決，依據其是否有理、合法作出勝訴或敗訴判決；主位請求部分有理部分無理的情形，依憑主位請求和備位請求的事實或者法律關系相斥性，法院也不宜再對備位請求作出裁判。

3.救濟。客觀預備合并之訴的裁判結果存在如下三種情形：其一，主位請求獲得法院支持；其二，主位請求未能獲得法院支持，但備位請求獲得法院支持；其三，主備位請求均未獲得法院支持。三種情形下，原被告的上訴救濟路徑不盡相同。情形一而言，原告作為勝訴一方，對主位請求不享有上訴利益，被告作為敗訴一方，享有上訴利益，可以就主位請求的裁判提起上訴以尋求權利之救濟。情形二而言，主位請求招致敗訴、備位請求得以勝訴的情形下，原告和被告在不同判決中同時遭遇敗訴(勝訴)和勝訴(敗訴)，二者就不同的訴享有上訴利益。原告在主位請求的判決中敗訴，可就主位請求的裁判提起上訴，被告在備位請求的裁判中敗訴，可就備位請求的裁判提起上訴。情形三而言，原告在主備位請求都未能獲得法院支持的情形下，可以提起上訴，被告作為勝訴一方，不享有上訴利益，不能提起上訴。總之，客觀預備合并之訴系為復數訴訟形態，當事人權利救濟路徑有別于一般民事訴訟，但其判斷標準仍然在于是否享有上訴利益。就一審裁判的救濟而言，應當區分一審裁判結果具體化分析，原被告可能同時享有上訴利益，于二審程序中同時作為上訴人與被上訴人，也可能僅有一方享有上訴利益，另一方僅得作為被上訴人。

五、結語

我國司法實務對相斥性原理的誤讀并非偶然，立法缺位是其制度誘因，理論界至今未予明確則是問題產生的根源。客觀預備合并之訴中主位請求和備位請求相斥性原理歷來為德日以及我國臺灣地區學者爭論不休，但是相關討論僅僅停留在是否需要相斥性原理的問題上，對于相斥性原理的內在機理鮮有學者深入剖析。研究相斥性原理不僅有助于在理論層面上正確認識客觀預備合并之訴，也有助于修正司法實務的做法。應當注意到，我國并未建立預備合并之訴制度，不宜一步到位式采取德國相斥性原理否定論。相斥性原理肯定論與否定論都有其特定的歷史背景和現實需求，實務擬采何種觀點需要在特定語境下分析。我國司法實踐的現實狀況表明，我國已然具備構建客觀預備合并之訴的現實基礎。在理論厘清客觀預備合并之訴的基礎上，以體系性思維構建這一制度應是未來的必由之路。