關于數字信息資源長期保存合理使用制度的反思與建議*
——對新發布的《著作權法》的再思考

0 引言

合理使用制度指的是按照法律規范對著作權作品的合理使用。按照這一制度，使用人在法定條件下，既不必征得著作權人的同意，也不必向其支付報酬，即可使用其作品。在數字信息時代，在網絡環境下，我國2010年的《著作權法》已不能完全適用。為了適應時代發展，針對網絡環境下知識產權保護的新特點、新需求，2014年6月，我國國家版權局公布《著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案送審稿》）。經過長達6年多的討論，新的《著作權法》于2020年11月11日發布，并已于2021年6月1日正式開始實施。這次全社會對《草案送審稿》的討論之所以耗時如此之久，主要是因為社會各屆就一些難點問題一直未能形成統一意見。而數字信息資源長期保存合理使用制度的完善就是其中一個難點。本文將結合我國2010年《著作權法》《草案送審稿》及新《著作權法》和相關法律法規，反思我國2010年的著作權合理使用制度在法律規范方面存在的缺陷，并提出修改的原則及建議，以期能夠應對數字時代網絡環境對我國數字信息資源長期保存合理使用制度帶來的挑戰，并為我國的數字信息資源長期保存工作提供切實有效的法律保障，以利于我國數字文化遺產的保存和利用。

1 對我國數字信息資源長期保存合理使用制度的反思

1.1 適用范圍過窄

在這里，我們以我國2010年《著作權法》第22條第1款第8項為例進行分析。這一項法律規范的內容與信息資源長期保存直接相關：“圖書館......等為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的作品”屬于合理使用

。很顯然，按照這一規定，我國數字信息資源長期保存工作中合理使用的范圍就顯得過于狹窄。隨著互聯網的快速發展，我國圖書館基本上都在向數字圖書館方向發展，而在此轉型過程中，無論哪種類型圖書館，都必然要進行館藏作品數字化。但是，按照上述規定，將傳統作品數字化已超出了圖書館合理使用的范疇。根據這一項規定我們應該知道，保存版本是指除本版本外再無合法渠道獲得相同的正版復制品；陳列是指免費提供給公眾欣賞；而使用主體則必須是圖書館。由此可知，本項規定在適用條件上本來就比較嚴格，如果我們再考慮到我國現行《信息網絡傳播權保護條例》

第7條規定的更為苛刻的限制性條件：“為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。”我們就應該知道，這些規定必然會造成圖書館合理使用作品的范圍和限度十分狹窄，顯得有名無實

。

(1)利用F1，F3和F4配方作為載體研制的的微生物接種劑對蘇丹草的農藝性狀和品質均有促進作用。其中，F1、F3與CK相比其株高分別提高了2.91%、5.00%，F1、F4的粗蛋白含量與CK相比分別增加了15.32%、12.31%。

1.2 缺乏保存機構為保存而獲取數字信息資源的條款

數字圖書館與傳統圖書館一樣，其保存信息資源的最終目的都是為了資源共享。而這一目的的實現必須依賴于數字信息資源的獲取。數字圖書館要獲取數字信息資源，就需要必要的拷貝，進行“數字館藏”的保存。但由于數字信息資源具有易遭損壞的特點，法律規范應該允許數字圖書館保留一定數量的拷貝，或允許其進行電子版本的館藏復制，應該將此等內容納入合理使用的范疇之內。但現有法律規定并沒有此等內容

。

顯然，我國著作權法律規范應該將“數字信息資源保存機構為替換目的而復制作品”視為合理使用。我國雖然在2000年公布實施了《關于制作數字化制品的著作權規定》，其第2條規定：“將已有作品制成數字化制品，不論已有作品以何種形式表現和固定，都屬于《著作權法實施條例》第五條（一）所指的復制行為，即《著作權法》所稱的復制行為?！边@一規定為數字信息資源保存機構的復制行為提供了法律依據。但可惜的是，此規定已于2003年被國家版權局廢止。這就造成了目前數字信息資源長期保存機構為了陳列和保存的目的而獲取數字信息資源的行為無法可依的局面。

1.3 相關行政法規的個別規定與2010年《著作權法》的相關規定不盡協調

這種不盡協調的表現有二，均屬于下位法對上位法的超越。其一是現行的《著作權法實施條例》第21條對2010年《著作權法》第22條的超越。我國的著作權合理使用制度主要體現在2010年《著作權法》第22條第1款所列舉的12種情形之中，這12種情形按2010年《著作權法》之規定是無需進行三步檢驗的。但是，按照現行《著作權法實施條例》第21條的規定，即“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”之規定，這12種合理使用情形全部都要予以三步檢驗。實際上這屬于重復檢驗，因為這12種情形本身就是依據三步檢驗法確定的對著作權人利益沒有損害，或損害極其微小的合理使用情形

。其二是最高人民法院于2011年印發的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》

中的引入美國著作權法合理使用的4項基本判斷要素以指導我國的審判實踐的內容對2010年《著作權法》第22條的超越。

我們所講的與國際立法接軌，主要指的是與《伯爾尼公約》首創的“三步檢驗法”接軌。數字技術的廣泛應用，加快了兩大法系國家在國際立法方面的融合，《伯爾尼公約》的頒布就是以德國和法國為代表的大陸法系國家與以英國和美國為代表的普通法系國家開始融合的一個標志。在全球化的背景之下，各個國家和地區的圖書館的權利均應受到對方法律的有效保護，這既包括他們彼此之間的合作與交流，也包括他們相互之間信息的存取與利用。我們建議修改我國數字信息資源長期保存合理使用制度，必須考慮到這個國際大背景，必須遵守包括我國在內的各國公認的國際法規則。這個規則就是“三步檢驗法”，即“合理使用必須是就特定的情形而言、不得與作品的正常使用相沖突，也不得不合理地損害權利人的合法權益?！边@一規則現已得到《與貿易有關的知識產權協議》 （TRIPS協議）、《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》 （WPPT）的公認。當然，作為發展中國家，我們在與國際立法接軌的同時，除了學習發達國家先進的版權保護制度外，還必須立足我國現實的國情，必須考慮我國的經濟實力和法治基礎，以保證整個立法體系的平衡。在修改我國的數字信息資源長期保存合理使用制度的過程中，不能為了追求版權立法的先進性，而制定不切合我國實際情況的高標準的版權保護制度，這對我國的整體發展以及公眾利益的長遠保護都是極為不利的。

2 我國數字信息資源長期保存合理使用制度法律規范修改的原則

根據與數字信息資源長期保存合理使用制度關聯的密切程度，我們對我國新《著作權法》第24條第1款第1項和第8項以及該條新增加的規定作出以下修改建議。

1.與工作平臺進行對接: 演習前10 d，中心領導率領醫療隊骨干赴某型登陸艦所靠碼頭，開展后勤帶動演練對接活動，對艦艇現有衛勤力量進行了人員、裝備及技術調研，實地查看和論證了醫療指揮組、手術組、收容處置組、重傷救治組和醫療保障組等5個醫療組室的展開區域，模擬演練了傷病員在艦艇上前接、救治與后送等全流程。演習前9 d，組織醫療隊討論軍事演習后勤帶動演練方案和實施計劃。演習前8 d，參加上級機關組織的演練方案對接會，了解整個演習計劃和醫療隊演練目的，進一步修訂完善方案，明確醫療隊物資搬運協調、上艦時間、模擬傷員、擔架員的派出、住艙及機動運力等問題。

2.1 利益平衡、公平和效率相統一的原則

而要實現立法程序的公正，就必須執行“程序參與原則”，因為這一原則體現的是制度化的民主。首先，這一原則保障所有權益可能受到立法結果影響的人或組織都能參與立法過程；其次，這一原則保障這些人或組織都能通過有效的途徑充分的富有意義地參與立法過程；最后，這一原則保障這些人或組織的參與對立法結果的形成發揮有效的作用。由于數字技術的發展給著作權制度帶來了極其深刻而復雜的影響，我國國家版權局在此次著作權法的修訂過程中就實行了程序參與原則，于2014年6月向全社會公布了《草案送審稿》，廣泛聽取著作權所有人、使用者和保存者的意見與建議，以此作為修訂著作權法的重要依據。

2.2 既要與國際立法接軌，又要適應我國實際情況的原則

我國2010年《著作權法》關于合理使用制度的立法模式是封閉式的，除其第22條第1款列舉的12種合理使用情形之外，《著作權法》（2010年）并沒有抽象規定的條款，沒有預留任何彈性空間，沒有給我國的司法審判人員按照合理使用的四項基本判斷要素進行判斷的權力。因此，上述兩種情形均屬于行政法規和部門規章作為下位法對上位法的超越。

2.3 程序參與原則

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我們認為，第一個應遵循的就是將公平與效率相統一，以實現各方利益平衡的原則，而不是遵循“效率優先、兼顧公平”的原則。因為“效率優先”的原則極易造成著作權人對其作品的過度壟斷，而這正是目前我國數字信息資源長期保存事業面臨的一大難題。在邁向信息時代的今天，數字技術導致著作權立法中關于利益的均衡分配更為復雜。著作權人、呈繳者、數字信息資源長期保存機構、使用者的利益各有其來源和存在的基礎，在修改法律規范時，應尋找科學、合理的平衡點，以實現各方利益的最大化，達到公平與效率的高度統一，使數字信息資源長期保存合理使用制度成為對各方都有好處的“多贏”制度。我們建議修改數字信息資源長期保存合理使用制度的一個重要目的，就在于在當前新的數字技術環境下，協調著作權人及其他各方之間的利益，以實現著作權作品創作與傳播之間的平衡，防止著作權人對其作品的過度壟斷傷及公共利益，從而促進我國數字信息資源長期保存事業的發展。

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3 關于我國數字信息資源長期保存合理使用制度法律規范的修改建議

針對我國數字信息資源長期保存合理使用制度在法律規范方面的缺陷，我們建議對法律規范進行修改。我們認為，應以以下三個方面的原則指導修改。

在我國數字信息資源長期保存合理使用制度法律規范的修改過程中，要達成各方利益的平衡，要實現公平公正的立法效果，就必須有公正的立法程序，因為程序公正是實體公正的保障。

3.1 對新《著作權法》第24條第1款第1項的修改建議

關于此法項，2010年的《著作權法》與新《著作權法》的內容完全一致。我們對此法項的修改建議有二：第一，刪除“欣賞”一詞。我們同意黃玉燁

、陳明濤

等學者的建議，在該法項中刪除“欣賞”一詞，因為該詞的外延過于寬泛，在實踐中對著作權人的權益可能造成不合理的損害。第二，在該法項中增加“尚未發表的作品”的表述。新《著作權法》依然將個人合理使用的客體限定為“已經發表的作品”，我們認為如此規定與著作權法的立法宗旨相悖，可能使尚未發表作品內含的知識和信息無法被利用，并不恰當。正如美國國家版權局局長在解釋其版權法第107條明文規定未出版作品也允許合理使用時所述：“考慮到公共利益，受普通法保護的未發表作品也應受到法定版權保護的某些限制，這些限制包括合理使用”

。因此，我們認為，我國新《著作權法》第24條第1款第1項應修改為“為個人學習、研究，復制他人已經發表的和尚未發表的作品”為宜。

3.2 對新《著作權法》第24條第1款第8項的修改建議

我國新《著作權法》第24條第1款第8項規定:“圖書館......等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”屬于合理使用

，這與2010年《著作權法》第22條第1款第8項的內容基本一致。我們對該法項的修改建議有二：第一，將“或者保存版本的需要”修改為“或者保存信息的需要”。原因在于這種規定已經遠遠不能適應數字網絡環境下開展數字信息資源長期保存工作現實的需要。根據《中國圖書商報》的調查，2007年以來中國電子書市場的銷售額以每年30%~40%的速度持續增長；電子書讀者在2010年就已經超過1.2億人

,2014年受訪者中看電子書的人的比例是78%

。因此，電子資源的保存必將成為數字信息資源長期保存機構的主要工作。我們建議用“信息”替代“版本”，就可以將數字化信息囊括進來。這樣也就可以解決目前數據商等著作權持有人利用數據庫資源永無止境地不合理地利用圖書館等機構大量獲取公共資金的問題。這個問題應該是我國2010年《著作權法》和新《著作權法》中最大的問題，它與著作權法利益平衡的原則相去甚遠。第二，將“復制本館收藏的作品”修改為“復制本館收藏或使用的作品”。在這一修改中，我們加入“使用”一詞的意義不僅僅在于讓圖書館等機構對孤兒作品和許可使用作品等擁有合理使用復制權，更為重要的是，在當今這個邁向信息化的時代，圖書館等機構的數字化已是大勢所趨。那么，“合理使用”是否涵蓋圖書館等機構將其館藏作品的數字化？我們認為，將館藏作品進行數字化是將館藏作品復制的行為，為保存信息的需要可以將本館收藏的作品數字化。但數字化作品可否代替紙質作品進入日常借閱服務呢？需考慮到以下幾點：①圖書館等機構的公益性質；②公眾到圖書館等機構閱覽的性質；③圖書館等機構將本館的數字化作品在館內提供給公眾閱覽并不會擴大館藏作品的不當傳播。我們認為，圖書館等機構可以將本館的數字化作品在館內提供給公眾閱覽，但不得為公眾提供作品的復制件

。

1.以間質結締組織增生為主。肝呈灰白色，發硬。由于間質結締組織增生，使肝細胞受壓后呈現增生，形成結節狀隆起，肝臟表面不平整。

3.3 對新《著作權法》第24條新增加的規定的修改建議

新《著作權法》第24條第1款新增加了一項，也就是作為“其他情形”的第13項。同時，新《著作權法》第24條在規定13個法項之前，又首次直接引入了“三步檢驗法”。我們認為，這些新規定產生的問題是：原本只有第24條第1款新增加的“其他情形”這一項需要進行三步檢驗，因為這是針對“未盡合理使用”的情形而設的。而前邊所列的12種情形本身就是按照“三步檢驗法”確定的，并對著作權人利益沒有損害或損害極其微小的合理使用情形，自然無需再進行三步檢驗。但按照新《著作權法》第24條的規定，則要求對所有13種情形全部予以三步檢驗。這對前邊12種情形而言，實際上屬于重復檢驗。這不但會給法律適用增加許多變數，而且會造成使用者無所適從。我們的修改意見是：新《著作權法》在第24條第1款列舉完12種合理使用的情形之后，另外再將“其他情形”單列一個概括性的條款，即第24條第2款，并在該款直接引入“三步檢驗法”對“其他情形”予以檢驗。具體可以表述為：“符合下述條件的法律、行政法規規定的其他情形：必須是就特定的情形而言，不得與作品的正常使用相沖突，也不得不合理地損害權利人的合法權益。”這樣規定，一方面吸收了“三步檢驗法”的內容，明確了構成合理使用必須符合的三個條件，達成了與國際接軌的目的。另一方面又引入了“合理使用”的概念，填補了以前在學理中已經取得共識且司法實踐中已經廣泛運用的術語的立法空白。

4 結語

經過對我國2010年《著作權法》與新《著作權法》的對比研究，我們發現，在數字信息資源長期保存合理使用制度的立法模式方面，新《著作權法》已經取得了質的突破，已經將2010年《著作權法》的具體列舉的、完全封閉的立法模式改變為“列舉加概括”的半封閉式立法模式。在新《著作權法》第24條里，不僅增加了關于合理使用的一般性的認定規范表述：“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”（“三步檢驗法”的主要內容），而且增加了“法律、行政法規規定的其他情形”作為補充

。新《著作權法》采用的這種以“三步檢驗法”為中心的半封閉式立法模式，不僅用具體列舉的方式規定了具體的侵權例外情形，明確規定了法律的適用，而且還用一般性條款平衡了特殊的社會現象與技術進步導致的利益沖突，明確了合理使用的一般性條件。這不僅彌補了2010年《著作權法》的完全封閉的立法模式過于僵化的缺陷，而且在符合我國的國情的前提下又順應了時代的發展。當然，從數字信息資源長期保存合理使用制度法律規范的角度來看，我們認為新《著作權法》依然不夠完善，有許多值得商榷的地方。以上，我們已經對新《著作權法》與數字信息資源長期保存合理使用制度相關的法律規范進行修改提出了幾點建議，供我國的立法者予以參考，以期在未來《著作權法》修訂過程中能被借鑒，使我國的數字信息資源長期保存合理使用制度更加完善，使數字信息資源長期保存工作得到法律的保障，更加順利地進行。

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