法典化與法體系的內部構成

文/陳景輝

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的制定、通過與實施，普遍被認為是個巨大的法律成就。這使得以行政法、經濟法與環境法為代表的部門法學界的法典化的熱情逐漸高漲。但行政法、經濟法與環境法的法典化，都是《民法典》的合理結果嗎？

本文試圖證明：第一，部門法劃分一定是法典化理論中的核心要素，否則法典化將會遇到嚴重的理論與實踐困難；第二，經過改進之后的法典化一般理論，將會通過對部門法之間關系（尤其是憲法與其他部門法之間的關系）的說明來評估部門法的法典化，最終只會支持“特定”部門法的法典化（尤其是其中并不包括行政法的法典化）。

法典化的一般理論及其困難

之所以《民法典》會激發部門法的法典化想象，是因為自《民法典》獲得的法典化一般理論，省略了部門法劃分的部分，所以可在部門法之間無障礙傳播。反省這個一般理論，正是本文的邏輯起點。

（一）從《民法典》到部門法的法典化

普遍認為，民法法典化的成功，取決于以下基本條件：一是它以實現民法的體系性為正當根據，這是法典化的規范條件；二是它以能夠（通過提起公因式）獲取民法總則為編纂條件，這是法典化的事實條件。一旦上述條件齊備，法典編纂將勢在必行。

1.先來看體系性。“體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的‘民法典’只能稱為‘民事法律的匯編’，而不能稱為民法典。”一旦實現了體系性的任務，將會帶來找法、儲法、立法和傳法等體系效益。在這種理解之下，體系性與理性化同義，即通過消除法律的內部矛盾，使之成為一個內部融貫的整體。

2.再來看法律總則。法律總則依靠提取公因式而獲得。雙重不完整的體系效果，隨提取公因式而產生：總則和分則都不再是完整的法規范，它們彼此依賴而需被看作一體，體系觀念由此落實。

現可將由此抽象出的法典一般理論表達如下：法典=體系性+法律總則。據此，就不難理解部門法學者的法典樂觀態度。理由在于，一方面，既然體系性是法律的一般性質，那么每個部門法都概莫能外；另一方面，伴隨著部門法學對于規則與原則兩分的逐漸接受，且原則在實在法之恰當位置主要就是總則，每個部門法總則的獲取絕非難事。

（二）兩個困難

1.“法典=體系性+法律總則”的邏輯結果，不僅是所有部門法的法典化，甚至是所有法律現象的法典化。但這明顯挑戰直覺：如果所有法律現象都能法典化，那么是否法典化就毫無意義、更加稱不上成就，這等于徹底否認存在有別于法典的其他表現形式。

2.如果由所有法律現象均需法典化作進一步推演，那么對一國整個實在法體系而言，編纂一部“憲法為綱、諸法合體、民刑不分”的統一且完整的法典，將是終極立法任務。但這個結論絕對不可接受：它將忽視法律分類的意義，完全否定公法、私法與刑法之間的界限，徹底混淆它們各自承擔的不同功能。

法典的基本含義

以上困難說明，法典化的一般理論，并不只包括體系性和總則兩個部分，它同時還蘊含著關于“法典”的恰當理解。并且，對法典的理解，還會限制或決定另外兩件事情的具體含義。那么，法典的基本含義是什么？

第一，法典是個一般性法律概念。從類型上，法律的表現形式可分為成文法與判例法。法典是一個專屬于成文法的下位概念。然而盡管如此，法典依然是個適于所有傳統的法律表現形式，而非專屬成文法傳統。因此，法典是個一般性的法律概念。第二，單行法是法典在概念上的對應物。法典與單行法是成文法的窮盡分類。法典并非實在法的唯一表現形式。第三，法典是特定法律的“應然”表現形式，而非“較佳或最佳”表現形式。對任何特定法律而言，并不是它既可以表達為法典，也可以表達為單行法，而是說它只能或應該被表達為法典或單行法。第四，最重要也最復雜的是，法典是個跟部門法必然相關的概念。同類的復數單行法，才是法律匯編和法典編撰的合適對象。同類且復數的單行法的抽象名稱一定是部門法；而法典化就是對本部門法表現為多個單行法之現狀的否定。此外，法典必然跟部門法劃分相關的判斷，在日常語言的使用中多有證據。當學者談論法典化時，基本上只會與部門法一同出現。

總結上述四點，法典的含義立刻清晰：法典就是特定部門法區別于單行法的應然表現形式。于是，有的部門法應當從單行法走向法典化，有的部門法卻必須保持單行法的樣態而不應法典化。問題是，到底哪些部門法應當法典化？這需要仔細考慮法典化的基本條件。

重新理解法典化

重新反省“法典＝體系性＋法律總則”的時機已經成就。前述嚴重理論困難表示對體系性的上述理解存在問題。那么，與法典匹配的體系性觀念到底是什么？

（一）完備的體系性

有兩個條件隱含在過去的討論中：一個是否定性的，即體系性不能只是理性化；另一個是肯定性的，既然法典必然包含部門法劃分，那么與法典匹配的體系性，必然是一種關于部門法的體系性。一旦將正反兩個條件結合起來，體系性的含義立刻清楚起來：它一定是關于特定部門法的體系性觀念，并且它并不能僅僅要求部門法的內部無矛盾的理性化觀念；既然法典所要求的體系性，是一種關于本部門法的體系性，且本部門法本身就蘊含著本法與他法的區別，所以它就必然包含將本法與他法區別開來的內容。

然而，這種體系性觀念仍有缺陷：既然所有法律部門均需區別本法與他法，這在理論上仍蘊含所有部門法均可法典化的錯誤結論。這種區別于他法的體系性，還必須包括本部門法適合以法典形式表達的內容。于是，與法典匹配的體系性只能是如下含義：本法規范完整且自足，或如邊沁所言，本法是完備的。

以完整且自足為內容的完備性，意味著正反雙重含義：從正面講，本法典應被認為已經包括本法的所有規范；從反面講，本法規范除本法典外，并無其他的法律淵源，無論是歐陸傳統所言的習慣法，還是英美傳統所言的普通法。簡單說就是：本部門法規范均已發現完畢。

（二）從完備性到法律總則

一旦特定部門法擁有完備的體系性，就存在將其法典化的必要性，但必要性不是可能性。如果一個擁有完備體系性的部門法，在提取總則上遭遇無法克服的難題，那么法典編纂仍無法成功，這就是總則對于法典化的獨特意義。

如果忽視總則的獨特意義，將會導致一個致命但又很容易被略過的錯誤：誤以為完備的體系性一旦獲得，提取公因式的操作將無困難，法律總則唾手可得。其為錯誤的根本原因是：完備體系性無法將異類規范排除在外，因此無法排除提取公因式遭遇嚴峻挑戰的可能性。

（三）完全總則與不完全總則

但存在異類規范，并不意味著總則無法獲取。此時存在三種可能：第一種是本法由同類規范組成，第二種是本法由部分同類規范與部分異類規范共同組成，第三種是本法由各種性質不同的異類規范組成，并不存在特定數量的同類規范。

暫且擱置第三種情形。對法典化而言，第一種情形最理想，因為獲取總則的作業必然成功，這是一種由“完全總則”達致完美法典化的理想形態。真正需要仔細討論的是第二種類型，它才是會真正頻繁遭遇的真實樣態。對此需要區分幾種可能。

如果它是“少數同類規范+多數異類規范”的樣子，那么其法典化將因為意義有限而缺乏必要性。但對于另外兩種情形——同類與異類規范的數量差不多、同類規范多于異類規范，雖然提取出來的總則是不完全的，但其仍具有前文的體系性收益，法典化仍有必要。

對于剩余的異類規范而言，如果它們仍有相當的數量，那么也可以用成文法的形式表現出來。但要注意兩件事情：第一，對這些獨立于法典之外的本部門成文法的恰當稱呼，只能是具備補充法典規范之意義的“特別法”，而非“單行法”，例如民法典與民事特別法之間的關系；第二，特別法并非其成文化表達的唯一可能性。如果異類規范的數量足夠多且其本身均屬同類，那么提取公因式的結果必然是：除了首要的不完全總則之外，仍會存在次要的不完全總則。此時，該部門法將會出現另一部法典，此情形的最佳代表，就是民法典與商法典。

以上討論表明，除非恰好是第一種理想形式，否則法典與本部門法的名稱將無法完全重合，“法典＋（多個）特別法”或“法典1＋法典2”，將是本法法典化的最終樣態。

完備性與總則的新爭議

法典化的故事尚未結束：一方面，將匹配法典的體系性理解為“完備性”是恰當的嗎？另一方面，上節遺漏的完全由異類規范組成的部門法體系，它顯然無法提取出總則，因此就不可能法典化嗎？無總則之法典是個根本無法成立的概念嗎？那么如何理解憲法典？它有總則嗎？此外，提取公因式真的是歸納嗎？如果拆解括號與形成括號之間并無差別，那么總則的意義是什么？對以上問題的澄清至關重要，這其實是在徹底反省體系性與總則，也就是徹底檢討那個最初的法典化理論。

（一）體系性：完備與封閉

以本法全部規范已發現完畢為內容的完備性，很容易等同于另一個概念：法體系的封閉性。封閉的體系性觀念主張：既存的法秩序始終是一個由制度和法條組成的封閉體系，其獨立于生活關系的社會現實之外。

一旦將完備性等同于封閉性，勢必引發一個強有力的反對意見：封閉性使本法規范只限于目前已發現者，這顯然無法應對法律實踐層出不窮的問題與挑戰。

針對這個懷疑，有學者指出，封閉的或無漏洞的并非法律條文，而是條文背后的概念金字塔。因此，即使法律條文的確有漏洞，但通過對概念金字塔作創造性建構，將會邏輯一貫地填補漏洞。

但這種看法明顯成問題。最致命的問題是：一定要反對封閉性嗎？是否某些部門法必然要求封閉性？這類法律其實不難尋找，憲法和刑法就是僅有的代表。

憲法與刑法必然擁有封閉性，這并不意味著憲法和刑法無法應對法律實踐的挑戰，而只是說它們不能以放棄封閉性的方式來應對，而只能以修改本法典的方式來回應，無論是諸憲法修正案，還是諸刑法修正案。現在能夠得出的結論是：對憲法和刑法而言，將完備性等同于封閉性無疑是恰當的。這同時表明，對其他部門法而言，封閉性的理解缺乏根據。但這并不意味其他部門法法典化同樣缺乏根據，例如民法。如果民法應當法典化，那么勢必要反對“完備性＝封閉性”的主張。

（二）總則的兩個問題

1.無總則之法典：法典的獨立類型？既然已經談到憲法，討論無總則之法典的時機已經成熟。非常明顯的是：其一，《憲法》就是憲法典；第二，憲法通常沒有總則。這蘊含著：憲法就是無總則之法典。這是對既有法典理論的直接挑戰，因為一旦承認“法典=體系性+總則”，這一定蘊含法典必然擁有總則的主張。為此，有必要說明總則的獨特意義。

2.總則真的有意義嗎？法律總則會遇到一個真正麻煩：假設承認x（a＋b＋c＋……＋n）＝xa＋xb＋xc＋……＋xn，這必定意味著等號前后的內容完全相同，但既然完全相同，提取公因式的意義何在？雖然提取公因式還會獲得找法、儲法等體系效益，但這并不足以辯護總則的意義，因為這明顯會危及法典的應然屬性：法典不過是一種較單行法更佳的表現形式，而不再是應然表現形式。要想使法典具備應然性質，這勢必意味著提取公因式的前后，發生了一些關鍵性的、足以使得法典化具備應然性質的改變，這就必然有些新的內容加入其中。這似乎根本不可能，除非對提取公因式作新的理解。

價值完備性：法典化的唯一根據

現在，要對完備性提供一種非封閉性的理解，對提取公因式作一種非歸納式的理解。

（一）價值完備性的兩個線索

1.邊沁的法典理論。邊沁對法典的看法可以被歸結為：以一個單一的價值（功利原則）為根據，制定一個幾乎無所不包的萬全法典。然而，由于前面關于法典理解的限制性條件，邊沁這個理論看起來就應當被放棄。但這并不等于要反對邊沁的基本思路。該基本思路為：在法典的背后，一定存在用以支持其法典化的價值。只是其中所蘊含的價值，一定不是功利原則這種可適用于所有部門法的價值，它必然是支持特定部門法之法典化的、擁有完備性的特定價值。

2.法律總則的雙重內容。總則在實在法（法典）上的表現，是價值完備說的另外一個根據。法典的總則由分則之共同規定與價值（在實在法上表現為原則）這兩個部分組成。前者一定是提取公因式的結果。后者一定來自分則，但并非自分則歸納所得，因為歸納式的提取公因式將會導致總則與分則的雙重不完整，而價值本身卻是完整的。

（二）什么是價值完備性？

現在，既有討論已呈合流之勢：一方面，體系性所要求的是一種價值上的完備性，并且當它可具體化為封閉性時，它就成為以一個可同時說明包括憲法和刑法在內之所有法典的一般性理論；另一方面，這種完備性價值的規范形態，在實在法上表現為位于總則中的原則，而且如果它因某些原因無需呈現，這就導致無需總則的法典。如果價值完備性的說法成功，那么法典化理論就不再是“法典＝體系性＋總則”，而是“法典＝價值完備性”。

是時候直接面對價值的完備性。完備價值的意思是：一方面它無需向外援引其他更高階價值作為根據，另一方面它使得本部門法的多數規范凝結為價值上的統一體。價值完備性一旦形成，就意味著該部門法具有自我辯護的能力。

這樣一來，一國實在法體系就可劃分為有價值完備性與無價值完備性兩個類型，前者應表達為法典，后者應表達為單行法。由于單行法不擁有完備價值因而具備開放性，它就能靈活地回應實踐挑戰。但這不意味法典就無法應對未來挑戰，價值完備與規范開放在性質上可以并存。

（三）法典化的意義

一旦用價值完備性來取代“體系性＋總則”，就會引出另一個關鍵問題：法典化的意義在哪里？理論上講，對單行法而言，改變其內容不存在任何特殊的限制。然而一旦該成文法是法典，其中就必然蘊含某種獨特的完備價值，且該價值將會限制立法機關的權力行使。所以，法典化的意義在于：它以明確的方式來宣誓，對特定部門法而言，存在著不可撼動的完備價值。即使是代表政治正當性的立法機關，也不可廢棄該價值。

法體系的內部構成

（一）新的問題：價值完備與法體系的破碎

所有法典化理論最后都必然會面臨法體系的內部構成問題。該問題的全貌是：如何能夠找到一個方式，能夠包容具備價值完備而有獨立性之諸部門法的內在關聯，以及它們與那些不具備價值完備性之諸部門法的內在關聯，并最終使得一國的實在法體系成為一個真正的整體？

（二）憲法的體系化功能

使得法體系得以形成的一定只能是特定的法律，而且只能是憲法。因為憲法必然擁有的最高法地位，使得它能夠與所有其他部門法發生“性質上”的必然關聯。那么憲法到底以何種方式發生這種關聯？對于憲法與具備價值完備性之部門法（法典）的關系：由于法典的完備價值具備自足性，因此，憲法必須始終尊重這些部門法（法典）的價值完備性。此時憲法的體系化功能在于，它通過對完備價值的尊重，承擔了維護該價值的任務：憲法要確保這些價值不遭受挑戰，無論是該部門法主動對該價值的背離，還是其他部門法對該價值的入侵。

此外，諸完備價值之間的交集并不罕見，例如民刑交叉、實體與程序的交織。處理這些交集，是憲法發揮體系化功能的另一個領域。之所以應由憲法來處理，是因為沖突各方均屬自足的完備價值，由任何一方給出處理方案，都難免有否定對方價值自足性的效果。

（三）憲法與單行法

憲法的體系化功能，同樣會涉及不具備價值完備性的單行法。規范上的沖突，不但存于特定單行法的內部，也存于同一部門法的多個單行法之間，以及由單行法組成的不同部門法之間。面對這種情形，唯一的選擇就是訴諸憲法，這就是憲法對于單行法的體系化功能。這樣一來，憲法扮演了單行法的總則，成為它們的正當性根據。但不能因此就認為憲法就是單行法的真正總則，它依然只是“假總則”，于是單行法也絕非憲法的具體化。

現在可總結憲法的體系化功能：憲法以最高法之地位，同時與一國法體系內的所有法律發生關聯，并使得一個獨立的法體系成為可能。

（四）憲法、公法與行政法的法典化

本文的討論結果，將會認同一種以性質區別為核心的部門法劃分：那些應被法典化的部門法，因為完備價值的存在，都是獨立的法律類型，其中最無爭議的是憲法、民法、刑法，它們也可表達為公法、私法、刑法；至于那些無法法典化的部門法，基本上是按照內容上的不同而作的劃分，常見的如行政法、經濟法與環境法。由于后面這些部門法并不存在完備價值，而只能將憲法作為假總則，因此將它們統統視為與憲法同一類別，所以它們可被整體上叫作“公法”。

行政法的法典化絕無可能，因為它絕對不可能也不應當獲得完備價值，否則會徹底危及憲法本身的正當性。核心的理由是，憲法事項與行政法事項之間，存在著授權與被授權的關系。因此，如果行政法應當法典化，就意味著行政法本身具備自足的完備價值，它就不再來自憲法的授權，這勢必導致利維坦式自我授權的行政國，這同樣無法被法治允許。

結論

本文的法典化理論的核心是，必須意識到法典是個與部門法劃分必然相關的概念，并且存在自足的完備價值是其法典化的唯一根據。對特定完備價值表達尊重和堅持，就是法典化的核心意義之所在。即使憲法也不能危及這種價值完備性，只能以合憲性審查的方式將法典與單行法結合成整體的法體系。