臨時保護期內使用涉案品種的行為性質研究
——兼評高科種業公司訴南通原種場植物新品種追償權糾紛案

詹嘉懿 黃秋艷

（廣東財經大學法學院，廣州 510320）

江蘇省高科種業科技有限公司（以下簡稱高科種業公司）訴南通市糧棉原種場（以下簡稱南通原種場）植物新品種追償權糾紛案中，品種權人江蘇省農業科學院培育的涉案粳稻新品種南粳9108 于2010 年12 月10 日申請了植物新品種權，該申請于2011 年3 月1 日經初步審查合格并予以公告。2011 年4 月7 日品種權人與高科種業公司雙方簽訂了《獨占實施許可合同書》，約定許可費為450 萬元。2015 年5 月1 日該品種被授予植物新品種權并進行公告。合同簽訂后，高科種業公司按約支付了上述費用。被告南通原種場在南粳9108 品種被初步審查合格公告至品種被授權期間的臨時保護期內擅自生產和銷售了涉案品種。一審法院在沒有明確法律依據的情況下，結合本案具體情況參考《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定》）第六條判決南通原種場支付追償的南粳9108 水稻新品種使用費30 萬元。二審江蘇省高院雖然維持了一審裁判結果，但裁判依據及裁判思路均與一審法院不同。本案原、被告雙方存在多方面爭議，其中最主要的爭議是兩級法院對追償費用適用法律依據不同，究其原因是現有法律對植物新品種追償權的性質缺少明確規定，因此有必要在分析追償權制度的基礎上對被告涉案行為的性質進行認定，進而討論追償費用的依據與標準。

1 問題的提出

一審中案件的爭議焦點在于原告追償涉案植物新品種權使用費應否得到支持。首先，品種權人以獨占許可方式授權本案原告高科種業公司實施涉案品種，根據《規定》第一條第三款規定，原告為本案的適格訴訟主體。其次，現有證據表明被告將其生產的南粳9108 以白皮袋包裝的形式在市場上公開銷售，這本身就可以證明其商業目的，所以被告南通原種場曾在涉案南粳9108 品種被初步審查合格公告至品種被授權期間的臨時保護期內，為商業目的生產和銷售了該品種的繁殖材料。最后，雖然《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）等相關法律沒有具體規范追償費用如何計算，但一審法院認為被告涉案行為的性質為未經有效授權許可，為商業目的的生產或者銷售，類似于授權后未經許可的為商業目的的生產或者銷售，即是一種類似于侵害植物新品種權的行為。因此一審法院對被告南通原種場的抗辯意見不予采納，參考《規定》第六條判決被告支付許可費30 萬元。二審法院經審理認為：一審法院事實認定準確，判決并無不當。首先，高科種業公司具備本案訴訟主體資格，此處與一審法院意見一致。除具備法律依據外，追償權作為一種民事權利，品種權人自愿授權他人行使，并不違反法律行政法規的禁止性規定。其次，根據現有證據，可認定南通原種場為商業目的生產、銷售了涉案品種的繁殖材料。最后，雖然相關法律對于臨時保護期內實施上述行為的性質、實施者如何承擔民事責任尚無明確具體的規定，參照許可使用的方式確定該期間使用費符合《條例》的立法精神，但需綜合考慮時間、品種類型、經營規模等多種因素來確定涉案品種使用費的具體數額。

由此可見，本案兩級法院雖然裁判結果一致，但裁判依據及裁判思路均不同。現有法律對臨時保護期內使用涉案品種的行為性質并無明確規定，而如何認定被告涉案行為的性質是判決關鍵，亦是賠償數額的重要依據。可以參照現有的追償權制度，在此基礎上對臨時保護期內使用涉案品種的行為性質進行研究。

2 追償權制度與“不當得利”行為認定

2.1 追償權制度是指品種權人在被授予品種權之后，可以向在臨時保護期內未經其許可，且為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料的單位和個人追償的制度[1]。該制度在UPOV 公約1978 年文本第5 條規定亦有體現，我國作為公約成員國，遵循公約規定并制定出了《條例》第三十三條，以“臨時保護”植物新品種，并將臨時保護期規定在植物新品種申請公布日至授權公告日期間[2]。其他UPOV 公約成員國也作出了類似規定，如印度PPV&FRA 規定，注冊官有權發出指示保護育種者利益，反對第三方在提交注冊申請至管理局就該申請作出決定之間的時間所為的欺詐行為[3]。

2.2 行為人在臨時保護期內使用行為的性質行為人在臨時保護期內未經申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為，即南通原種場在臨時保護期內為商業目的生產和銷售涉案品種繁殖材料的行為性質，本案一審法院將其界定為一種類似于侵害植物新品種權的行為，并在此基礎上適用了《規定》第六條的相關規定，而二審法院也沒有針對涉案行為的性質進行準確回應。過去在司法實踐中，只存在少數法院認為被告在臨時保護期內生產涉案品種繁殖材料屬于侵權行為，但在二審中通常被改判。根據《規定》第二條第一款規定，侵犯植物新品種權的前提是品種權人已經獲得授權，而在臨時保護期內尚未取得授權，并不存在相應的權利基礎。本案中，南通原種場未經品種權人同意在臨時保護期內，以商業目的對涉案的繁殖材料進行了生產、銷售。此時主張侵害植物新品種權的權利基礎尚不存在，不能定性為侵害植物新品種權的行為。據此一審法院認為南通原種場此舉是類似侵害植物新品種權的行為，而現有法律及司法解釋并未明確此類使用行為的性質，故一審法院對該行為的定性以及適用《規定》第六條均存在不當之處。

2.3 行為滿足“不當得利”的構成要件檢索相關案例可知，大多數法院雖認為他人在臨時保護期內未經申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為并非侵權行為，但對該行為的具體性質也是語焉不詳。對此，有學者認為可定性為不當得利，南通原種場的行為并不是一種侵權行為，換言之其獲益的途徑存在合法性，但是其保有所獲的利益并不存在法律上的原因，故根據《條例》規定，可對行為人進行追償。據此，行為人在臨時保護期內未經申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為滿足“不當得利”的構成要件。追償權制度的法理依據在于通過該制度給予獲得品種權的培育者經濟上的回報，在臨時保護期內品種權人尚未獲得授權，無法通過主張侵權損害賠償維護自身權益，但是他人未經許可實施申請品種繁殖材料的行為又使品種權人或其他利害關系人受損，此時追償權制度可以重新平衡各主體的利益分配，而這恰恰與不當得利背后的自然衡平理念相契合[4]。

3 許可使用費的計算

3.1 許可使用費的性質臨時保護期內使用他人未經許可實施申請品種繁殖材料的行為性質直接影響到許可使用費的性質認定，即許可費用計算依據問題。由于現行立法滯后，臨時保護期內的使用行為無法被直接認定為侵權，只能認定為類似侵權，品種權人自然無法通過侵權損害賠償獲得救濟。同時，由于雙方沒有合同基礎，亦無法通過違約追責。

司法實踐中，為區別于侵權賠償，“補償”品種權人的損失，基于公平原則的考量要求行為人對受損人進行適當補償。但民事補償構成要件之一，要求行為人主觀上無過錯。多數判決援引了公平原則的觀點，認為品種權人享有獲取公平報酬的權利，行為人應向品種權人支付相應的使用補償費。實際上，未經許可實施繁殖材料的行為很難證明其主觀上無過錯，因為在臨時保護期內技術已經公開，他人具備了實施繁殖材料的可能性，從司法實踐案例來看，多數行為人明知該繁殖材料為已申請品種，其主觀狀態存在過錯。據此，許可使用費的性質并不符合民事補償的構成要件。所以，許可使用費既不是賠償，也不是補償。根據《民法典》第985 條規定分析，植物新品種許可使用費滿足不當得利的構成要件。不當得利主要包括受有利益、致他人損失、無法律上的原因及存在因果關系4個方面，即受損人享有請求沒有法律根據取得不當利益的人返還該利益的權利[5]。回到本案中，首先，南通原種場沒有經過許可，未支付許可費便生產銷售品種權人培育的粳稻種子，即獲得利益；其次，品種權人本應獲得南通原種場繳納的許可使用費，即品種權人受有損失（高科種業公司獲得品種權人的獨占許可，支付了許可使用費，損失轉嫁到高科種業公司身上）；再次，南通原種場的獲益是因為沒有支付本應支付給品種權人的許可使用費而生產銷售涉案種子，故獲益和受損之間存在因果關系；最后，如前所述，南通原種場的行為并不是一種侵權行為，換言之其獲益的途徑存在合法性，但是其保有所獲的利益并不存在法律上的原因[6]，所以《條例》第三十三條規定，品種權人可對該行為進行追償。將植物新品種許可使用費界定為不當得利，也與《條例》其他規定相契合，例如《條例》第三十八條第三款，若品種權被宣告無效時，權利人請求返還的不當利益尚未返的，無需返還，對已履行完畢的，不具有追溯力；但權利人不退還使用費，明顯違反公平原則的，應部分或全部退還。

3.2 計算期限一審法院與二審法院對臨時保護期內追償費用的計算期限存在明顯分歧。《條例》規定了法院可以參照有關植物新品種實施許可費合理確定，但沒有進一步細化的文件可供參考。以本案為例，由于《條例》賦予了法官較大的自由裁量空間，該案對于計算期限應是15 年還是19 年存在較大爭議。一審南京市中院認為應當按照15 年的保護期計算年平均使用費的期限，而二審法院認為許可費應自2011 年4 月簽訂合同之日起計算，加上2015 年5 月1 日被授權后的保護期15 年，計算期限應為19 年，但是二審法院并沒有論證自合同簽訂之日開始計算的合理性。本文認為以19 年為計算年限較為合理，理由是本案中高科種業公司于2011 年與品種權人簽訂合同并獲得獨占許可，即其在臨時保護期內有權為商業目的生產和銷售涉案品種的繁殖材料，換言之在品種權人獲得授權后，其追償權并不能行使于高科種業公司上，因為其已經支付許可費用，獲得獨占許可。而南通原種場在臨時保護期內沒有經過授權，卻以商業目的生產和銷售涉案品種的繁殖材料，若其在品種權授予前與品種權人簽訂授權合同，品種權人追償權同樣不能行使于其身上。實際上，本案從許可合同簽訂之日開始計算許可費更有利于南通原種場，得出的平均許可費（24 萬元/年）低于以15 年為計算期限（30 萬元/年）。即使計算期限不同，二審法院出于保護品種人合法權益、鼓勵知識產權發展的目的，并綜合考慮其他因素，仍以30 萬元/年作為使用人支付許可使用費的標準。

3.3 其他考量因素本案中，江蘇省高級人民法院認為不宜直接以約定的19 年許可使用期限簡單地計算出年平均實施許可費標準，進而確定臨時保護期內一年使用費的數額，實施許可費約定的數額僅作為確定臨時保護期內使用費的參考，還需要考慮植物新品種權的類型、市場應用期等多種因素。在過去的司法實踐中，確實有許多法院以公平原則為由綜合考慮多種因素來確定使用費的數額，但均未形成完整明確的裁判思路。該做法與《規定》第六條第二款異曲同工，本案一審法院也援引了該法條，但是畢竟該法條是適用于侵犯植物新品種權的情形，故直接適用存在不妥之處。過去司法實踐的做法由于沒有統一的法律依據，法官自由裁量空間過大，導致“同案不同判”的現象屢屢發生。而本案二審法院首先論述了參照許可使用費的方式確定臨時保護期使用費符合鼓勵種業科技創新、植物新品種培育的立法精神。其次，考慮了南通原種場的種植規模，理由是種植規模可以清楚看出南通原種場的種植目的（商業目的）或者是主觀惡性，而且大規模種植將嚴重影響品種權人在獲得品種權之后的一系列經營行為以及許可他人使用的價格。最后，考慮了涉案品種為雜交水稻，育種客觀難度大，傾注了科技人員大量心血，以及糧種安全關系到我國的糧食安全，關系到農民和千家萬戶的切身利益。故二審法院在以19 年為計算期限得出24 萬元/年的數額后，仍覺得應酌情提高，故維持原判，確定南通原種場支付許可使用費30 萬。綜上所述，法院應以獲得授權后的許可使用費為參照，綜合其他考量因素以確定追償費用的具體數額。

4 結論

該案涉及的植物新品種權作為一種新型的知識產權，在法律上既缺乏完備系統的制度規范，在實踐中也尚未形成穩定的裁判經驗。本案探索性地確立了追償權糾紛的裁判規則，特別是在追償費用計算方法和考量因素方面體現了法官較前沿的裁判思路。該判決符合國家強調農業技術創新、鼓勵培育優質種質資源，促進農業可持續發展的立法精神，同時，二審判決書在許可使用費計算上也體現了利益平衡的價值理念。值得一提的是，該案的審理思路、裁判理由被新的司法解釋直接采用，推動了植物新品種臨時保護法律制度的完善，對今后此類案件的審理具有重要的啟示和借鑒意義。為全面保護品種權人的科技成果，新的品種權司法解釋第19 條對于自初審公告至授權期間的被訴行為，延續至品種授權后的被訴行為分別作了規定，權利人對前者主張權利的，按照臨時保護期品種權使用費糾紛處理；對后者主張權利的，按照侵權糾紛處理[7]。