概念解釋從屬性在非法經營罪中的適用
——以迪思公司等刪帖案為例1

張華偉

(河南科技學院 新科學院，河南 新鄉 453000)

這里的“概念”是指影響到對經營行為違法性判斷的法律概念，一些非法經營罪的非法經營行為同時被規定在行政法律法規(本文中的行政法律法規指的是行政法領域的法律、法規、規章)中，因此一些概念會同時出現在行政法律法規和刑法規范(含司法解釋)中。基于行政犯的二次違法性，司法機關在解釋概念時應從屬于行政法規的解釋。筆者擬以迪思公司等刪帖案為例，對概念解釋的從屬性進行探討。

1 非法經營罪視角下的行政不法與刑事不法差異論

1.1 行政不法與刑事不法區別的學說

關于行政不法與刑事不法的區別，德國學界有量的差異論、質的差異論和質量差異論三種觀點。量的差異論認為行政不法與刑事不法的區別體現在量上，當行政不法嚴重到一定程度時就進入到刑事犯罪的領域。質的差異論認為行政不法與刑事不法之間存在本質的區別，刑事不法與行政不法是兩套相互獨立的違法評價體系，行政不法評價的是行政管理秩序的行為，刑事不法評價的則是侵害公民人身、自由等法益的行為。質量差異論則是將前兩種理論進行糅合，認為行政不法與刑事不法有著各自的核心領域和外圍領域，刑事不法的核心領域由自然犯罪組成，其侵犯的法益由刑法專屬保護，兩者的核心領域存在質的區別，而兩者的外圍領域的區別是量的區別[1]。而日本則存在緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論的觀點。緩和的違法一元論認為，整個法律秩序是統一的，違法性是對這個法秩序的違反，在違法性的判斷上采取“一般違法性+可罰的違法性”雙重結構，刑事不法的判斷依賴于行政不法的判斷，這一觀點與量的差異論觀點類似；違法相對論承認法秩序的統一，但又認為每個部門法有各自的立法目的和實施效果；違法多元論則認為不同法律的立法目的和實施效果是不同的，因此違法性的判斷要根據各法律體系不同的立法目的和實施效果來進行獨立性評價[2]。

1.2 非法經營罪視角下的差異論

行政法與刑法的內在關聯性以及行政犯的二次違法性特征，決定了行政犯行政不法與刑事不法通常表現為量的差異。具體到非法經營罪上，作為典型的行政犯(也有學者稱之為法定犯，關于法定犯與行政犯的概念，有的學者認為存在區別，有的認為不存在區別，本文在討論時根據行文的需要會同時使用行政犯與法定犯的概念，二者作為同一含義使用，即同時具有行政違法性與刑事違法性雙重違法性特征的犯罪)，量的差異論與緩和的違法一元論更符合非法經營罪的情況。當然，一些經營行為的違法性上還存在著質的區別，一些經營行為在行政法上屬于行政不法，無論其違法經營數額達到多高，都不屬于刑法上的違法行為，如未經工商登記擅自經營的行為。

由此可見，由于非法經營行為類型的復雜性，就構成犯罪的非法經營行為而言，刑事不法與行政不法確實存在同質性，行政不法與刑事不法只存在著量的區分，二者的區別僅在于對法益危害程度的大小。但有些非法經營行為無論如何都不會進入到刑事不法的領域，又存在著質的區分。

2 非法經營違法性判斷應以從屬性為主，獨立性為輔

2.1 非法經營行為應堅持違法性判斷的從屬性

1)刑事不法與行政不法的同質性是其從屬性的基礎。正如前文所述，在非法經營領域，除部分不會觸犯到刑事法律的行為外，其余的非法經營行為在行政法和刑法層面上具有同質性，二者的區別在于對社會危害性程度的不同，只是量上的區別。基于二者的同質性，對經營行為違法性的判斷也應當是統一的，對經營行為違法性首先由行政法規進行判斷，當確認存在非法經營行為，且行政法規不足以規制這一非法經營行為時，其破壞或侵犯程度嚴重，靠非刑事保護的力量已難以擔當救濟保障的，則應以犯罪論處[3]。

2)從立法層面上看，作為刑事不法的非法經營依賴行政法律法規的判斷。行為人是否構成非法經營罪須依賴“國家規定”對行為人行為性質的判斷，當國家規定不認為行為人的經營行為違法或國家規定發生變動使行為人的經營行為不構成行政不法時，則行為人必然不構成非法經營罪。如《刑事審判參考》第862號案例于潤龍非法經營案，該案經過一審、二審、再審一審、再審二審，于潤龍最終被認定為無罪。再審二審法院認為于潤龍無罪的理由是于潤龍在一審時的國務院《金銀管理條例》被調整，取消了黃金管理經營許可制度，盡管于潤龍的行為發生在許可制度取消前，但根據從舊兼從輕的原則，于潤龍買賣黃金的行為不構成非法經營。在非法經營領域，國家規定的變動將直接決定行為是否構成刑事不法，經營行為違法性的判斷依賴于行政法規的判斷。

2.2 非法經營行為僅應在出罪上堅持違法性判斷的獨立性

部分行政不法行為并沒有嚴重到觸犯刑法的程度，其與刑事不法具有本質的區別。如未經工商登記擅自以公司名義從事經營的行為，學界普遍認為，工商營業執照并不是一般許可，而只是登記，它不具有限制性，只是為了工商行政管理的方便而設置的行政制度。因此，即使是無照經營，也只是取締并予以行政處罰的問題，不構成非法經營罪[4]。因此，一些在行政法中被認為是不法的行為，其能否構成刑事不法須依據刑法進行獨立判斷。

刑法獨立性一般是指在一些犯罪中，如自然犯，其違法性的判斷不需要借助其他部門法，而直接根據刑法進行評價，在行為的出罪和入罪上都可以進行獨立性評價。但是在非法經營罪中，基于非法經營罪參照國家規定的這一特性，非法經營行為在入罪上不可能進行獨立判斷，這里所稱的獨立判斷只能是出罪上的獨立判斷，即行政法規雖然認定為違法，但刑法獨立評價時不構成刑事不法。

2.3 基于違法性判斷的從屬性，衍生出概念解釋的從屬性

既然經營行為違法性的判斷完全依賴于行政法律法規的判斷，即非法經營罪的行為要件要素也應體現在相應的國家規定中。正如陳興良教授所言，行政法規在一定程度上塑造了法定犯的構成要件。非法經營行為中的概念，在刑法及司法解釋沒有明確規定的情況下，在解釋時也應遵循行政法律法規的理解，在概念上保持一致，如對假煙、藥品的理解等均須借助相應的行政法律法規。

刑法第225條關于非法經營罪罪狀的描述屬于空白罪狀。某一行為構成非法經營罪需要先構成違反國家規定的非法經營行為，行政法體系和刑法體系對行為的理解應當是一致的。如在非法經營柴油的案件中，行為人所擾亂的是危險化學品市場秩序，因此行為人是否違反危險化學品管理法規是判斷行為人是否構成非法經營罪的前提。在危險化學品管理法規中，只有閉杯閃點≤60 ℃的柴油才屬于危險化學品，無證經營這類柴油才可進一步評價為非法經營危險化學品。如果司法機關不考慮行政法規對柴油的界定，對所有柴油不加區分地認定為危險化學品，進而將所有經營柴油的行為認定為非法經營罪，則必然導致法律適用的錯誤。

當然，非法經營罪中也存在對概念進行獨立解釋的情況，即對概念在刑法上的外延會大于或小于其在行政法規上的范圍。如“買賣外匯行為”，根據《外匯管理條例》的規定，其在行政法上的范圍包括：私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯及非法介紹買賣外匯等四種行為，而這四種行為并不都是非法經營罪中的“買賣外匯行為”。在非法經營罪中，“買賣外匯行為”僅指倒買倒賣外匯及變相買賣外匯兩種行為方式，即買賣外匯的概念在刑法上進行了獨立性判斷，且其范圍也小于行政法規上的范圍。在極特殊的情況下，非法經營罪中概念的范圍可以大于行政法規上的范圍，其解釋的依據為刑法規范。如在資金支付結算類非法經營罪中，關于信用卡范圍的界定，全國人大常委會通過立法解釋的方式將其范圍擴大至“具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”。根據這一解釋，信用卡在刑法上的范圍大于《銀行卡業務管理辦法》中信用卡的范圍。筆者認為，在非法經營罪中，概念在解釋上應當堅持從屬性的原則，除非只有在立法解釋明確擴大了概念在刑法上的范圍時。

3 概念解釋從屬性的運用——以迪思公司等刪帖案為例

3.1 迪思公司等刪帖案

本文所稱的迪思案是指2019年湖北荊州市沙市區法院和荊州市中院審理的北京迪思公關顧問有限公司(以下簡稱“迪思公司”)、春鼎秋華(北京)公共關系咨詢有限公司(以下簡稱“春鼎秋華公司”)、北京環宇趨勢科技有限公司(以下簡稱“環宇趨勢公司”)、深圳市九富投資顧問有限公司北京分公司(以下稱“九富北京分公司”)等四家單位及其負責人構成非法經營案(案號為(2018)鄂1002刑初188號、(2019)鄂10刑終141號)。從法律適用層面上看，該案有不少值得商榷之處，本文僅就概念解釋部分進行評析。根據判決書顯示的內容，九富北京分公司接受委托后，將客戶的刪帖需求委托給春鼎秋華公司、環宇趨勢公司，迪思公司、春鼎秋華公司、環宇趨勢公司接受委托后，將客戶需求轉委托給吳秋敏、何偉二人，同時，春鼎秋華公司、環宇趨勢公司、吳秋敏、何偉還通過向國家廣電總局以及發布不實信息的網站投訴的方式刪除信息。法院認為被告人以上行為均具備違反國家規定、以營利為目的、通過信息網絡提供有償刪帖信息服務、擾亂市場四個要件，因此構成非法經營罪[5]。法院分析被告人構成非法經營罪的論證邏輯為：(1)國務院《互聯網信息服務管理辦法》中規定經營性互聯網信息服務實行許可制度，因此未經許可從事經營性互聯網信息服務屬于違反國家規定的非法經營行為；(2)《互聯網信息服務管理辦法》第三條將經營性互聯網信息服務規定為“通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動”，提供有償刪除信息服務的行為屬于經營性互聯網信息服務中的“等服務”；(3)被告人的行為屬于通過網絡有償提供刪除信息服務的行為；(4)被告人未取得國家相關管理部門許可，違反了國家規定；(5)被告人收取巨額費用，獲取巨額利潤，具有營利目的；(6)被告人擾亂了市場秩序，因此應以非法經營罪定罪處罰。

以上論證，看似邏輯嚴謹，但其實在第二、三步上卻存在著重大缺陷，這也是本文所要討論的問題，兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《誹謗解釋》)中所禁止的“通過網絡有償提供刪除信息服務”指的是什么？該案被告人的行為究竟是否應當評價為“通過網絡有償提供刪除信息服務”？

3.2 “通過網絡有償提供刪除信息服務”在“國家規定”中的含義

《誹謗解釋》第七條中可以簡單地看作是在描述刪帖型非法經營罪的罪狀，但這一描述卻存在不夠精確的問題，導致司法機關在適用時不能準確把握“通過信息網絡有償提供信息服務”的含義。要準確認定被告人行為的性質，需要將我們的視野拉回到相應的國家規定中去，通過對國家規定中相關概念的解釋探究“通過網絡有償提供刪除信息服務”的真實含義。根據最高人民法院刑三庭出臺的關于《誹謗解釋》的理解與適用，刪帖型非法經營罪所違反的國家規定是全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)和國務院《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。筆者認為，嚴格來說，《決定》并不是規定刪帖型非法經營罪所違反的國家規定，在《決定》中，通篇未規定非法經營行為的要件要素，僅僅有一句提示性規定：構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。刪帖行為的行政不法性應當體現在《辦法》中，刪除信息的行政不法性體現在對《辦法》第四條的違反。

根據《辦法》第四條的規定，國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度，因此《解釋》第七條中的“通過網絡有償提供刪除信息服務”應當是“經營性互聯網信息服務”的形式之一。但法官在論證時不夠嚴謹，認為被告人的行為屬于通過網絡有償提供刪除信息服務，屬于與有償提供信息、網頁制作并列的經營性互聯網信息服務。法官未能充分檢視整個行政法律法規體系，沒有發現“經營性互聯網服務”在行政法上的特定含義，也沒有發現“通過網絡有償提供刪除信息服務”的真實含義。

根據國務院《電信條例》的規定，我國電信業務分為基礎電信業務和增值電信業務，電信業務的分類被規定在《電信業務分類目錄》中，根據工信部發布的《電信業務分類目錄》(2015年版)，電信業務中的B25類為信息服務業務。信息服務業務是指通過信息采集、開發、處理和信息平臺的建設，通過公用通信網或互聯網向用戶提供信息服務的業務，包括信息發布平臺和遞送服務、信息搜索查詢服務、信息社區平臺服務、信息即時交互服務、信息保護和處理服務等，五種服務業務也各有其具體的內容[6]。

綜合上述定義，經營性互聯網信息服務應當理解為，以營利為目的，通過互聯網提供信息發布平臺和遞送服務、信息搜索查詢服務、信息社區平臺服務、信息即時交互服務、信息保護和處理服務等五大類服務。違反國家規定的刪帖服務應當屬于這五類行為中的一種，是行為人直接通過信息網絡面向網絡用戶提供刪除信息服務的行為，如常見的以發、刪帖為主業的黑網站。在兩高發布的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條中，對“網絡服務”的范圍也進行了列舉，其中第二項為“信息發布、搜索引擎、即時通信、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務”，在《電信業務目錄》所列舉的五種業務的范圍內。

借助行政法規，我們可以發現《誹謗解釋》中的“通過網絡有償提供刪除信息服務”的范圍，并不是所有以刪除信息為目的的行為都應認定為刪除服務，只有那些具有信息服務特征，直接通過信息網絡向網絡用戶提供信息刪除的行為才是《誹謗解釋》所要打擊的，如黑網站經營者。結合該案中被告人的行為，他們被指控的“刪除行為”不符合《辦法》中的經營性互聯網信息服務的特征，其行為不宜認定為刪帖型的行政不法，在不具備行政不法的情況下，也不宜認為被告人的行為構成了刑事犯罪。

4 結語

非法經營罪行為類型眾多，既有空白罪狀，同時還有兜底行為方式和行為方法，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。除了立法技術上的原因，司法機關的擴張態度也增強了人們對其“口袋罪”的印象。要正確適用刑法第225條，就需要司法機關在審理非法經營案件時審查當事人行為所涉及的一些概念，通過對概念的解讀來探究當事人的行為究竟是否構成了行政不法，進而判斷其行為是否構成非法經營罪。

司法機關在對概念進行解釋時必須探究概念在行政法領域的真實含義，而不能隨意擴大概念的真實含義，達到入罪的效果。筆者認為，通過行政法律法規對概念解釋的限定，約束司法機關肆意擴大刑事處罰的范圍，對防止非法經營罪的進一步擴張可以起到積極的作用。