我國上市公司獨立董事制度研究

劉永暉

一、引言

所謂獨立董事，是指僅在公司內擔任董事之職，除此之外不在公司內擔任其他職務的董事，并且應保持獨立性，獨立性即與其所受聘任職的上市公司內部尤其是主要股東之間，不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系。獨立董事產生存在其歷史契機。學術界通常認為，獨立董事制度被正式以法的形式認可是在1940年，美國的《投資公司法》，伴隨著現代公司制的建立以及公司規模不斷擴大的趨勢，現代企業所有權與控制權實現了分離，兩權分離帶來的后果即委托代理問題愈發凸顯，內部人控制與董事會失控的現象頻發，委托者和受托者之間的矛盾危害了公司的整體利益，內部權力制衡是現代公司的迫切需要，更加公正的監督需要加入到公司的日常治理中。自此，獨立董事制度由構想變為現實。

被寄予厚望的獨立董事制度，自引進開始便一直受到廣泛關注，成為了公司治理等領域的研究焦點之一。獨立董事究竟是上市公司粉飾門面的虛設機構還是公司治理的有效手段讓學者們一直爭論不休。有學者認為獨立董事在完善內部治理結構、防止大股東掏空、防止舞弊行為、保護中小投資者權益等方面發揮了重要作用。相反地，2015年的地產界“寶萬之爭”除了吸引了廣大民眾的目光，也將獨立董事制度推到聚光燈下接受評判，更有甚者給其打上了虛有其表的“花瓶董事”的標簽。無論理論界還是實務界的分析和案例，都說明了獨立董事在實踐的過程中仍存在一些問題。

二、我國上市公司獨立董事制度存在的問題

1.我國上市公司獨立董事制度相關法律制度不完善

《公司法》第一百二十二條中的規定，上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。由此條可知，獨立董事制度沒有得到《公司法》明確、清晰的細則規定，而是以證監會的《指導意見》的形式規定其主要任免流程、職權和義務，獨立董事的重要作用遭到忽視，進而導致其發揮職能的效果不理想。

在獨立董事責任界定的方面，相關政策僅僅在宏觀層面提出了獨立董事提名、選聘、職權及享受待遇的規定，但對于其在履職應達到的水平和違反法律法規、公司章程、董事會決議等方面應承擔的責任沒有過多描述。獨立董事所被賦予的職權與普通內部董事有相同的地方，也有區別，沒有單獨的規定說明獨立董事區別于一般董事應承擔的相關法律責任，這就加大了實際操作中的難度。在企業日常運行中，如果獨立董事違反了義務，往往承擔的并不是真正的法律責任，而是由證監會主導的行政責任，以證監會罰單形式在行業內進行公示和處罰。

法律制度的不完善導致上市公司獨立董事制度缺少法律依據保障其順利實施。一方面，獨立董事制度缺少法律強制實施，獨立董事難以行使自己的職權。另一方面，獨立董事權責不一致，對責任的界定模糊，無法督促獨立董事積極履職，完成自己的使命。

2.我國上市公司獨立董事職能與監事會職能重疊

我國實行“二元制”公司治理結構，在此種結構下，董事會之外設監事會，董事會之內設獨立董事，監事會制度與獨立董事制度兩措并舉，各司其職。

監事會與獨立董事在財務監督、人員監督、重大關聯交易監督以及提請召開臨時股東大會方面存在著職權的重疊，導致了現實情況中獨立董事與監事會相互推諉、無人問責等現象，這些權責不明導致的亂象都提高了進行監督的成本，阻礙了企業運行效率的提升。因此，對這兩者的職權界定就顯得尤為重要，然而從現有安排來看，獨立董事的職權只受到有限的法律保護，兩個機構的分工不明，影響了制度的發展。

3.我國上市公司獨立董事缺少獨立性

獨立董事獨立性缺失的內在邏輯在于，從獨立董事的選聘流程上來看，董事會、監事會等企業內部機構被賦予了獨立董事的提名權，獨立董事再經過股東大會推選進入董事會，而現實情況中，大股東控制股東大會或內部人控制的情況很大程度上影響著獨立董事的選任，進而其獨立性受到影響。除了獨立董事的選任可能存在影響獨立性因素外，在獨立董事履職的過程中，當發現公司內部的舞弊或其他違規行為時，缺少行政效力，難免會得罪公司管理層，面對大股東的壓力，從現有案例來看，獨立董事不是失去獨立地位，就是以獨立董事辭職收場，獨立董事地位不高，無法與大股東、管理層抗衡。

在我國股權較為集中的公司環境下，本是用來監督和防范大股東掏空行為的獨立董事，由于獨立董事制度設計上的不合理，面臨著失去獨立地位與監督效力的風險。

4.我國上市公司獨立董事制度缺少完善的運行機制

（1）獨立董事的選聘機制不合理

我國上市公司獨立董事的選任是單向的，獨立董事由董事會、監事會或者擁有超過1%已發行股份的股東提名，再到股東大會選舉，最后得到聘用。在這種機制下，雖然“獨立董事必須具有獨立性”的規定從制度設置層面極力避開獨立董事與受聘公司之間的關聯，但事實上獨立董事的選任很可能受到大股東、控股股東、實質控制人的操控。制度設計從源頭就無法規避獨立性缺失風險，必然影響整套制度的運行。

（2）獨立董事制度激勵機制仍待完善

《指導意見》中特別提出，獨立董事有權從所任職公司獲取適當津貼。津貼的標準由各上市公司按董事會預案流程制定。在薪酬激勵方面，研究表明，給予獨立董事參會津貼能激勵他們積極履職。國內學者的研究同樣表示薪酬過低是激勵不足問題產生的原因之一，低薪酬無法提高獨立董事履職的積極性，使其在工作上采取消極或無為的方式參與治理，因此導致公司盈余管理程度的提高。激勵過度則會造成不必要的浪費。因此，激勵不足和激勵過度都是股東們不愿意看到的情況。

設置獨立董事津貼由董事會牽頭，使得獨立董事對董事會形成依賴關系，這種全憑獨立董事的個人素質而不設計防范機制以求保障獨立董事激勵機制達到預期效果的方法，顯然是行不通的。同時，獨立董事在日常履職的過程中面臨不同勞動但同薪酬的情況，導致激勵的缺位。從現實情況來看，盡管獨立董事存在身兼多家公司的情況，但其薪酬遠低于董事會其他董事和高級管理者。

（3）獨立董事約束機制不到位

權利與義務應當統一。獨立董事集其他普通董事職權與特別職權于一身。然而現實情況錯綜復雜，加上獨立董事與監事會職權上的重疊，加大了約束獨立董事不當行為在實際操作中的難度。獨立董事違規通常都受到一定的行政處罰，《指導意見》中明確表示的獨立董事受到懲處的情況即未積極參加董事會會議累計達到一定次數，將會被退出?，F行《公司法》及《證券法》和部門規章沒有明確地規定獨立董事進行違法行為的處罰，并沒有回答獨立董事違法是否與其他普通董事同責，追究什么樣的法律責任的問題。

三、影響我國上市公司獨立董事制度的因素

1.獨立董事制度相關法律法規不完善

獨立董事制度相關法律制度的不完善具體體現在，一方面，制度建立上缺乏強制性，忽視了其重要性，且無法強有力地保障其實行；另一方面，獨立董事的法律責任沒有清晰的界定，加大了實際操作的難度。

獨立董事制度的法律保障主要來自現行《公司法》。首先，獨立董事擁有董事會其他董事的職權，同時獨立董事還被賦予了體現其獨立地位的特殊職權。法律雖然承認了獨立董事的地位和作用，但沒有回答獨立董事違法行為是否與其他普通董事同責的問題。其次，《公司法》及《證券法》等法律中并未明確指出獨立董事制度實施過程中具體的法律規范問題。在獨立董事提名、聘用、履職、監督、退出等各個環節上，沒有相關的法律說明。再次，2001年的部門規章《指導意見》中指出了獨立董事的行使職權的大范圍，其中明確提出與責任相關的僅參加董事會會議未達到指定次數應當被撤換一條，建立獨立董事責任保險制度也只是一句話帶過，對其義務與應承擔的責任沒有詳細的規定。

2.我國上市公司股權集中度高

根據CSMAR數據庫數據，截至2021年底，第一大股東持股比例超過20%的公司數量占全部上市公司總數的80%左右，且前十大股東持股比例相當高，第一大股東與第二大股東的股權數量之間存在巨大差異，由此可以推斷，中國上市公司普遍的股權特征是大股東獨大的集中所有權結構。適度的股權集中能夠發揮其正面作用，有效地防范管理層過度自信帶來的短視行為和投機行為。問題出在股權集中下的評價標準設置和監督機制的不完善。然而，我國由大股東控股的上市公司由于內部治理不完善，股東間的股權差異大導致了股權制衡缺失問題，中小投資者容易被占據絕對優勢的大股東侵占其權益。

大股東若存在違法違規行為有能力規避獨立董事的監督，這就導致獨立董事無法發揮預想作用，獨立董事的設置不過是響應政策要求，獨立董事成為了企業行權框架中華而不實的裝飾品。

3.獨立董事制度設計存在缺陷

設計合理的選任制度可以規避可能影響獨立性的因素。國外公司多設置專門的提名委員會進行獨立董事提名的工作，且提名委員會成員大多也為獨立董事，這種制度的好處在于很大程度避開了大股東的影響，保證了獨立董事的話語權。現行的獨立董事選任制度的風險是顯而易見的，在股權較為集中的情況下，大股東或控股股東有著巨大優勢，大股東不僅可以通過控制董事會和監事會，還可以通過控制股東大會干擾獨立董事的選任、聘用，危害其獨立性。

此外，聲譽具有激勵與約束雙重效果。獨立董事外在形象，如名譽、聲望等，影響上市公司與行業對其的評價，而這種評價信息又會在業界進行傳播進而影響其在人力資源市場上的價值。鑒于此種情況，理性的獨立董事在乎自身名譽和未來發展，聲譽激勵就能夠達到督促其勤勉履職、恪守規則的效果。

另外，獨立董事違反注意義務時應當承擔違約責任；違反忠實義務時，則構成違約責任和侵權責任的競合。根據相關政策法規，獨立董事應對上市公司誠信且勤奮履職，從整體角度出發維護公司全體及股東的合法權益?！吨笇б庖姟分锌晒﹨⒖嫉?，一是獨立董事在何種情況下罷免，二是提出上市公司可以按需建立獨立董事責任保險制度以降低不當決策的不利影響，但沒有提出相關制度制定標準。

四、完善我國上市公司獨立董事制度的建議

1.完善我國上市公司獨立董事制度的相關法律法規及行業規范

為適應近二十年新變化的現實需求，我國應根據新的變化完善相關法律法規及行業規范。

在獨立性方面，法律法規應當窮盡干擾因素。《指導意見》已經從擔任獨立董事人員的社會關系的角度作出限定。同時，《指導意見》還對擔任獨立董事的個人、其親屬和所在單位對上市公司的持股情況做了較為細致的規定。除此之外，社會關系僅是獨立性的影響因素之一，資金往來也能作為獨立地位的佐證。我國法律法規還應規定獨立董事個人、其親屬和其所在的機構與任職公司資金來往的限額。

應設計合理的制度對特定情況下的獨立董事行為進行責任免除。董事會的決議在違法、違背行政法規及公司相關規定等情況下致使公司遭受嚴重損失，參與決議的董事對公司應進行賠償。

2.完善獨立董事選任制度、資格機制及激勵機制

除了上述的完善獨立董事制度法律法規，保障獨立性之外，為了使獨立董事更好發揮其作用，獨立董事在選任上還應注意以下幾點。

（1）建立提名委員會與薪酬委員會等相關配套措施

獨立董事制度中讓人詬病的一處即獨立董事的提名與選任，董事會、監事會或部分股東擁有提名權。首先，獨立董事提名和選任都容易受到大股東的影響，容易干預獨立董事的獨立性。其次，監事會本身作為內部監督機構又被授予了參與決策的權利，造成了職能混亂。因此，公司應當建立獨立的提名委員會，透明化、規范化提名及選任過程。

（2）建立獨立董事人才市場，提高獨立董事人員素質

獨立董事是專家化的決策者、監督者。在選任獨立董事時除了注意獨立董事是否符合獨立性規范之外，還應注意其專業背景、職業經歷以及地理距離等。除了選任專業的會計人員，企業還應該注重獨立董事知識結構，使獨立董事有能力發揮其職能進行決策、監督及咨詢，以求最大化公司利益。

（3）完善獨立董事的激勵措施

我國上市公司目前普遍更加關心直白的薪酬激勵，而忽視了聲譽的雙向作用。在聲譽激勵機制方面，有著較高名望的學者和財務專業背景人士的失職行為更受到外界關注，因瀆職、失職導致名譽掃地的負面影響更大，故聲譽激勵對其可能作用更大，理性的獨立董事會提高自己的道德水平與職業技術能力，以求獲得更高的聲譽。

這就要求公司在完善激勵機制的過程中，要針對獨立董事的個人特征制定激勵的方案，不應忽視聲譽激勵，應采取薪酬激勵與聲譽激勵相結合的模式，勉勵獨立董事主動、勤奮地履行職責。

3.加強獨立董事與監事會監事的分工與合作

針對我國目前監事與獨立董事職權重疊的問題，在立法和公司章程上還應厘清獨立董事與監事會監事的職權的界限。理想狀態下，獨立董事與監事會職責分明、各有側重，具有較高的可操作性和可理解性。在我國，監事會被廣泛認為職權被弱化，因此，厘清獨立董事與監事職權，也能更好發揮監事會職能，完善公司內部的監督制度。

4.建立獨立董事考評機制

建立和完善獨立董事的考評機制是督促獨立董事履職的方式之一，首先要明確獨立董事義務的標準，在考慮標準的時候要針對不同獨立董事的特質。盡管選任獨立董事時對其設置了一定的標準，即獨立董事應當具備何種能力，但實際情況中，獨立董事并不全都擁有公司治理經歷。對專注于技術、科研等不具備公司經營經驗的獨立董事，發表獨立意見，盡自己最大努力則視為履職。對具有相關專業背景、有公司經營經歷的獨立董事，表現出專業水準，則視為盡職盡責。