國際工程項目國內分包合同中付款背靠背條款的效力認定

撰文／宋玉祥

背靠背，英文表述為“Back to back”，嚴格地說這并非是一個法律概念，而是在工程建設實踐中逐漸形成的一個慣常術語。其通常做法為，在項目或交易存在上下游合同的情況下，下游合同中的內容直接援引使用上游合同中的相應內容，或者下游合同下某行為的實施以上游合同下的某行為的實施或某事實的成就為前提。例如，在工程總、分包關系中，總承包商與業主之間簽有上游合同，即總承包合同（也稱“主合同”）；總承包商與分包商（供貨商）簽有下游合同，即分包（采購）合同。那么，總承包商通常在分包（采購）合同中對分包商（供貨商）做出與總承包合同的相關要求相一致、相銜接的要求，這些要求即背靠背的要求。

實際上，國際工程建設實踐中的背靠背條款的內容是多樣的，包括工作范圍的背靠背、工期（進度）要求的背靠背、技術標準的背靠背、性能要求的背靠背、工程款支付的背靠背、違約責任的背靠背和索賠的背靠背等。總承包商在總承包合同下是負有義務和責任的，特別是在工期、質量和SHE（安全、健康和環境）方面的義務和責任，并存在從業主處收款不能或遲延的風險，總承包商管控這些責任和風險的方式主要有兩類：一是通過在總承包合同執行過程中加強成本、工期、質量和SHE 管理，并督促業主付款來防范和控制這些責任和風險；二是將這些責任和風險向外部或下游轉移和轉嫁，背靠背條款就是總承包商緩解資金壓力和向下游分包商/供貨商轉移與轉嫁總承包合同責任和風險的一種方式。

可見，付款背靠背條款只是工程建設實踐中背靠背條款中的一種，而且由于付款是分包商（供貨商）的核心訴求，它是背靠背條款中最關鍵、爭議最大的一種。同時，我國的法律實踐，特別是法院審判與仲裁庭仲裁實踐中裁判所涉及的背靠背條款也主要是付款背靠背條款。因此，本文重點剖析付款背靠背條款，且基于筆者對國際工程行業的關注，最終落點在國際工程項目在國內分包層面的付款背靠背條款的效力上。

我國法律下付款背靠背條款的效力認定和審判實踐

背靠背條款是個“舶來品”，并非我國法律界或工程行業所自創。雖然其最初的出處難以考證，但我國工程行業最早是隨著國際咨詢工程師聯合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，FIDIC）合同范本的推廣適用而知悉的付款背靠背條款。FIDIC 最早記載付款背靠背條款的合同范本為1994年《土木工程施工分包合同條件》（其詳細內容將在下文闡述）。在實踐中，付款背靠背條款分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩種形式，前者的做法是總承包商將從業主處收到相應款項作為向分包商（供貨商）付款的前提，強調的是對下游付款的前提條件；后者的做法是總承包商在從業主處收到相應款項后的一定時間內向分包商（供貨商）付款，強調對下游付款的緩沖時間。

“Pay if paid”和“Pay when paid”在中國法律[包括已生效的《中華人民共和國民法典》(下稱“《民法典》”)和已廢止的《中華人民共和國合同法》(下稱“《合同法》”)]下，正對應著兩種不同性質的法律行為：附條件的法律行為和附期限的法律行為。例如，《民法典》第一百五十八條規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。”第一百六十條規定：“民事法律行為可以附期限，但是根據其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。”附條件的法律行為與附期限的法律行為最根本的不同是，“條件”將來是否成就是不確定的，而“期限”將來是確定會屆滿的。

在實踐中，付款背靠背條款分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩種形式，前者的做法是總承包商將從業主處收到相應款項作為向分包商（供貨商）付款的前提，強調的是對下游付款的前提條件；后者的做法是總承包商在從業主處收到相應款項后的一定時間內向分包商（供貨商）付款，強調對下游付款的緩沖時間。

根據上述規定和定性，我國法律界通常將“Pay if paid”條款稱之為“附條件的付款背靠背條款”，將“Pay when paid”條款稱之為“附期限的付款背靠背條款”。但筆者認為，二者既有重大區別，同時在一定條件下又是沒有嚴格的界限，附期限的付款背靠背條款在一定條件下是可以轉化為附條件的付款背靠背條款。例如，在業主破產的情況下，業主向承包商付款就不再是一個確定發生的行為，即付款時間并不確定會到來，在此情況下，“Pay when paid”條款就不再是單純的附期限的付款背靠背條款，而是已經轉化為附條件的付款背靠背條款。

在我國法律界，無論是理論界、實務界還是司法與仲裁實踐中，對付款背靠背條款的效力見仁見智，有的支持其有效，有的主張其無效，爭議很大，即使是法官和仲裁員，在審判和仲裁中也是觀點不一、差異很大，導致同案不同判，這將進一步增加當事人的不可預見性和社會經濟活動的不確定性。

支持付款背靠背條款有效的理由

對于付款背靠背條款是否有效，迄今我國立法層面的法律法規并未規定，也無可在全國范圍內適用的司法解釋。在此情況下，專家學者的觀點和意見當然具有重要價值，但更好的途徑是研究司法和仲裁判例，從司法和仲裁判例中尋找和歸納法官或仲裁員的裁判意見，可能更具有說服力和指導意義。

經調查和研究近年來的司法審判意見，我國司法實踐中的主流觀點還是原則上支持付款背靠背條款有效，其典型的依據有：①我國現行法律并無否定付款背靠背條款的強制性規定；②付款背靠背條款系合同當事方之間的自愿約定，根據民商事法律領域意思自治的原則當然有效；③付款背靠背條款是雙方合作共贏、風險共擔的安排，是合理的。其中，江蘇省宿遷市中級人民幣法院在浙江瓜瀝建設有限公司（下稱“浙江瓜瀝”）與江蘇艾維特鋼結構有限公司（下稱“江蘇艾維特”）建設工程施工合同糾紛上訴案[ 案號：（2019）蘇13 民終3082 號]中的說理就很有代表性，雖然該案的審級不算高。在該案中，浙江瓜瀝于2011年與江蘇艾維特簽訂了一份《建設工程施工分包協議書》，其中第八條約定“付款方法：按總承包合同執行。只要建設方工程款匯出到甲方到賬之日三天（節假日除外）內支付乙方”。宿遷市中級人民法院認為，該條款屬于付款背靠背條款，“不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定為合法、有效”，主要理由如下[注：該判決作出之日《民法典》尚未頒布，仍適用《中華人民共和國民法通則》（下稱“《民法通則》”）、《合同法》等法律]。

（1）法律規范層面尚無付款背靠背條款無效的規定。《合同法》第52 條對合同無效情形進行了明確規定，付款背靠背條款并未損害國家、集體或第三人利益，以及以合法形式掩蓋非法目的等情形，而現行法律規范中對此亦未作出禁止性規定。

（2）從私法自治方面考慮。《民法通則》《合同法》均對合同自由原則和依合同履行義務原則進行了規定，即規定了合同以當事人意思自治為原則。付款背靠背條款系合同當事人真實意思表示，屬于私法自治的表現。

（3）付款背靠背條款在一定范圍內具有合理性。工程分包的目的在于引入專業分包商的技術能力，與總承包商共同向業主承擔責任。付款背靠背條款雙方當事人根據自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔的一種理性判斷，江蘇艾維特在簽訂該分包合同補充協議時，即應根據自身風險承受能力決定是否接受該條款。

同時，雖然最高人民法院未對付款背靠背條款是否有效作出司法解釋，但個別地方法院曾對此作出解釋，對于認定付款背靠背條款的效力具有較強的指導意義。例如，北京市高級人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245 號）第22 條規定：“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”該條款明確規定了付款背靠背條款原則上有效，只不過為了平衡分包商的利益設置了兩個特殊情形：一是如果總包人怠于向發包人行使到期債權（即存在過錯），則不再適用付款背靠背條款；二是為總包人向發包人結算和行使債權分配了舉證責任。

另外，最高人民法院在某些案例中也支持了付款背靠背條款的有效性。例如，在最高人民法院審理的西安亨頓軟件技術有限公司（下稱“亨頓公司”）與浩鯨云計算科技股份有限公司（下稱“浩鯨公司”）計算機軟件開發合同糾紛上訴案[案號：（2019）最高法知民終819 號]中，雙方于2015年簽訂了某計算機軟件技術開發協議，技術開發協議中約定的付款條件為背靠背，即浩鯨公司收到客戶合同款是其向亨頓公司付款的先行條件。在協議執行過程中，浩鯨公司向亨頓公司支付了部分款項，還有剩余部分款項未付，雙方因剩余款項的支付問題發生爭議并最終上訴到最高人民法院。最高人民法院在判決中支持了付款背靠背條款的效力，其認為：“關于浩鯨公司是否應當向亨頓公司支付剩余合同款。雖然亨頓公司已按協議約定履行了主要合同義務，但涉案協議付款條件明確約定，‘浩鯨公司收到客戶合同款’是浩鯨公司向亨頓公司付款的‘先行條件’……亨頓公司在本案中提交的證據，不能證明浩鯨公司從其上游客戶處取得了已付款項之外的款項，且無證據證明浩鯨公司存在《中華人民共和國民法總則》第一百五十九條所規定的‘不正當地阻止條件成就’的情形，因此，浩鯨公司向亨頓公司支付剩余合同款的條件尚未成就，亨頓公司無權請求浩鯨公司支付剩余合同款。”

付款背靠背條款原則上有效，只不過為了平衡分包商的利益設置了兩個特殊情形：一是如果總包人怠于向發包人行使到期債權（即存在過錯），則不再適用付款背靠背條款；二是為總包人向發包人結算和行使債權分配了舉證責任。

否認付款背靠背條款有效的理由

無論是理論界學者，還是實務界專家，抑或司法審判和仲裁實踐，也都存在否定付款背靠背條款有效的觀點，其主要理由有：①付款背靠背條款違反合同相對性原則，所以無效；②付款背靠背條款違反公平原則、誠實信用原則，所以無效；③分包合同本身無效（如分包商無相應資質、工程轉包或主體工程分包等情形下），所以其所含的背靠背條款當然無效；④總承包商怠于向業主行使債權或擅自向業主折讓工程價款，損害分包商合法權益；⑤總承包商與分包商簽署了結算協議，付款背靠背條款與后續簽訂的結算協議相沖突（即新合同的效力優先于舊合同）等。以下舉兩個典型判例予以佐證。

案例一：電建湖北公司與十一冶公司建設工程施工合同糾紛再審案[案號：（2021）最高法民申4924 號案]。

在該案中，再審申請人為中國電建集團湖北工程有限公司（下稱“電建湖北公司”），被申請人為十一冶建設集團有限責任公司（下稱“十一冶公司”）。電建湖北公司的電力工程分公司與十一冶公司在案涉《結算協議》中約定：“結算款在下列條件全部滿足后一個月內支付：十一冶公司將合同結算金額內剩余對開發票開齊交電建湖北分公司，且電建湖北分公司收到業主款項后支付。”

對于上述付款背靠背條款，最高人民法院在裁定書中認為：“電建湖北分公司何時收到‘業主款項’存在諸多不確定性。鑒于十一冶公司工程已完工多年，電建湖北分公司僅支付了少部分工程款，而在發生法律效力的昌吉回族自治州中級人民法院（2019）新23 民初17 號民事判決中，已判令嘉潤公司（指業主）向電建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起計算利息，本案二審法院判決電建湖北公司自《結算協議》簽訂一個月后，即2018年8月6日承擔欠付工程款利息，并未加重電建湖北公司支付工程款的利息負擔，結果比較公平合理。電建湖北公司申請再審稱《結算協議》中約定的付款條件有效，并以此拒絕承擔給付工程欠款及利息的主張，理由不能成立。”換言之，結合本案的具體案情，最高人民法院認為再適用《結算協議》規定的付款背靠背條款是不公平的，所以在該案中否定了付款背靠背條款的效力。

案例二：中建一局與祺越公司建設工程施工合同糾紛上訴案[案號：（2020）最高法民終106 號案]。

在該案中，上訴人為中國建筑一局（集團）有限公司（下稱“中建一局”），被上訴人為沈陽祺越市政工程有限公司（下稱“祺越公司”），雙方簽訂的案涉合同中規定有付款背靠背條款。對于案涉合同下的付款背靠背條款的效力問題，最高人民法院在判決書中認為：“關于背靠背付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設（指業主）未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于……附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于背靠背付款條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。” 可見，最高人民法院在該案中以中建一局怠于向業主行使債權為依據否認了案涉付款背靠背條款的效力。

國際工程慣常實踐中的付款背靠背條款效力分析

FIDIC分包合同下傳統付款背靠背條款的內容

國際工程慣常實踐在知名國際工程機構制定的合同范本中體現得最為明顯，這些在世界范圍內應用廣泛的合同范本主要有FIDIC 合同體系、英國土木工程師協會（ Institution of Civil Engineers，ICE）合同體系[包括第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）體系]、美國建筑師協會（American Institute of Architects，AIA）合同體系和日本工程促進協會（Engineering Advancement Association，ENAA）合同體系等。在這些合同體系中，對于付款背靠背條款表述最明確、應用最成熟的當屬FIDIC 合同體系。

如上所述，FIDIC 合同體系中最早規定了付款背靠背條款的合同范本是其1994年《土木工程施工分包合同條件》。根據該分包合同范本第16.3 條的規定，在下列情況下，承包商應有權扣發或緩發本應支付的全部或部分金額：“（c）月報表中包含的款額沒有被工程師全部簽認，而這又不是由于承包商的行為或違約導致的；（d）承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業主尚未向承包商支付上述全部金額，而這不是由承包商的行為或違約引起的。”

從上述條款規定可見，上述付款背靠背條款為結算和支付的雙重背靠背條款，即總承包商向分包商結算的前提是業主對總承包商進行了相應結算，總承包商向分包商付款的前提是業主向總承包商進行了相應的付款，這也是我國國內分包合同中的付款背靠背條款的主要樣本來源。

FIDIC分包合同下付款背靠背條款內容的新發展

極端情形的排除

上文所述的1994年《土木工程施工分包合同條件》只規定了在總承包商存在過錯的情況下付款背靠背條款才不予適用，但在實踐中，即使總承包商不存在過錯，總承包商也可能無法從業主處獲得結算或支付。例如，在業主財務狀況嚴重惡化甚至破產等極端情形下，業主已無實質性支付能力，總承包商也就可能無法再收到工程款，在此情況下，如果還嚴格執行付款背靠背條款，將給分包商帶來顯示公平的、無法承受的風險。為此，FIDIC 后續分包合同條件對付款背靠背條款做了一定限制，排除了業主破產情形這種例外情況，即在業主破產等極端情形下，付款背靠背條款不再適用。例如，FIDIC 編制的2011年版《土木工程施工分包合同條件》第14.6 條和2019年版《生產設備和設計—施工分包合同條件》都做了如下規定：“如果業主未付款是由如下原因所致，那么承包商應無權根據本款（c）段的規定緩發或扣發分包商月報表中所載的任何金額……（ii）業主破產或無力償債，清算，已有對其財產的接管令或管理令，與債權人混同，或為其債權人的利益在財產接管人、受托人或管理人的監管下營業，或（根據有關適用法律）采取了具有與前述行動或事件類似效果的行動。”

付款背靠背條款為結算和支付的雙重背靠背條款，即總承包商向分包商結算的前提是業主對總承包商進行了相應結算，總承包商向分包商付款的前提是業主向總承包商進行了相應的付款，這也是我國國內分包合同中的付款背靠背條款的主要樣本來源。

可見，從FIDIC 來看，在業主已無實質支付能力的情況下，結算與付款背靠背條款就不再適用，即分包商無須再根據背靠背的結算和付款機制與總承包商分擔收款風險，這對傳統的結算與付款背靠背條款進行了矯正，相對合理地平衡了總承包商與分包商之間的風險分配。

考慮不同法域的法律對付款背靠背條款效力的不同態度

鑒于不同國家和地區的法律對于付款背靠背條款效力的態度不同（詳見下文闡述），FIDIC 在編制2019年版《生產設備和設計—施工分包合同條件》時特別考慮了付款背靠背條款可能在有些國家和地區被禁止的情況，在法律禁止付款背靠背條款的國家或地區，該版分包合同條件后附的專用條件編寫指南提供了示例條款，以便于該版分包合同條件在這些國家的適用，防止因違反當地法律而導致無效。

FIDIC分包合同下付款背靠背條款的類型

如上所述，付款背靠背條款根據不同性質分為“Pay if paid”和“Pay when paid”兩類。對于FIDIC 1994年版的早期《土木工程施工分包合同條件》中規定的付款背靠背條款屬于“Pay if paid”條款還是“Pay when paid”條款，FIDIC并無明確的解釋，不同人的觀點也不一致。但對于FIDIC 2019年版《生產設備和設計—施工分包合同條件》，FIDIC 合同委員會的牽頭委員（Lead Board Member）愛莎·納達爾（Aisha Nadar）做了說明：FIDIC 以其公平和公正（Fairand-Balanced）的合同而知名并深受尊敬，新的設計—建造分包合同也不例外。承包商在主合同下的權利和義務向下傳遞給了分包商。分包合同的通用條件是在“Pay when paid”，而不是“Pay if paid”的基礎上起草的，這是承包商與分包商之間總體上最通常的商業安排。如果發現業主在主合同下并未向承包商付款，分包商將不會喪失其獲得付款的權利。

根據上文愛莎·納達爾的說明，FIDIC 2019年版《生產設備和設計—施工分包合同條件》中的付款背靠背條款屬于“Pay when paid”條款，而不是“Pay if paid”條款。作者進一步認為，雖然FIDIC 1994年版《土木工程施工分包合同條件》中的付款背靠背條款是屬于“Pay if paid”條款還是“Pay when paid”條款存在爭議，但至少從2011年版《土木工程施工分包合同條件》起，FIDIC 的分包合同條件中的付款背靠背條款就屬于“Pay when paid”條款，因為2011年版和2019年版分包合同條件都明確規定，在業主破產、清算和其他喪失支付能力的情形下，付款背靠背條款都不再適用，這證明總承包商從業主處收到工程款不再是總承包商向分包商付款的前提條件，而理解為附期限的付款背靠背條款更為合理。

其他代表性國家和地區對于付款背靠背條款效力認定的法律實踐

英國的法律實踐

英國法及其司法判例是英美法系國家（還包括美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非等）的重要法律淵源。同時，在當前的國際工程實踐中，英美法系國家和地區的法律被當事人選擇為適用法律的情形相較選擇大陸法系國家和地區的法律來說具有壓倒性優勢；并且代表著國際工程慣常實踐的知名合同范本體系，如FDICI 合同體系也吸收了英國法律特別是其建筑法的理念。因此，考察英國法對于付款背靠背條款效力的態度就顯得特別重要。

經考察，英國法并未對付款背靠背中條款的“Pay if paid”和“Pay when paid”做嚴格的區分，而是統稱為“有條件的付款”（Conditional Payment）。英國法與FIDIC 對待付款背靠背條款效力的態度截然不同、正好相反，主要體現在兩個方面:①FIDIC 三個分包合同范本原則上認定付款背靠背條款是有效的，只有2011年版和2019年版的兩個分包合同范本規定在破產及其他類似情況下付款背靠背條款才不再適用；②在英國法下，付款背靠背條款原則上是無效的，但在業主破產情形下付款背靠背條款卻是有效的，亦即，英國法認為在破產這種極端情況下由分包商同總承包商分擔風險是合理的。

例如，英國1996年《住房補助、建造和改建法》（The Housing Grants, Construction and Regeneration Act1996）第113 條“禁止有條件的付款條款”（Prohibition of Conditional Payment Provisions）第（1）A 款規定：“在建筑合同下，以付款人從第三人處收到款項作為付款條件的條款是無效的，除非該第三人或者根據合同（直接或間接地）作為該第三人付款的條件的其他付款人已破產。”英國2009年《當地民主、經濟發展和建筑法》（The Local Democracy,Economic Development and Construction Act2009）繼續保持了上述立場。

根據上述法律規定，如果分包合同中包含付款背靠背條款，假如總承包商因業主破產而收不到工程款，那么分包商將無權向總承包商主張相應的分包工程款；如果再分包合同中包含付款背靠背條款，假如分包商因總承包商破產或業主破產而收不到分包工程款，那么再分包商也將無權向分包商主張相應的再分包工程款。

美國的法律實踐

美國是個聯邦制國家，民商事法律的立法權屬于各州政府，各州的民商事法律都不盡相同，所以對于付款背靠背條款的效力問題沒有全國統一的法律進行規范，只能從各州的法律中去考察。在美國50 個州中，各州對付款背靠背條款效力的態度也不一致，差異很大。相對而言，“Pay if paid”條款因違反公共政策和顯失公平，其效力受到更為嚴格的控制，而“Pay when paid”條款的效力獲得了更大的容忍度。

據筆者的調研，至2022年，美國已經有12個州明確禁止了“Pay if paid”條款的有效性，分別是加利福尼亞州、堪薩斯州、伊利諾伊州、印第安納州、內華達州、蒙大拿州、北卡羅來納州、紐約州、南卡羅來納州、猶他州、威斯康星州和弗吉尼亞州。例如，紐約州法律就明確規定，“Pay if paid”條款因違反保護留置權的公共政策而無效。但在這些州中，部分州卻承認“Pay when paid”條款的效力，如加利福尼亞州、內華達州、紐約州、南卡羅來納州和威斯康星州等。

澳大利亞的法律實踐

澳大利亞的各司法轄區普遍引入了付款保障立法，加強了普通法的這一立場：工程施工合同或與其有關的貨物和服務的供應合同中的“Pay when paid”條款和“Pay if paid”條款是無效的。例如，澳大利亞昆士蘭州《2004年建筑和施工行業支付法》第16 條規定：“施工合同中與已實施或將要實施的施工工程或在施工合同下已提供或將要提供的相關貨物和服務有關的‘Pay when paid’條款無效。”可見，澳大利亞法律下原則上對付款背靠背條款持否定態度。

我國香港地區的法律實踐

我國香港地區于2021年10月剛通過了《公共工程合同付款保障規定》[第6.2021 號技術通知（工程）]，其第8 條明確規定：“（a）在收到請款方的付款要求后，付款方應在30 天內向請款方給出付款回復，并應在60 天內向請款方支付其承認的金額；（b）附條件的付款條款（如‘Pay when paid’條款等）應是無效的和不可執行的。”

可見，我國香港地區通過立法禁止了公共工程領域的付款背靠背條款，雖然其不適用于私人工程領域，但該立法態度將來很可能也擴展適用于私人工程領域。

阿拉伯聯合酋長國的司法實踐

在中東國家如阿拉伯聯合酋長國，受語言障礙的限制，能獲得的公開信息較少。根據作者獲得的有限信息，付款背靠背條款在立法和司法實踐中的認定也不盡一致。迪拜上訴法院（the Court of Cassation）曾在第18/2000 號案件中就付款背靠背條款問題指出，“分包商在履約期間只有權從總承包商自其客戶處收到的任何付款中獲得相應部分的付款，但這不適用于分包商已經完成了其所有工作并將項目移交給總承包商的情形。分包商無義務一直等到總承包商被付款后才獲得付款。”在這個判例中，迪拜上訴法院在合理的時間限度內承認了“Pay when paid”的效力，而超出了合理的時間限度，則將否認其有效性。

對于國際工程項目國內分包合同中付款背靠背條款效力認定的建議

對于國際工程行業，包括其在我國國內的分包和供貨層面，筆者認為：

分包商在履約期間只有權從總承包商自其客戶處收到的任何付款中獲得相應部分的付款，但這不適用于分包商已經完成了其所有工作并將項目移交給總承包商的情形。分包商無義務一直等到總承包商被付款后才獲得付款。

（1）國際工程的重要原則是承包商（乙方）為其工作獲得報酬，業主（甲方）為其付費獲得工程，即權責對等或物有所值。在分包（供貨）合同項下，分包商完成了分包工程，供貨商交付了貨物，就有權從總承包商處獲得相應的價款；如果分包商（供貨商）已完成了分包工程或提供了貨物，而僅僅因為總承包商未從業主處獲得付款而不能獲得分包價款或貨款，這對分包商（供貨商）來說既不公平也不合理。

（2）在市場經濟下，企業都是追求利益的“經濟人”，而不是做慈善的公益機構，因此，分包商（供貨商）做出的嚴重損害自身合法權益的意思表示很難說是其“自愿的”或真實的意思表示。國際工程行業，包括其在我國國內的分包和供貨層面都是甲方市場，甲方擁有強勢地位，在此形勢下，甲方無論是通過公開招標還是多家競標方式選擇下游分包商或供貨商，如在分包合同或采購合同中設置付款背靠背條款，實質上都構成對甲方優勢地位的濫用。

（3）特別是，我們的立法和司法實踐不應只重視法律邏輯，也應注重價值導向或價值目標。如果支持國際工程項目的國內分包（供貨）合同中付款背靠背條款的有效性，則會引導我國總承包企業失去同外方（業主）全力爭取公平合理的合作條件和合同條件的動機和動力，而是更加注重將風險向我國國內分包商和供貨商轉嫁，這最終將導致國際工程項目上過多的風險導入我國國內層面，造成我國國際工程行業大面積受損甚至虧損。而否認付款背靠背條款的效力在價值導向上會引導我國國際工程行業盡量向境外“擠出”風險，增進我國國際工程行業的整體盈利。

（4）否認付款背靠背條款的效力，有利于引導我國國際工程企業加強進度、質量、SHE等方面履約能力和向業主收款和變更索賠方面的能力建設，而不是一味地追求向下游分包商、供貨商的風險轉嫁，這有利于修復我國國際工程行業已經惡化的商業生態。

基于上述理由，對于國際工程行業國內分包（供貨）層面付款背靠背條款的效力，筆者提出以下建議。

（1）對于附條件的付款背靠背條款，應認定其無效，不予執行。

（2）對于附期限的付款背靠背條款，在合理期限（如6～12 個月）內可認定其有效，這在一定程度上考慮了總承包商要求分包商（供貨商）與其分擔風險、緩解資金壓力的訴求。但如果超出了合理期限，則應認定其無效，至遲在分包商合格完成分包工程并移交給總承包商、供貨商將合格貨物交付給總承包商后，附期限的付款背靠背條款不再適用，除非雙方明確約定了延付期限且總承包商為此支付資金成本——既然附期限的行為是確定要到來的，那么分包商（供貨商）就對總承包商向業主收款的時間抱有合理的期待，即總承包商不能以業主未付款為由長時間甚至無限期拖延對分包商（供貨商）的付款；如果超出了這種合理期待的時間而仍未支付，那么附期限的付款背靠背條款就應被認定為無效，不再執行。