從典型案例解析全過程工程咨詢法律風險防控要點

撰文／曹珊

全過程工程咨詢的源起

2017年，國務院出臺的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19 號）提出要培育全過程工程咨詢，鼓勵投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等企業采取聯合經營、并購重組等方式發展全過程工程咨詢。此外，還制定了全過程工程咨詢服務技術標準和合同范本。

與此同時，住房和城鄉建設部（下稱“住建部”）發布的《關于開展全過程工程咨詢試點工作的通知》（建市〔2017〕101 號）指出，選擇有條件的地區和企業開展全過程工程咨詢試點，為全面開展全過程工程咨詢積累經驗。此后，住建部分別在《關于印發工程勘察設計行業發展“十三五”規劃的通知》（建市〔2017〕102 號）與《關于促進工程監理行業轉型升級創新發展的意見》（建市〔2017〕145號）兩個文件中指出，鼓勵勘察設計企業、大型監理企業，采取聯合經營、并購重組等方式發展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業。

直至2019年，國家發展和改革委員會與住建部聯合發布《關于推進全過程工程咨詢服務發展的指導意見》（發改投資規〔2019〕515號，下稱“515 號文”），并就房屋建筑和市政基礎設施領域推進全過程工程咨詢服務發展提出了系列意見，其中包含了全過程工程咨詢服務內容及實施方式、全過程工程咨詢企業要求及全過程工程咨詢服務人員要求等，為我國大力推進全過程工程咨詢服務的發展奠定了堅實的制度基礎。后來，住建部出臺的《關于加快新型建筑工業化發展的若干意見》（建標規〔2020〕8 號）指出，要在以裝配式建筑為代表的新型建筑中發展全過程工程咨詢。由此可見，在工程項目中引入全過程工程咨詢勢在必行。

全過程工程咨詢是對工程建設項目前期研究和決策及工程項目實施和運營的全生命周期提供包含設計和規劃在內的涉及組織、管理、經濟和技術等方面的工程咨詢服務。全過程工程咨詢具有全程性、多樣性及集合性的特點，全程性是指全過程工程咨詢貫徹于項目的全過程，從頭到尾、由始至終；多樣性是指全過程工程咨詢可采用多種組織模式；集合性是指全過程工程咨詢需要投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等企業進行資源整合、協同工作。

全過程工程咨詢法律風險

在前文分析全過程工程咨詢源起的基礎上，我們接下來進一步分析在全過程工程咨詢施行下產生的法律風險。

投資決策風險

515 號文指出：“落實項目單位投資決策自主權和主體責任，鼓勵項目單位加強可行性研究，對國家法律法規和產業政策、行政審批中要求的專項評價評估等一并納入可行性研究統籌論證，提高決策科學化，促進投資高質量發展。鼓勵項目單位采用投資決策綜合性咨詢，減少分散專項評價評估，避免可行性研究論證碎片化。”由此可以看出，全過程工程咨詢是項目單位落實投資決策綜合性咨詢要求、提高決策科學化、促進投資高質量發展的重要手段。因此，在初期的投資決策階段，可行性研究是全過程工程咨詢的核心所在。

根據《房屋建筑和市政基礎設施建設項目全過程工程咨詢服務技術標準（征求意見稿）》的內容，可行性研究包括了項目建議書、可行性研究報告、項目申請報告、資金申請報告、環境影響評價、建設項目選址論證、節能評估、社會風險評估等。由此可見，全過程工程咨詢企業承擔著較重的投資決策的責任，若投資決策失敗，基于與項目單位之間的委托合同關系，存在被項目單位追責的風險。

全過程工程咨詢是項目單位落實投資決策綜合性咨詢要求、提高決策科學化、促進投資高質量發展的重要手段。因此，在初期的投資決策階段，可行性研究是全過程工程咨詢的核心所在。

例如，在福建省連江縣某鎮衛生院與北京某環境工程公司技術咨詢合同糾紛案中，福州市中級人民法院認為，根據雙方簽訂的《建設項目環境影響評價技術咨詢合同》第三條約定，環境工程公司的主要責任是編制環境影響評價報告。雖然合同第一條規定，鎮衛生院需提供對該項目進行環境影響評價所需的可行性研究報告、醫療機構核準登記許可證、危廢處理協議等資料，但該條同時規定，“環評所需資料清單”由環境工程公司向鎮衛生院列出并作為本合同附件1，即鎮衛生院提供相應資料的前提是環境工程公司需列出所需資料清單。鑒于環境工程公司長時間未按照合同約定履行義務，致使合同目的不能實現，故鎮衛生院要求解除《建設項目環境影響評價技術咨詢合同》，法院予以支持。

聯合體風險

根據515 號文的規定，全過程工程咨詢服務應當由一家具有綜合能力的企業實施，也可由多家具有招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等不同能力的企業聯合實施。由多家企業聯合實施的，應當明確牽頭單位及各成員單位的權利、義務和責任。除此以外，前述《關于促進建筑業持續健康發展的意見》《關于印發工程勘察設計行業發展“十三五”規劃的通知》和《關于促進工程監理行業轉型升級創新發展的意見》等多個文件皆提出，為了推進我國全過程工程咨詢服務，可以由多家具有投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等能力的企業組成聯合體聯合實施。既然由多家企業共同組成聯合體為項目單位提供全過程工程咨詢服務，根據《中華人民共和國招標投標法》（下稱“《招標投標法》”）第三十一條第三款的規定，“聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任”，此時全過程工程咨詢聯合體中的各企業之間需共同對外承擔連帶責任的風險。

根據515號文的規定，全過程工程咨詢服務應當由一家具有綜合能力的企業實施，也可由多家具有招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等不同能力的企業聯合實施。

與之相關的司法實踐也認可了全過程工程咨詢聯合體成員之間的對外連帶責任關系。在上海某設計咨詢事務所、桂林某文化旅游投資公司等建設工程設計合同糾紛案中，桂林市中級人民法院認為，原告設計咨詢事務所與被告文化旅游投資公司及第三人簽訂《建筑設計合同（三方補充協議）》，同時，約定《規劃建筑設計合同》為主合同，第三人須在《建筑設計合同（三方補充協議）》工作范圍內遵守原告根據主合同應承擔的責任和義務，由原告和第三人承擔某休閑養生度假區（一期）1-1 地塊待啟區工程初步設計及施工圖設計，如違反《建筑設計合同（三方補充協議）》，原告及第三人共同向被告承擔連帶責任。法院還認為，原告與第三人簽訂《合作任務劃分協議》約定工作分工，三方之間形成的是建設工程設計合同關系，實際上，原告與第三人系合作關系，并對被告承擔交付設計成果的連帶義務。

資質風險

根據515 號文的規定，全過程工程咨詢企業提供咨詢服務時，應當具有與工程規模及委托內容相適應的資質條件。此外，鑒于全過程工程咨詢服務的跨階段和多類型咨詢服務的特點，全過程工程咨詢企業需要在建設工程項目的各階段提供多種類型的服務，包括但不限于投資、勘察、設計、監理、施工、運營維護、稅務、法律、合約管理、招標投標等工作。由于一家企業或聯合體很難同時具備此處的全部資質，以及相關的經驗和能力，故515 號文允許全過程工程咨詢企業在保證整個工程完整性的前提下，可以按照合同約定或經建設單位同意，將自有資質證書許可范圍外的咨詢業務委托給具有相應資質或能力的分包企業，全過程工程咨詢企業應對被分包企業的委托業務負總責。由此可知，提供全過程工程咨詢服務時，全過程工程咨詢企業及其分包企業都應當具備與工程規模及委托內容相適應的資質條件，否則合同存在被認定為無效的風險。

值得注意的是，根據《招標投標法》第三十一條第二款的規定，聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的企業組成的聯合體，按照資質等級較低的企業確定資質等級。因此，在多家企業組成聯合體提供全過程工程咨詢服務時，需要關注聯合體所需資質類別，并在聯合體協議中明確其聯合體成員承擔的工作類別，以免同時具備相同的資質類別但等級不同而被以資質等級較低的企業確定資質，進而避免因資質認定錯誤導致合同無效的風險。

比如，某項目需要全過程工程咨詢企業完成設計和施工監理的工作，設計及監理均須甲級資質。咨詢方A 公司有設計甲級和監理乙級資質，咨詢方B 公司有監理甲級資質，A 公司和B 公司組成聯合體，明確說明A 公司承擔設計工作、B 公司承擔監理工作，此時就不能因為A 公司監理是乙級而認定聯合體監理資質是低等級的乙級，從而認為聯合體資質不符。但若沒有明確說明分工，則很有可能因此被認定資質不符。

酬金計取風險

根據515 號文的規定，全過程工程咨詢服務酬金可在項目投資中列支，也可根據所包含的具體服務事項，通過項目投資中列支的投資咨詢、招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等費用進行支付。全過程工程咨詢服務酬金在項目投資中列支的，所對應的單項咨詢服務費用不再列支。投資者或建設單位應當根據工程項目的規模和復雜程度，以及咨詢服務的范圍、內容和期限等，與全過程工程咨詢企業確定服務酬金。全過程工程咨詢服務酬金可按各專項服務酬金疊加后再增加相應統籌管理費用計取，也可按人工成本加酬金方式計取。

從該規定可以看出，全過程工程咨詢的酬金計取方式是可以選擇的，全過程工程咨詢企業與項目單位可以協商確定全過程工程咨詢服務的酬金計取方式。但是在實踐中，因全過程工程咨詢合同的酬金計取方式約定不明，雙方對酬金金額產生爭議。

在韶關市某造價公司與韶關市某置業公司合同糾紛案中，韶關市中級人民法院認為，造價公司與置業公司簽訂的《建設工程全過程咨詢合同》約定造價公司向置業公司提供咨詢服務，置業公司按《廣東省收費許可證》（粵費F116029 號）收費標準向造價公司支付咨詢服務酬金。在造價公司向置業公司提交了第一階段的項目申請報告后，置業公司必須履行該合同約定的義務，按收費標準向造價公司支付相應的咨詢服務酬金。至于置業公司另外委托其他項目管理公司提供咨詢服務及該項目管理公司如何收費，屬于置業公司與該項目管理公司之間的約定，與造價公司無關，故置業公司提出造價公司應參照其他項目管理公司的收費標準收費違反其與造價公司簽訂的咨詢合同的約定，缺乏合同依據，法院未予以支持。

全過程工程咨詢風險防控

前文已述，在全過程工程咨詢服務的過程中存在投資決策風險、聯合體風險、資質風險及酬金計取風險，為應對上述法律風險，本文擬從以下幾方面提出防控要點。

使用合同范本

2020年8月，住建部發布了《關于征求〈全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）〉意見的函》。雖然《全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）》尚未正式頒布并生效，但是它包含了合同協議書、通用合同條件及專用合同條件三部分，合同協議書是雙方承諾履行合同而簽署的協議書；通用合同條件既考慮了現行法律法規的要求，也考慮了目前各類工程咨詢服務中的通常做法，具有較強的普遍性和通用性；專用合同條件是結合具體建設項目實際，通過雙方的談判、協商對相應的原則性約定進行細化、補充、修改的條款。因此，從內容上而言，《全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）》具有完整性，在實踐中使用它可以避免全過程工程咨詢企業與項目單位因合同約定不明而產生的風險。

明確聯合體責任

由于我國大部分咨詢企業尚未具備提供全過程工程咨詢服務的能力，目前仍處于需要由多家具有招標代理、勘察、設計、監理、造價、項目管理等不同能力的企業組成聯合體來提供全過程工程咨詢服務的階段。因此，在聯合體對外提供連帶責任的情況下，如何防范其他聯合體成員風險，明確聯合體責任分配是重中之重。

為應對此風險，在承接全過程工程咨詢服務時，首先，聯合體牽頭單位應謹慎選擇聯合體成員，對其資質、企業信譽、業務能力等情況進行綜合分析與評選。其次，在簽訂聯合體協議時，聯合體牽頭單位應注重聯合體協議文本的內容，重點關注違約責任的分配。最后，在出現可能承擔連帶責任的情形時，聯合體牽頭單位可以通過要求對方提供保函或擔保，來保證內部的追償權。

嚴審企業資質

從前文可知，若全過程工程咨詢企業承接了與自身資質不相符的業務，或與其他企業組成聯合體承接了與資質不相符的業務，或將資質外的業務委托給資質不相符的企業，都會面臨合同無效的風險，并承擔相應的責任。因此，全過程工程咨詢企業應在立足自身資質的基礎上，審慎承接業務，在對外委托咨詢業務或與其他企業組成聯合體承接業務時，應嚴格審查目標企業的資質條件，確保既符合法律法規和相關指導意見的要求，也滿足合同的相關約定，以規避因資質引起的風險。

明確約定酬金計取方式

如前所述，全過程工程咨詢服務酬金的計取模式是可以選擇的，因此全過程工程咨詢企業應首先在項目實施的準備前期，根據項目的具體情況、項目特征，因地制宜地選擇最為適合的酬金計取模式。

實踐中，較為常見的糾紛往往來自全過程工程咨詢企業與項目單位未在全過程工程咨詢合同中明確約定具體的酬金計取方式，因此全過程工程咨詢企業在確認了具體的酬金計取方式后，應詳細地載入雙方所簽訂的相關合同文件中，以便在一定程度上避免法院以酬金計取方式約定不明而不予支持相關訴求的情形。

結語

隨著我國投資、建設工程項目需求的提高，我國工程咨詢服務的專業化水平需要同步提升，對綜合性、跨階段、一體化咨詢服務的需求也日益增強。而全過程工程咨詢作為我國工程總承包發展的輔助器，二者在一定程度上相輔相成、共同發展。因此，建設單位實施“工程總承包+全過程工程咨詢”模式也必然成為我國未來建設的發展趨勢，關注全過程工程咨詢的法律風險與防控要點亦是每個全過程工程咨詢企業的應有之義。