對未成年人保護(hù)法律實施問題的再思考*①

許曉童 張 清

(1.南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京，210046；2.南京師范大學(xué) 中國法治現(xiàn)代化研究院，江蘇 南京，210046 )

未成年人權(quán)益保護(hù)與犯罪預(yù)防問題歷來是黨和國家關(guān)注的重點問題。伴隨著我國社會轉(zhuǎn)型的持續(xù)深入和社會結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，未成年人保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況和新問題。為了回應(yīng)未成年人保護(hù)的時代需求，補(bǔ)足法律規(guī)定的制度短板，2020年第十三屆全國人大常委會第二十二次和第二十四次會議分別修訂通過了新的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》和《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》。兩法的通過為新時代未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防提供了更加完善的法律框架和規(guī)范依據(jù)。就此而言，此次兩法的修訂無疑標(biāo)志著我國未成年人保護(hù)法治事業(yè)的重大進(jìn)步。

雖然此次修訂一改以往的各自責(zé)任模式，強(qiáng)調(diào)多方主體的共同責(zé)任模式，尤其是政府的領(lǐng)導(dǎo)與統(tǒng)籌責(zé)任，但如何避免“共同擔(dān)責(zé)”滑向“共同無責(zé)”仍然是未成年人權(quán)益保護(hù)與犯罪預(yù)防實踐中的核心癥結(jié)。法律的生命力在于實施。阿馬蒂亞·森指出：不能用制度安排的先驗主義去代替實際的生活和現(xiàn)實，不能停留在抽象的制度和規(guī)則，而應(yīng)關(guān)注實際。(1)[印度]阿馬蒂亞·森：《正義的理念》，王磊、李航譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第2頁。從既往的立法規(guī)定和法律實踐看，舊的兩法也都考慮到了法律政策間、各級政府間、各種主體間的各種關(guān)系，但由于不合作的成本較低，依然無法使多元主體真正共擔(dān)責(zé)任。因此，值此新的兩法生效實施之際，如何破解多元主體治理中的責(zé)任逃避悖論，將兩法的治理愿景與治理框架切實地落地生根便成為兩法有效實施的首要問題。

一、新《保護(hù)法》與《預(yù)防犯罪法》的立法表達(dá)

經(jīng)過立法機(jī)關(guān)、法律專家、社會公眾長時間的立法調(diào)研、論證與意見征求，在總結(jié)未成年人權(quán)益保護(hù)與犯罪預(yù)防的經(jīng)驗得失基礎(chǔ)上，2020年10月17日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議第二次修訂通過《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(以下簡稱新《保護(hù)法》)。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議修訂通過《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱新《預(yù)防犯罪法》)。兩部法律均自2021年6月1日起施行。新《保護(hù)法》從原6章56條變?yōu)?章132條，新《預(yù)防犯罪法》由原8章57條新修訂為7章68條。從總體上看，兩法內(nèi)容主要有如下幾個大的變化：

第一，立法意圖更加貼切。新《保護(hù)法》的目標(biāo)定位由將未成年人培養(yǎng)為“建設(shè)者和接班人”變?yōu)椤敖ㄔO(shè)者、接班人和擔(dān)當(dāng)民族復(fù)興大任的時代新人”，由強(qiáng)調(diào)“德智體”發(fā)展變?yōu)榇偈蛊洹暗轮求w美勞”全面發(fā)展，立法意圖更加切合黨的新時代教育工作的根本方針。新《預(yù)防犯罪法》則立足于踐行“最有利于未成年人”的保護(hù)原則，強(qiáng)調(diào)“預(yù)防未成年人犯罪工作，應(yīng)當(dāng)尊重未成年人人格尊嚴(yán)，保護(hù)未成年人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和個人信息等合法權(quán)益”。此外，新《保護(hù)法》增加了在中國境內(nèi)的外國、無國籍未成年人與中國未成年人的無差別對待原則，充分體現(xiàn)了國民待遇原則，切合國際慣例。

第二，責(zé)任界分更為合理。新《保護(hù)法》和新《預(yù)防犯罪法》為主要針對未成年人這一特殊群體進(jìn)行的特別立法，體現(xiàn)了“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”的“最有利于未成年人”原則(新《保護(hù)法》第4條)。在未成年人保護(hù)的責(zé)任界定方面，責(zé)任范圍的劃分從原來的“各自責(zé)任”變成“共同責(zé)任”。具體到對家庭的課責(zé)層面，兩法除提出家庭環(huán)境塑造、未成年人生理、心理、品德、行為習(xí)慣、安全教育的要求外，還提出了保障未成年人休息時間的要求(新《保護(hù)法》第16條第6款)；同時繼續(xù)強(qiáng)調(diào)父母和其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)，當(dāng)父母或其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)不能履行時，由國家承擔(dān)臨時或長期監(jiān)護(hù)的義務(wù)(新《保護(hù)法》第93、94條)；此外，強(qiáng)調(diào)父母和其他監(jiān)護(hù)人對未成年人的預(yù)防犯罪教育負(fù)有直接責(zé)任(新《預(yù)防犯罪法》第16條)。在學(xué)校課責(zé)層面，兩法包括了使學(xué)生全面發(fā)展、禁止體罰、對學(xué)生進(jìn)行心理健康教育、安全教育、青春期教育、生命教育、法治教育等全方位的教育要求，強(qiáng)化了對校園欺凌和性侵害的預(yù)防與處置制度(新《保護(hù)法》第39、40條)，強(qiáng)調(diào)專門學(xué)校和專門教育對于預(yù)防和矯治未成年人犯罪的重要作用(新《預(yù)防犯罪法》第6、43—48條)。在社會課責(zé)方面，兩法確立了未成年人保護(hù)為“全社會的責(zé)任”(新《保護(hù)法》第42條和《預(yù)防犯罪法》第4條)，社會保護(hù)和犯罪預(yù)防責(zé)任落實到基層治理單位——居委會、村委會職責(zé)之中，明確了在未成年人保護(hù)層面對黃賭毒的警惕、個人隱私的保護(hù)以及用工的規(guī)定，規(guī)定了對密切接觸未成年從業(yè)人員的違法信息查詢機(jī)制等。

第三，規(guī)范內(nèi)容更加全面。面對網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展給未成年人保護(hù)與預(yù)防犯罪工作帶來的新的要求和復(fù)雜形勢，踐行統(tǒng)籌兼顧、與時俱進(jìn)的立法理念，新《保護(hù)法》新增了“網(wǎng)絡(luò)規(guī)范”與“政府規(guī)范”兩個條目。“網(wǎng)絡(luò)規(guī)范”(第64—80條)重點是對未成年人用網(wǎng)安全進(jìn)行制度化的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)訪問內(nèi)容與使用行為的適應(yīng)性，尤其是關(guān)注未成年人網(wǎng)絡(luò)防沉迷機(jī)制的全鏈條建設(shè)。在“政府規(guī)范”環(huán)節(jié)(第81—99條)，新《保護(hù)法》對財政經(jīng)費的落實、機(jī)制協(xié)調(diào)、公共服務(wù)體系、校園周邊安全與衛(wèi)生保障等方面進(jìn)行了更為詳盡的規(guī)定，壓實地方政府在未成年人保護(hù)中的統(tǒng)領(lǐng)責(zé)任。與之匹配，新《預(yù)防犯罪法》第5條新增了各級人民政府在預(yù)防未成年人犯罪工作中的政策支持與經(jīng)費保障責(zé)任，并規(guī)定了兜底條款，極大地擴(kuò)充了各級人民政府在未成年人犯罪預(yù)防領(lǐng)域的職責(zé)范圍。

第四，犯罪預(yù)防分級更為精細(xì)。為了最大限度地踐行新《保護(hù)法》提出的“最有利于未成年人原則”，細(xì)化失范未成年人的教育與矯治策略，嚴(yán)格遵循教育與矯治手段的必要性原則，最大化失范未成年人的成長利益和回歸途徑，新《預(yù)防犯罪法》增加了分級預(yù)防、分級干預(yù)和分級矯治的內(nèi)容。新《預(yù)防犯罪法》對不良行為與嚴(yán)重不良行為的應(yīng)對進(jìn)行了明確界定，對施行嚴(yán)重不良行為的未成年人進(jìn)行專門教育，并將專門教育納入國民教育體系；針對低齡未成年人犯罪，教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)可決定對其進(jìn)行專門矯治教育；強(qiáng)化家庭、學(xué)校、社會對未成年人不良行為的干預(yù)，對未成年人的嚴(yán)重不良行為，公安機(jī)關(guān)應(yīng)及時制止。新法要求建立學(xué)生欺凌防控制度，鼓勵學(xué)校聘請社工進(jìn)駐，對適用取保候?qū)彽奈闯赡耆诉M(jìn)行指定保證和社會觀護(hù)。

本次《保護(hù)法》和《預(yù)防犯罪法》修訂，借鑒了國際兒童保護(hù)公約的有益經(jīng)驗與發(fā)達(dá)國家未成年人保護(hù)法律的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)建了一個更為完整細(xì)致的未成年人保護(hù)網(wǎng)絡(luò)體系，不僅使未成年人的人身、財產(chǎn)安全與精神健康得到了更為妥實的保障，而且更好地引導(dǎo)未成年人的行為不與法律秩序發(fā)生沖突，對于新時代推進(jìn)未成年人保護(hù)法治建設(shè)具有里程碑式的制度意義。

二、治理視野下兩法實施中存在的問題

2017年，在聯(lián)合國總部日內(nèi)瓦的演講中，國家主席習(xí)近平提出要“加強(qiáng)協(xié)調(diào)、完善治理，推動建設(shè)一個開放、包容、普惠、平衡、共贏的經(jīng)濟(jì)全球化”(2)《習(xí)近平談治國理政》(第2卷)，北京：外文出版社，2017年，第543頁。，其開放包容的理念啟發(fā)和引領(lǐng)了我國法學(xué)界對包容性法治的思考。作為兼重包容性、共享性、參與性和超越性的法治理想，包容性法治給出了解釋中國社會治理的新思路，也為社會組織治理問題的展開和理論的建構(gòu)提供了全新的理論視野。(3)張清、武艷：《包容性法治框架下的社會組織治理》，《中國社會科學(xué)》2018年第6期。而早在我黨革命戰(zhàn)爭時期就被應(yīng)用于政策創(chuàng)制實踐(4)康鎮(zhèn)：《政策試點的實驗主義治理邏輯與轉(zhuǎn)型進(jìn)路》，《求實》2020年第4期。的實驗主義理論，其實事求是、在復(fù)雜性與不確定性前提下尋求確定性解決方案(5)張乾友：《朝向?qū)嶒炛髁x的治理——社會治理演進(jìn)的公共行政意蘊(yùn)》，《中國行政管理》2016年第8期。的內(nèi)在邏輯與習(xí)近平總書記所強(qiáng)調(diào)的問題導(dǎo)向型系統(tǒng)治理、綜合治理的社會治理思路相互契和，由此視角審視當(dāng)下兩法在實施中存在的問題，在新時代具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)各利益攸關(guān)方對共同問題的認(rèn)知和反思不足

理想類型的實驗主義治理理論認(rèn)為，共同的認(rèn)知是實現(xiàn)目標(biāo)的重要步驟。根據(jù)“相稱原則”(6)“相稱原則”是指未成年人承擔(dān)的刑事責(zé)任不僅要與其犯罪行為的嚴(yán)重程度相稱，而且要與未成年人自身的情況和社會需要相稱。(根據(jù)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》第5條“少年司法的目的”、第17條“審判和處理的指導(dǎo)原則”)，每個未成年人的行為背后，有著各種各樣的社會關(guān)系和相關(guān)方。在規(guī)定監(jiān)護(hù)責(zé)任、學(xué)校責(zé)任、全社會責(zé)任、政府責(zé)任等時，具體到每個責(zé)任如何落實，仍尚不明確，缺乏共識。如在家庭暴力中，處于弱勢的未成年人無力維護(hù)自身權(quán)利，監(jiān)管主體及方式不明；在離異家庭的撫養(yǎng)關(guān)系中，未成年人在撫育費、探視權(quán)糾紛中受到傷害時，責(zé)任主體不明；未成年人刑事犯罪附帶的民事賠償，在其監(jiān)護(hù)人無力支付的情況下，支付主體不明；等等。新《保護(hù)法》中雖有“保障未成年人的休息、娛樂和體育鍛煉的時間”“對行為有偏差、學(xué)習(xí)有困難的學(xué)生應(yīng)當(dāng)耐心教育”等規(guī)定，但責(zé)任主體和評估方式卻是難以清晰界定的。如在學(xué)校安全事故中，涉關(guān)未成年人之間傷害的責(zé)任認(rèn)定時，根據(jù)《中華人民共和國民法典》侵權(quán)責(zé)任編，學(xué)校、教育機(jī)構(gòu)僅對于受到人身損害的無民事行為能力人承擔(dān)過錯推定責(zé)任，其他情況下無過錯則不承擔(dān)責(zé)任；但現(xiàn)實中，校園糾紛一旦發(fā)生，學(xué)校經(jīng)常實質(zhì)性地承擔(dān)兜底責(zé)任，該種情況下責(zé)任的分配有待進(jìn)一步明確。貝克在闡釋風(fēng)險社會“有組織地不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象的原因時解釋說：“在風(fēng)險社會中，那些由晚期工業(yè)社會產(chǎn)生的危險或人為制造的不確定性與那些由內(nèi)容和形式都植根于早期工業(yè)社會之中的定義關(guān)系之間存在一種錯誤匹配。”(7)[英]烏爾里希·貝克：《再談風(fēng)險社會：理論、政治與研究計劃》，芭芭拉·亞當(dāng)、烏爾里希·貝克、約斯特·房·龍編：《風(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵議題》，趙延?xùn)|、馬纓等譯，北京：北京出版社，2005年，第341頁。未成年人保護(hù)法律中缺少穩(wěn)定的權(quán)利-義務(wù)主體關(guān)系的匹配，如果再缺少心理的共識和認(rèn)知，其后果就是有組織的全社會都不負(fù)責(zé)任。2021年以來，教育部陸續(xù)出臺了加強(qiáng)中小學(xué)生作業(yè)、睡眠、手機(jī)、讀物、體質(zhì)管理(簡稱“五項管理”)和督導(dǎo)的通知，形成和兩法的相互呼應(yīng)；《中華人民共和國家庭教育促進(jìn)法》也已頒布，但同樣面臨共識度低、執(zhí)行難的問題。

(二)法律政策缺少周期性評估和體系的再評估

實驗主義治理理論關(guān)注政策、法律的體系化和周期性的評估，以使參差不齊出臺的法律政策具有更高的一致性。目前除兩部專門法外，《中華人民共和國憲法》第19、46、49條對未成年人的被撫養(yǎng)權(quán)、受教育權(quán)進(jìn)行了特別的說明；《中華人民共和國義務(wù)教育法》為憲法中的受教育權(quán)強(qiáng)化了免費、強(qiáng)制性的屬性；《中華人民共和國刑法修正案(八)》第6、11、19條對未成年人犯罪在懲罰(刑罰)這一基本規(guī)則的基礎(chǔ)上，充分考慮了涉刑未成年人的特殊性，排除未成年人累犯的成立，擴(kuò)大未成年人緩刑的適用、免除未成年人前科報告義務(wù)，彰顯“教育為主、懲罰為輔”的基本思路和價值取向，這種特殊待遇整體上表現(xiàn)出對未成年人犯罪的寬容態(tài)度及懲罰時的寬緩傾向。

此外，《中華人民共和國民法典》第19—24、26—39、145、191、1040、1044、1058、1067、1068、1071、1074、1075、1084、1093—1111、1114、1143、1169、1188、1189、1199—1201條也有各種針對未成年人明確的保護(hù)或懲罰措施；《中華人民共和國刑事訴訟法》第五編“特別程序”第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”中，第277—287條規(guī)定未成年人刑事案件的司法程序，對未成年人刑事案件的方針、原則、法律援助、強(qiáng)制措施、訴訟流程作了明確規(guī)定。

在政策層面，各個領(lǐng)域都頒布了一系列有關(guān)未成年人保護(hù)的政策文件，主要有《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》(國務(wù)院，2016)、《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》(教育部等，2016)和《加強(qiáng)中小學(xué)生欺凌綜合治理方案》(教育部等，2017)。僅2019年就出臺了《中小學(xué)教師實施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》(教育部)、《全國家庭教育指導(dǎo)大綱(修訂)》(全國婦聯(lián)等)、《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》(國家新聞出版署)、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)青少年控?zé)煿ぷ鞯耐ㄖ?國家衛(wèi)生健康委等)、《關(guān)于進(jìn)一步健全農(nóng)村留守兒童和困境兒童關(guān)愛服務(wù)體系的意見》(民政部等)、《健康中國行動——兒童青少年心理健康行動方案(2019—2022年)》(國家衛(wèi)生健康委等)等一系列政策文件，從未成年人的生存、身心健康、行為方式諸多方面調(diào)節(jié)特定關(guān)系下主體的行為。

涉及未成年人領(lǐng)域的相關(guān)立法較多，有關(guān)司法政策、規(guī)范性文件也不少，但問題是，這些規(guī)范如何與新《保護(hù)法》、新《預(yù)防犯罪法》相協(xié)調(diào)，其相互關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何厘清。缺少周期性地對法律、政策的評估和對法律體系的再評估，使法律體系構(gòu)造要求的內(nèi)部高度協(xié)調(diào)一致和明晰的效力位階(8)曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第282頁。不能得到及時有效的保障。例如，即便是同時生效實施的兩部法律之間也存在著價值理念表達(dá)上的沖突。新《保護(hù)法》涉及未成年人保護(hù)工作應(yīng)遵循的原則內(nèi)容的第4條第6款將原法“教育與保護(hù)相結(jié)合”改為“保護(hù)與教育相結(jié)合”，而新《預(yù)防犯罪法》第2條仍沿用了為“預(yù)防未成年人犯罪，立足于教育和保護(hù)未成年人相結(jié)合”的表述。雖然從法律的主體內(nèi)容上看，《保護(hù)法》側(cè)重于未成年人權(quán)益保護(hù)的規(guī)則建構(gòu)，而《預(yù)防犯罪法》則側(cè)重于對未成年人不良行為的矯正，兩法不同價值取向的表述似有一定道理。然而審視此次《預(yù)防犯罪法》的修改，無論是增加未成年人權(quán)益保護(hù)的條款，還是對不良行為的分級矯正，凸顯的都是強(qiáng)化未成年人保護(hù)的價值取向；且從目的論的角度來看，對不良行為的分級矯正的最終目的仍然是為了保護(hù)未成年人的身心健康與發(fā)展權(quán)益。因此，為踐行“最有利于未成年人”這一原則，統(tǒng)一未成年人領(lǐng)域立法的價值理念，也應(yīng)將《預(yù)防犯罪法》的價值理念表述修改為“保護(hù)和教育未成年人相結(jié)合”，從而糾正法律實踐中因過度重視失范未成年人的不良行為教育懲治而忽視其合法權(quán)益的偏差現(xiàn)象和觀念。

目前，我國法律立后評估尚處于試點階段。以江蘇省為例，在2019年7月，江蘇省委全面依法治省委員會辦公室啟動法律實施效果評估試點工作，以常州作為試點城市；2020年又新增了13個試點城市，各城市也先后出臺了一系列立法后評估辦法，但近年來也鮮見政府或委托的第三方關(guān)于《保護(hù)法》及《預(yù)防犯罪法》實施情況的報告面世。正如有學(xué)者指出的，我國法律目前呈現(xiàn)出區(qū)域性、地方性的評估狀態(tài)，缺乏國家層面評估指標(biāo)體系的構(gòu)建(9)江國華、羅仙鳳：《法律制度實施效果評估指標(biāo)體系的構(gòu)建》，《湖湘論壇》2018年第2期。，關(guān)于立法后評估、法律制度實施效果評估的構(gòu)建，如評估指標(biāo)、評估層級的設(shè)置等，尚處于探索中。

(三)“不確定性”導(dǎo)致激勵不足

實驗主義治理理論認(rèn)為，不確定性導(dǎo)致傳統(tǒng)科層制治理與“命令-控制”型規(guī)制方式面臨難題。(10)賈開、俞晗之：《“數(shù)字稅”全球治理改革的共識與沖突——基于實驗主義治理的解釋》，《公共行政評論》2021年第2期。在未成年人成長的主要場域——學(xué)校，師生關(guān)系是近年來各界都高度關(guān)注的問題。教師懲戒權(quán)在傳統(tǒng)社會是由教育文化所賦予的。但在現(xiàn)代社會，隨著學(xué)生主體地位的彰顯，由學(xué)校的社會地位、教師的專業(yè)地位特別是一些政策授予的教師懲戒權(quán)尺度的把握，成為校園糾紛的一個重要原因，也困擾著教育工作者。即使有教育部頒布的《中小學(xué)教師教育懲戒規(guī)則》，也很難讓教師把握教育與懲戒的確定性尺度。從2016年起，教育部等部門陸續(xù)出臺了《中小學(xué)班主任管理條例》《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》和《加強(qiáng)中小學(xué)生欺凌綜合治理方案》，但是從實踐效果來看也存在諸多問題。馬卡連柯曾言：“凡是需要懲罰的情況下，教師就沒有權(quán)利不懲罰。在必須懲罰的情況下，懲罰不僅是一種權(quán)利，而且是一種義務(wù)。”(11)[蘇聯(lián)]安·謝·馬卡連柯：《論共產(chǎn)主義教育》，劉長松、楊慕之譯,北京：人民教育出版社，1981年，第280頁。懲戒不足義務(wù)未盡，教師被指不負(fù)責(zé)任；而一些校園糾紛事件又使教師難承其重，導(dǎo)致教師群體中出現(xiàn)不敢懲罰學(xué)生的現(xiàn)象。老師的教育權(quán)與懲戒權(quán)權(quán)能的限度不確定性，困擾著一線教育工作者，難以有效激勵教師的教育行為。

(四)未成年人差異化特征難以類別化應(yīng)對

“治理問題的不確定性程度越高,行為體就越難以準(zhǔn)確地定義其目標(biāo)以及制定相應(yīng)的方案,也就越需要在解決問題的過程中學(xué)習(xí)和適應(yīng)新的目標(biāo)”(12)闕天舒、張紀(jì)騰：《后疫情時代下全球治理體系變革面臨的挑戰(zhàn)及中國選擇——基于實驗主義治理視角的分析》，《國際觀察》2021年第4期。。未成年人經(jīng)歷了一個漫長的社會化過程，從家庭保護(hù)、基本規(guī)范的習(xí)得到成為一個獨立承擔(dān)民事責(zé)任、刑事責(zé)任的個體，時間跨度大，差異性強(qiáng)。特別是由于未成年人個體成長條件、環(huán)境的不同，法律與政策對個案的處理更為復(fù)雜。如依據(jù)未成年人犯罪實證研究，未成年罪犯輟學(xué)率高，受教育程度普遍偏低，家庭關(guān)系紐帶缺失，大部分家庭經(jīng)濟(jì)條件較差。(13)李福芹、孫玉波、饒恩明：《未成年犯罪人實證研究——以廣東省未成年犯管教所1807份調(diào)查報告為樣本》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第2期。較低的認(rèn)知程度導(dǎo)致的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀化，又被認(rèn)為是導(dǎo)致青少年犯罪中比重最大的沖動型犯罪生發(fā)的重要因素。(14)張萌、呂川、付有志：《未成年犯罪人決策風(fēng)格研究——基于與普通未成年人和成年犯罪人的對比》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第2期。這些實證研究直觀說明，家庭條件、生活環(huán)境等因素對未成年人犯罪與否產(chǎn)生了一定影響。又如在未成年人矯治教育方面，新《預(yù)防犯罪法》刪除了舊法中的收容教養(yǎng)制度，在第45—48條新增了專門矯治教育制度，規(guī)定專門教育指導(dǎo)委員會在評估后，可以對違反刑法但因不滿刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的未成年人于確定的學(xué)校內(nèi)進(jìn)行分類教育和矯治，這與我國刑事訴訟法規(guī)定相一致。(15)《中華人民共和國刑法》第17條規(guī)定，對因未滿16歲而不予刑事處罰的未成年人，必要時可以進(jìn)行專門矯治教育。但當(dāng)前法律僅規(guī)定了教育矯治年齡上限，沒有規(guī)定年齡下限是12周歲還是14周歲，對此學(xué)界也頗有爭議。同時，教育矯治僅被規(guī)定為“可以進(jìn)行”而非符合條件的“必須進(jìn)行”，專門教育指導(dǎo)委員會的評估標(biāo)準(zhǔn)也有待細(xì)化。由是觀之，法律根據(jù)未成年人的差異化特征進(jìn)行的類別化應(yīng)對，任重道遠(yuǎn)。

三、治理視野下的對策思考

習(xí)近平總書記指出：“國家治理體系和治理能力是一個有機(jī)整體，相輔相成，有了好的國家治理體系才能提高治理能力，提高國家治理能力才能充分發(fā)揮國家治理體系的效能。”(16)《十八大以來重要文獻(xiàn)選編(上)》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2014年，第548頁。實驗主義治理理論關(guān)注兩個機(jī)制：第一，“改變現(xiàn)狀”機(jī)制。這一機(jī)制要求政府通過公開評議、公開論證的方式，接受其他主體對于公共政策的批評與建議并作出改進(jìn)；通過政府對其他主體施加的不合作成本，“迫使”各方主體積極參與合作治理，并主動尋找能夠更好解決當(dāng)前問題的新方案。這一機(jī)制改變了各方所處的約束環(huán)境，事實上成了激勵多方主體參與的重要制度設(shè)計。第二，“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制。這一機(jī)制包括高層級政府設(shè)立框架性的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，低層級政府被賦予寬泛的自由裁量權(quán)，可按照自己認(rèn)為合適的方式追求前述框架性目標(biāo)；作為獲得自由裁量權(quán)的交換條件，低層級政府須定期向上級匯報政策績效并參與同行評估，在同其他平行單位進(jìn)行比較的過程中改進(jìn)具體政策；高層級政府根據(jù)績效結(jié)果對初定的框架性目標(biāo)及標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正調(diào)試。除政府間關(guān)系，所有利益攸關(guān)者的實踐參與，共同構(gòu)成了一個循環(huán)反饋、動態(tài)調(diào)整的“學(xué)習(xí)過程”，協(xié)調(diào)各主體的合作行為。由是，可以從以下兩個方面提出應(yīng)對：

(一)建設(shè)基于評估-激勵的改變現(xiàn)狀機(jī)制

首先，在多元主體間形成保護(hù)的共識，督促多方會同，實現(xiàn)未成年人保護(hù)全流程覆蓋。保護(hù)未成年人健康成長與預(yù)防未成年人犯罪是兩個法律的價值所在。新《保護(hù)法》和新《預(yù)防犯罪法》對應(yīng)著未成年人的成長過程，體現(xiàn)了從困境兒童到未成年人刑事犯罪等一系列問題的“保護(hù)—預(yù)防—懲罰(懲戒)”的價值譜系；強(qiáng)調(diào)了保護(hù)須遵循“最有利于未成年人”原則，懲罰須遵循“罪刑法定”原則；主張通過增進(jìn)未成年人的幸福并施行以“相稱原則”為準(zhǔn)則的懲罰性手段，使未成年人獲得雙向保護(hù)。為此，一是，要注重未成年人法治素養(yǎng)的提升。早在2007年，教育部就頒布實施了《中小學(xué)法制教育指導(dǎo)綱要》，2016年又頒布實施了《青少年法治教育大綱》，其目的都是提升學(xué)生的法治素養(yǎng)。要“培養(yǎng)青少年自覺守法的法治觀念和良好品行，增加他們的法治素養(yǎng)，教育他們學(xué)法、知法、守法、用法”(17)許曉童：《從法制教育到法治教育的歷史意蘊(yùn)及實踐策略——基于〈青少年法治教育大綱〉視角》，《教育評論》2017年第4期。。未成年人法治素養(yǎng)的提升，一方面能有效地保護(hù)自己免受侵害，另一方面其知法守法，有效減少了違法犯罪行為的發(fā)生。二是，新法對共同責(zé)任和各主體課責(zé)方面的規(guī)定，在兩部新法頒布實施之際，應(yīng)于全社會進(jìn)行宣傳教育，從而使各社會主體在恪盡職守、遵守其職業(yè)倫理和規(guī)則的過程中，自覺形成保護(hù)未成年人的共識。以新法中的專門矯治教育制度為例，專門矯治教育制度會同了參與未成年人保護(hù)的多方，包括作為矯治專門學(xué)校確認(rèn)主體的省級人民政府、作為矯治教育始末決定主體的教育行政部門及公安機(jī)關(guān)、作為未成年人表現(xiàn)評估方的專門學(xué)校、可能繼續(xù)接收矯治完成的未成年人的原學(xué)校或其他學(xué)校、觸刑未成年人的監(jiān)護(hù)人等。多方共同幫助、保護(hù)未成年人完成在校矯治教育。該流程能夠完整體現(xiàn)未成年人回歸社會及學(xué)校的多方參與及努力，體現(xiàn)“最有利于未成年人”原則。

其次，實現(xiàn)多方主體基于共識的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，“強(qiáng)制”各方共同參與未成年人保護(hù)事業(yè)。把未成年人保護(hù)的全社會共同責(zé)任還原為各主體各自的責(zé)任，通過對主體責(zé)任的分解、評估，改變各自的約束條件，變“不管”為具有標(biāo)準(zhǔn)的“不得不管”。改變現(xiàn)狀機(jī)制，就是通過公開評議、公開論證，提高不合作的成本，迫使各方參與，在達(dá)成共識的基礎(chǔ)上發(fā)揮更好的作用。例如，2020年1月1日《中國青年報》的報道：云南省丘北縣官寨鄉(xiāng)人民政府作為原告，起訴因不同原因輟學(xué)的孩子的監(jiān)護(hù)人，請求法庭敦促他們履行義務(wù)教育法和未成年人保護(hù)法等法律規(guī)定，把孩子送回學(xué)校。在此之前，當(dāng)?shù)卣摹皠穹祻?fù)學(xué)通知書”“責(zé)令送被監(jiān)護(hù)人接受義務(wù)教育通知書”“教育行政處罰告知書”均無效果，直到傳票到達(dá)，才有了震懾力。(18)魏晞：《輟學(xué)逼出“官告民”》，《中國青年報》2020年1月1日。這是典型的約束條件改變，使主體擔(dān)責(zé)真正落到了實處。2021年9月1日起施行的《未成年人學(xué)校保護(hù)規(guī)定》第52條規(guī)定，各地教育行政部門根據(jù)需要可以以購買服務(wù)等方式進(jìn)行犯罪預(yù)防，目前未成年人關(guān)愛服務(wù)已被多個地方政府納入政府購買服務(wù)指導(dǎo)性目錄，通過購買公共服務(wù)，變服務(wù)的單一提供主體為服務(wù)的多元提供主體。因此，在未成年人保護(hù)法律體系的完善進(jìn)路中，需通過價值塑造達(dá)成共識、通過扁平化的網(wǎng)絡(luò)組織分權(quán)落實責(zé)任、通過獨立司法體系建設(shè)達(dá)成政策法律的體系化實施。

最后，通過落實侵害未成年人案件強(qiáng)制報告制度，實現(xiàn)未成年人侵害案件報告義務(wù)化。對未成年人尤其是對兒童的侵害往往具有隱蔽性特征。通過建立評估制度，方能實現(xiàn)未成年人保護(hù)強(qiáng)制報告制度的落實。目前地方政府牽頭，統(tǒng)籌公安、學(xué)校、醫(yī)院等部門，以未成年人保護(hù)中心為強(qiáng)制報告責(zé)任主體的強(qiáng)制報告制度，確保了公眾發(fā)現(xiàn)對未成年人的侵害事件后有渠道可以報告。依據(jù)2020年最高人民檢察院、國家監(jiān)察委員會、教育部、公安部、民政部、司法部、國家衛(wèi)健委、共青團(tuán)、全國婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立侵害未成年人案件強(qiáng)制報告制度的意見(試行)》(以下簡稱《強(qiáng)制報告制度》)第16條，未履行報告義務(wù)的，“由其主管行政機(jī)關(guān)或者本單位依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)處分”，這意味著報告義務(wù)的追責(zé)精確到了個體；然而依據(jù)新《保護(hù)法》第11條，任何人都有報告權(quán)利，但負(fù)有強(qiáng)制報告義務(wù)的主體僅為在工作中發(fā)現(xiàn)未成年人有被侵犯情形的國家機(jī)關(guān)、居委會、村委會、密切接觸未成年人的單位及其工作人員，這意味著新《保護(hù)法》僅將報告義務(wù)分配至單位。不僅如此，新《保護(hù)法》在多個方面相較于《強(qiáng)制報告制度》都有較大限縮，包括報告方式單一、追責(zé)形式模糊等。筆者認(rèn)為，新《保護(hù)法》及《強(qiáng)制報告制度》并不沖突適用，而是補(bǔ)充關(guān)系，但二者最大的問題在于如何確定真正的報告責(zé)任人，即當(dāng)存在多個或知情不報的報告義務(wù)主體時，對何者進(jìn)行追責(zé)。通過引入實驗主義治理模式的動態(tài)、協(xié)調(diào)的責(zé)任機(jī)制，基于未成年人利益最大化原則，使得可能的責(zé)任主體對自身及各方進(jìn)行歸責(zé)評估，方能確定最終責(zé)任主體。

(二)建設(shè)基于網(wǎng)絡(luò)的學(xué)習(xí)機(jī)制

作為一個試錯與互相學(xué)習(xí)的系統(tǒng)，實驗主義的基本前提就是各局部的自主性以及由此帶來的實踐差異性。差異性在我國治理領(lǐng)域的體現(xiàn)主要是地方治理的自主性。基層根據(jù)自身參與者的實踐經(jīng)驗來尋求可能對策。治理領(lǐng)域的各基層主體具有充分的實踐自主性和實踐能力，鼓勵差異化的實驗，形成差異化的成果。但自由裁量的基層實驗和框架性目標(biāo)需要上下不斷調(diào)適，目標(biāo)本身和達(dá)成目標(biāo)的方式都要付出經(jīng)驗的修正，一個階段暴露出來的問題需要在下一個循環(huán)中得到修正，這對各級政府及其部門來說是法律和政策學(xué)習(xí)及落實的過程。

首先，應(yīng)出臺兩部法律的實施細(xì)則，把各級人民政府政策、公檢法司專門人員的組織政策、各相關(guān)主體的職責(zé)細(xì)化政策保障到位，才可以開始法律的整體推進(jìn)落實。這就需要對目前所有涉及未成年人的法律法規(guī)和政策性文件進(jìn)行合憲性審查以確保其合法性，廢止相互抵觸和無法執(zhí)行的法律政策；在梳理的過程中補(bǔ)齊法律政策的結(jié)構(gòu)性短板，真正在法律上明確主體責(zé)任。在后續(xù)法律修訂中，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)充少年法庭對案件審判的管轄權(quán)，除現(xiàn)有的未成年人犯罪案件之外，加入觸法未成年人、部分有可能實施犯罪、屬于治安管理處罰法規(guī)制的虞犯未成年人案件以及涉及未成年人權(quán)益的民事侵權(quán)案件和行政案件等，還可以考慮擴(kuò)大少年法庭的管轄年齡范圍，如適度放寬立案時年齡等。

其次，應(yīng)建立適配未成年人特點的特殊教育與懲戒體系。目前全國法院系統(tǒng)大多已建立少年審判專門機(jī)構(gòu)或者專人審理機(jī)制，但尚未真正明確少年法庭的職能定位，包括在受案范圍、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置、審判模式、績效評價以及案件歸口等方面都存在不同程度的問題。無論是在機(jī)制運作層面，還是在司法理念方面，都仍未擺脫“小成人”的刑事司法慣性，具有強(qiáng)烈的報應(yīng)性特征。對此，必須強(qiáng)化“教育為主、懲戒為輔”的司法理念，轉(zhuǎn)換審判思維與決斷思維，強(qiáng)調(diào)司法過程的教育與感化功能。以場景化司法理念為導(dǎo)向，以少年法庭為場域，以少年公安、少年檢察、少年審判、監(jiān)護(hù)主體、學(xué)校等為參與人，在適配于未成年人的司法程序與場景布置中，切實地實現(xiàn)司法的教育主體功能。在司法過程中教育與挽救未成年人，而非通過嚴(yán)肅的訊問和判決進(jìn)行懲罰和威嚇。此外，在困境兒童保護(hù)審判和幫教工作的具體職責(zé)內(nèi)容、對監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪、轉(zhuǎn)移、變更、少年司法介入義務(wù)教育階段輟學(xué)干預(yù)機(jī)制等方面也都尚存改進(jìn)空間。

最后，可以把各地好的實踐探索融入司法體系。當(dāng)下不少地方已有專門針對未成年人犯罪的科學(xué)評估體系，可以在幫教涉罪未成年人時給予充分借鑒。如浙江省用于對被告人的“再犯可能性”進(jìn)行測量的RRPI(罪犯教育改造質(zhì)量綜合評價系統(tǒng))；又如江蘇省監(jiān)獄管理局通過“罪犯心理、認(rèn)知和行為量表”“人身危險性簡評表”“刑罰體驗簡評表”“再犯風(fēng)險簡評表”等一系列量表對涉罪人員進(jìn)行心理測評的實踐。此外，應(yīng)當(dāng)盡快建立健全罪錯未成年人分級干預(yù)制度，盡量避免私力救濟(jì)、輿論救濟(jì)等。同時，針對校園欺凌事件的高發(fā)，可借鑒各國責(zé)任年齡“門檻”、累犯制度、自訴制度、社區(qū)服務(wù)制度、增加前科報告制度、公訴力量介入校園欺凌事件等方法，同時明確刑法謙抑性原則，確立校園欺凌行為的司法介入標(biāo)準(zhǔn)，增加以禁止令及社區(qū)或?qū)W校服務(wù)令為代表的非刑罰處罰措施，在司法權(quán)運行過程中注入精細(xì)化因素,并重申被害人的訴訟主體地位,特別注重對未成年被害人的權(quán)益保障,以積極回應(yīng)當(dāng)下少年司法的內(nèi)在要求。(19)安琪：《異化與沖突:司法權(quán)在未成年人刑事案件中的運行反思》，《天府新論》2019年第3期。

四、結(jié)語

保護(hù)未成年人既是全人類的共識，也是全社會的責(zé)任。未成年人的權(quán)益保護(hù)與犯罪預(yù)防體系建設(shè)不僅需要國家在頂層設(shè)計層面完善相關(guān)的法律和制度安排，更需在黨和政府的主導(dǎo)與協(xié)調(diào)下，將其有效地貫徹落實為法律實施和制度實踐。在新《保護(hù)法》和新《預(yù)防犯罪法》于立法層面進(jìn)一步推進(jìn)我國未成年人保護(hù)法治事業(yè)之際，更要從國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的視角，借鑒多樣化的治理工具，破解未成年人保護(hù)法律實施中的諸多難題。唯此，方能彰顯兩法的立法價值，實現(xiàn)未成年人立法的美好愿景。