比較法視角下我國股東失權制度的修正

唐波 王煒炫

（華東政法大學，上海，200042）

一、問題的提出

股東按照公司章程約定向公司足額繳納其所認繳的資本是股東對公司負有的重要義務。但在實踐中，因出資問題而引發股東身份認定爭議的案件屢見不鮮。針對這一現象，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《司法解釋（三）》”）第17條第1款明確規定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。”對于此條的適用情形，最高人民法院民二庭負責人對此作進一步解釋，由于解除股東資格的救濟方式相較于其他救濟途徑更加嚴格，因此此條僅限于股東未履行出資義務或者抽逃全部出資。在股東部分履行出資義務或者抽逃部分出資的情形下，并不適用此條規則[1]。這樣的解釋邏輯不難理解，但卻可能被“機智的商人”所規避，以使得制度初衷得以落空。他們完全可以通過繳納部分甚至很小一部分的資金以規避本條之適用，其依舊可以憑借股東身份對公司的經營情況進行表決。

對此，立法者在吸收了《司法解釋（三）》第17條規定的基礎上，于《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“《草案》”）第46條①《草案》第46 條：有限責任公司成立后，應當對股東 的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳 的出資額的，應當向該股東發出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限 期；寬限期自公司發出出資催繳書之日起，不得少于六 十日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向 該股東發出失權通知，通知應當以書面形式發出，自通 知發出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。依照 前款規定喪失的股權，公司應當在六個月內依法轉讓，或者相應減少注冊資本并注銷該股權。和第109條②《草案》第109 條：本法第四十六條關于有限責任公司 股款繳納情況核查、催繳出資的規定，適用于股份有限 公司。本法第四十七條關于有限責任公司設立時股東欠 繳出資的責任的規定，本法第五十二條第二款、第三款 關于有限責任公司股東抽逃出資的責任的規定，適用于 股份有限公司。中首次引入失權制度。此制度的立法初衷為了督促股東履行出資義務，保障公司的財產權益，不失為平衡股東和公司之間權利義務關系的優秀制度。

但是由于我國系首次引入失權制度，相應的法條規定還過于粗糙，主要表現在：（1）在體系定位上，《草案》第46條和《司法解釋（三）》第17條是何種關系，失權制度和解除股東資格是否為相同制度？（2）在適用范圍上，《草案》第46條未將抽逃出資作為適用情形，在股東部分抽逃出資的情況下該如何救濟公司權益呢？（3）在適用程序上，解除股東資格明確要求須經股東會決議；但股東失權并未明確公司的行權機構，那應由何種機構行權呢？（4）在法效果上，在公司履行合理催告程序后，股東喪失未繳納出資的股權，但縱觀域外立法，股東失權具有懲罰性，即股東喪失的股權包括已繳納出資的股權。對此，我國立法是否可以借鑒？

商法制度安排唯有與商事主體偏好相符，才能發揮商法制度保護產權的最終目的。因此，股東失權的構建必須考慮商事活動中的實際情況，進而結合商法理論加以制度安排，以達到提升產權效率、保護產權的立法目的。

二、體系定位：比較法語境下的股東除名與股東失權

制度構建的前提是厘清制度之間的區分標準。《司法解釋（三）》第17條第1款所規定的“解除股東資格”最大的問題即是混淆了股東失權和股東除名，因而導致有學者認為本條為股東除名，并以此展開研究[2][3]。對于二者的區別，有學者認為，股東失權就是股東除名，只不過不同國家或者地區用詞不同[4]。也有學者認為，股東除名和股東失權乃股東資格喪失的并行情形，二者并不完全相同[5]。《司法解釋（三）》第17條的制度認定影響著《草案》第46條的制度構建，二者如何更好地銜接有賴于制度界限的再辨析。

（一）股東除名

股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法定情形時，公司依照法定程序，將該股東從股東名冊中刪除，終止其與公司和其他股東的關系，絕對消滅其股東資格的法律制度[6]。

除名制度通常適用于合伙或者準合伙人等合性公司。在德國，《德國商法典》更是直接規定了無限公司和兩合公司中的股東除名。本法第140條（股東的開除）規定（1）在一名股東的人身發生依第133條③《德國商法典》第133 條（因法院裁判而解散）：（1）有重大事由的，經一名股東申請，可以不經終止而以法 院裁判宣布公司在為其存續指定的期間屆滿前解散，或 對不定期締結的公司宣布解散。（2）此種事由特別是 指另一名股東故意或因重大過失而違背其依公司合同負 擔的重大義務或此種義務的履行成為不能的情形。（3）以協議排除或違背此種規定限制股東請求解散公司的權 利的，其協議無效。為其他股東設定請求解散公司的權利的事由的，以其他股東進行申請為限，法院可以不命令解散而宣布將該名股東開除出公司。開除后只存留一名股東的，不妨礙提起開除之訴。（2）公司和被開除的股東之間的財產分割，依公司在提起開除之訴時的財產狀況確定[7]。雖然《德國有限公司責任法》并沒有類似的股東除名規則，但是經過學說和司法判例的推演，股東除名同樣適用于有限責任公司[8]。帝國法院1942年8月13日的判決更是直接引用了德國學者Scholz的觀點，當股東因其自身存在的重大事由而導致公司無法繼續接納其為股東時，本著誠實信用原則，公司有權將股東開除[9]。但在有限責任公司適用股東除名時應滿足前提要件（1）須存在“重大事由”，其可以包括股東的個人道德品質、身體狀況等純粹的客觀原因，也包括股東違反對公司的信義義務之行為。（2）股東除名的實施應窮盡其他救濟途徑[10]。在此基礎上，股東除名的行使必須滿足程序要件即須經股東會決議。因為股東除名系公司單方面剝奪股東之權益，而基于有限公司的人合性，股東與股東之間基于彼此信賴而簽訂合約（公司章程），進而形成公司團體，團體是否開除某個股東應當以團體意志為準（即股東會決議）。

無獨有偶，1996年的《美國統一有限責任公司法》直接規定了有限公司的股東除名。根據該法第601條（引起成員退出的事件），股東退出有限責任公司機制中明確包括了“成員經其他成員的一致投票被除名”，但需要滿足下列情形之一（1）繼續與該成員一起經營公司業務不合法；（2）該成員的分派利益實質上已經全部轉讓，但僅為擔保目的的轉讓，或法院對該成員的分派利益發出了扣押令而尚未喪失贖回權的不在此列；（3）一個法人成員因申報了解散證書或相當的文件、其特許證已經被撤回、其經營商務的權限已被其設立地當局中止，公司向該法人成員發出了其成員資格將在通知發出90天后終止，而該法人成員未撤回解散證書、或未獲得新的許可證、或獲得重新經營商務的權利。另外，成員或可因經營協議、司法裁決等原因喪失股東資格[11]。美國有限公司的股東除名直接由法律規定，其同樣需要成員投票作出團體意志（須經股東會決議）。

結合域外立法模式，不難發現股東除名的立法目的是為了修葺股東與公司之間的關系，維持公司人合性的穩定基礎。因此在構建股東除名時，各國立法者更多考慮的是立法公平的問題。一方面，當股東出現“重大事由”時，“重大事由”的司法裁量標準隨著商業發展而不斷演變，其判斷的本質乃股東無法與公司和平相處、共創收益時，法律賦予公司單方解除權；另一方面，這樣的解除權實質上是對私權財產之侵犯，應當予以程序規范，為了避免出現其他股東聯合排擠某股東的不公現象發生，大多數國家立法要求股東除名行權須經股東會決議。

（二）股東失權

股東失權是指股東未履行出資義務時，公司在履行法定程序后仍未補繳，股東將失去相應股權。

《德國有限責任公司法》第21條明確規定了有限責任公司的失權制度：（1）股東遲延繳付出資時，可催告其在規定的寬限期內繳付，并提出警告可能因此沒收其已繳的股份。此項催告應以掛號信發出，寬限期至少為1個月。（2）股東在寬限期屆滿仍不繳付時，公司即可聲明將該股東的股份及其已付款項收歸公司。此項聲明應以掛號信寄出。（3）公司就滯納的款項或以后就股份追索的出資額受到損失時，被除名的股東仍應對損失負責[12]。類似的規定同樣在《德國股份公司法》出現，根據《德國股份公司法》第64條之規定，公司有權對沒有及時給付款項的股東，在行催告程序后予以開除，其所擁有的股票均收歸公司所有。

而在美國，聯邦層面的失權制度并沒明確的法律規定。但是各州公司法或多或少會有股東失權之影子。根據《特拉華州普通公司法》第42節之規定，當股東到期無法繳納股份相應款項，董事可以通過法律訴訟的途徑向股東收取未繳納的部分以及各種雜費，并將這樣的股份出售給其他認購人。但是拍賣的時間和地點等詳細信息應當通過報紙的形式公告，如若經過法定時間未有新的認購人認購并支付款項，則相應的股份由公司沒收[13]。

結合域外立法模式，不難發現股東失權的立法目的是為了督促股東履行出資義務，以保證公司資本充足穩定，是資本維持原則的重要體現。正因如此，股東失權是資合性公司法律規制的重要組成部分，制度的最終目的只是為了保證出資，所以其制度設計更多以效率為主。一方面，股東失權適用的情形僅局限在股東未履行出資義務，因為出資是資合性公司股東的唯一義務，尤其是對于新進投資人，融資是公司最主要的目標。另一方面，股東失權之行使無須經股東會之決議，僅由公司的代表機構（董事會）作出即可。因為第一，股東遲延出資本質上乃違約行為，股東本身存在過錯，同時因其人合性基礎相對較弱（甚至沒有），否定其股東身份并不需要團體意志。第二，股東會決議的形成相較于董事會決議需要更高的成本，取而代之的是催告寬限期，即通過低成本的程序規范保障失權股東之權益。但公司章程可以對行權機構另行約定，這是私法自治的體現。

（三）制度辨析

股東除名和股東失權的最終效果均是導致股東身份消滅，但二者為不同的法律制度，其具體的差異如下：

（1）二者的立法目的不同。“除名制度—人合性”“失權制度—資合性”是制度研究中形成的固定搭配。前者以維護人合性為基點，允許公司將出現“重大事由”的股東予以開除，以保障團體利益不受侵害，其最主要的功能并非懲罰該除名股東，而是為公司排除“異己”。而后者以保障資合性為起點，允許公司對未足額繳納資金的股東行催告程序，如若仍未繳納則將喪失股權，進而股東身份滅失。其本質目標是為了保證公司資金的充足，督促股東保質保量地履行出資義務。對于未履行義務之股東，制度具有懲罰性，即沒收股東股權和已繳納的出資。

（2）二者的適用范圍不同。除名制度須以股東出現“重大事由”為前提，而失權制度僅以“股東未履行出資義務”為限。前者的“重大事由”可以包括后者的“股東未履行出資義務”，二者并不完全相同。

（3）二者的行權程序不同。立法目的決定了制度配置，除名制度以立法公平為導向，要求行權須經股東會決議；失權制度則以立法效率為導向，僅要求公司代表機構（董事會）行權即可，但需要賦予失權股東寬限期。

（4）二者的法效果不同。除名制度可以理解為股東與公司之間因“重大事由”的出現而無法繼續共存，雙方“和平分手”的一種形式。因此，在解除關系之后，各方的權利義務應恢復到原先狀態（德國法上的“公司在提起開除之訴時”的狀態）。據此，除名股東可以要求公司以公允之價格回購其所有股份，以保障其股東財產權。但在失權制度中，其可以理解為失權股東因對公司根本違約而導致公司行使解除權，失權股東應當對公司承擔違約責任。在商法領域中，這樣的違約責任體現在沒收制度，即失權股東的股權和已繳納的出資均將歸公司所有，其無法要求任何對價賠償。

（5）二者的行權邏輯不同。雖然二者最終均導致股東身份消滅，但是其邏輯鏈條完全不一樣。除名制度中，“股東出現‘重大事由’—股東會決議—喪失股東身份（但股東財產權仍存在）”為主要的邏輯關系；而在失權制度中，“股東未履行出資義務—經催告程序后仍未履行—喪失全部股權—喪失股東身份”為主要的邏輯關系。對比來看，前者決議之效力可以直接否定股東資格，但后者股東資格的否定只是沒收股權后的附帶產物。

三、構建路徑：中國法語境下的股東除名與股東失權

（一）《司法解釋（三）》第17條的性質認定

在厘清股東除名和股東失權的差異后，緊接著的問題即是《司法解釋（三）》第17條的“解除股東資格”應當如何進行性質認定？對此，有學者認為，該條雜糅了德國司法確立的有限公司股東除名規則和宣布失權規則[14]。但筆者認為，該條的體系定位可以理解為中國法語境下的有限公司股東除名。

首先，在適用范圍上，本條僅將“股東未履行出資義務和抽逃全部出資”作為適用情形，雖然在形式上與股東失權的立法目的完全吻合，但是其仍屬于違反股東忠實和信義義務之情況，也屬于股東除名中“重大事由”的規制范疇。立法者僅將出資問題單列，一方面是為了通過立法解決實踐中的出資問題；另一方面可以理解為通過法律明確了“未履行出資義務和抽逃全部出資”屬于“重大事由”。在德國法中，“重大事由”的判斷標準通過學說和判例不斷演變，但由于我國商事審判經驗仍不夠豐富，如若直接規定“重大事由”或許會導致司法認定存在偏差，將“重大事由”的司法裁量權下放各級法院可能會招致商事裁判尺度不標準的現象發生，進而導致“同案不同判”的窘境頻生。

其次，在適用程序以及法效果上，本條規定解除股東資格須經股東會決議，與除名制度的設計有異曲同工之妙。但考慮到有限責任公司的人合性要素，我國借鑒了德國失權制度的催告程序，希望通過催告程序督促股東履行出資義務，彌合股東與公司之間的嫌隙。而在法效果上，本條中規定股東會決議可以直接導致股東資格滅失，并不涉及股權的變動沒收情況。

最后，在制度銜接上，將本條解釋為中國法語境下的有限公司除名制度有利于與《草案》第46條形成銜接。因為《草案》第46條目前未明確將“股東抽逃出資”作為股東失權的適用情形，而在實踐當中，如若將《司法解釋（三）》第17條解釋為股東失權，則在《草案》生效后，前者或因“新法優于舊法”之原則失去效力。在股東抽逃全部出資的情況下，公司將處于被動地位，無法主動否定涉案股東資格。

（二）《草案》第46條的再構建

由于《司法解釋（三）》第17條與本條并非相同制度下之法律規則，因而在構建我國股東失權時，不應僅關注于《司法解釋（三）》第17條的解釋路徑，而更應結合股東失權的本質屬性加以制度安排，因此本文將著重結合股東失權的域外構造模式與我國的現實困境討論如何解決本條所凸顯的問題。

1.適用范圍問題。文義上，本條之適用僅限于“未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額”的情形，其并未加入抽逃出資的情形。《草案》第46條欲解決股東未履行出資義務之問題，但對于“股東抽逃出資”是否屬于“未按期足額繳納出資”存在爭議。肯定說認為，股東抽逃出資屬于股東違反出資義務的表現形式，應當理解為股東未履行出資義務[15][16]。否定說認為，股東抽逃出資的行為侵犯的是公司的財產，其符合侵權的構成要件，并不屬于股東未履行出資義務的規制范疇[17]。于筆者而言，“股東抽逃出資”不屬于“股東未履行出資義務”。首先，股東出資義務的完成標準是股東將資金足額匯入公司賬戶，此時股東資金所有權已經轉歸公司所有。抽逃出資發生的時間點決定了其侵犯的客體為公司財產權，其本質為侵權，而非違約。其次，從立法者之角度，《司法解釋（三）》第17條明確將抽逃出資和不履行出資義務并列，這說明了立法者也贊同否定說之觀點。

但由于實質上抽逃出資與股東未履行出資義務有相同之處，即公司均將面臨督促股東補繳出資的情況。據此，是否應在此條加入“股東抽逃出資”同樣存在爭議。筆者認為，此處設計有其合理性，不應加入“股東抽逃出資”之情形。

第一，從失權制度的立法目的來看，失權制度的核心是為了督促股東履行出資義務，如若股東出資義務已經完成，那么制度適用的前提初衷將不復存在，自然無用武之地。

第二，從法律規范體例來看，抽逃出資有其特殊的規范體系。首先，抽逃出資在學理上被認為是對公司的侵權行為，根據《草案》第52條④《草案》第52 條 ：公司成立后，股東不得抽逃出資。股東有前款規定情形的，應當由該股東返還出資并加算 銀行同期存款利息；給公司造成損失的，還應當承擔賠 償責任。董事、監事、高級管理人員知道或者應當知道 股東有本條第一款規定行為未采取必要措施，給公司造 成損失的，應當承擔賠償責任。之規定，抽逃出資的股東應當對公司承擔賠償責任。同時法院也認為“對于部分抽逃出資的股東可以適當限制其股東利潤分配請求權、剩余財產分配權等權利，而對于全部抽逃出資的股東可以適用《司法解釋（三）》第17條予以解決。”⑤參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3277 號二審 民事判決書。其次，根據《草案》第246條⑥《草案》第246 條：公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃 出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對協助 或者為股東抽逃出資提供便利的直接負責的主管人員和 其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。，抽逃出資將會引致行政責任。最后，根據《刑法》第159條⑦《刑法》第159 條：公司發起人、股東違反公司法的規 定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或 者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或 者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二 以上百分之十以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的 主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或 者拘役。，情節嚴重的抽逃出資行為將被定性為抽逃出資罪。在我國，抽逃出資的法律規制已經形成相對完備的民事、行政和刑事責任架構，與股東失權乃相互獨立的機制，因而無須再利用股東失權規制抽逃出資。

第三，在實踐中，抽逃出資的認定存在爭議，其涉及的案件往往比較復雜，如果簡單地將抽逃出資納入股東失權的適用范圍可能會有失公允。抽逃出資的定性一直是商事司法領域中的疑難雜癥，《司法解釋（三）》第12條僅規定抽逃行為須損害公司利益，并沒有涉及到侵蝕資本、行為人主觀要素等[18]。而對于損害公司權益的判斷標準，司法裁判中呈現不同的觀點。如在股東之間約定股權轉讓由公司擔保案件中，法院認為這樣的約定有損害公司之可能，違反抽逃出資之規定⑧參見最高人民法院（2012）民二終字第39 號二審民事 判決書。。但有的法院認為只要公司注冊資本和實際出資沒有受到損害，則不構成抽逃出資⑨參見最高人民法院（2015）民二終字第435 號二審民事 判決書。。司法裁判觀點存在差異進一步模糊化了抽逃出資概念之內涵與外延，隨著商事交易的不斷發展，抽逃出資的表現形式也逐漸豐富，并不僅局限于股東與公司之間形成虛假的債權債務關系，更多是通過融資擔保等方式轉移出資，司法具體更應考察行為人的主觀故意和對資本維持原則的侵害。因此，如若將抽逃出資生硬地嵌套入股東失權，可能會加大失權制度適用的難度，進而導致制度初衷難以實現。

2.行權程序問題。為了保障失權股東之權益，也為了達到補齊出資的制度目的，德國和美國的失權制度均設置公司催告的前置程序。因為失權制度的核心功能是為了保證股東完成出資義務，所以股東能足額繳納出資將是制度適用過程中的帕累托最優解。但問題在于，對比《司法解釋（三）》第17條，股東失權應采取股東會決議形式還是董事會決議形式？于此，筆者認為，失權制度僅由董事會決定是否適用即可。

首先，從文義上來看，本條并未直接規定股東會決議這一程序要件，而是指明公司有權決定失權。在法律關系上，公司的對外執行機構即是董事會，因而由董事會決定失權與否符合文義解釋。其次，德國和美國均以“公司”作為失權制度啟動的主體，主要是考慮到董事會決議相較于股東會決議更具有效率。因為在失權制度中，雙方爭議焦點集中于出資問題，為了促進資本流通，提高效率，立法選擇僅以董事會決議為最低要求，同時賦予失權股東寬限期，以保證小股東之權益。

具體而言，現實中的董事會一般為股東們的左右手，股東們（尤其是大股東）通常會在董事會中插入親信眼線，為他們的權益發聲，影響公司的未來經營方向。因而，失權制度的行權過程中，與失權股東具有特殊利害關系的董事應當予以回避。同時本條第1款用詞為“應當”，說明公司在瑕疵出資時對股東進行催繳乃法定義務，因此如若董事會怠于行權，符合條件的股東可以提起股東代表訴訟。

3.法律效果問題。本條明確股東經催告程序后仍未補足出資，則該股東喪失其未繳納出資的股權。而在比較法層面，股東失權的設計均有“懲罰”之特性。股東將失去全部股權包括已繳納的出資，進而導致其股東身份滅失。其法理基礎在于，股東與公司之間的出資義務源于合同行為，在公司設立階段，發起人為公司設立而簽訂的協議本質上屬于合伙協議[19]。股東依照發起人協議承擔出資義務乃約定義務，而后發起人在制定公司章程時，往往會吸收發起人協議中的出資關系[20]。公司章程系股東集體意思表示的結晶，因而公司章程乃合同行為。具有合同性質的公司章程，不僅規范了股東之間的權利義務關系，也從組織層面規范了公司架構[21]。因而，股東單方面遲延給付甚至拒絕給付出資乃違約行為，股東失權中的“沒收”機制則是違約責任的商法表現形式，經過商事改造其呈現更為嚴格之特點，即不僅沒收全部股權，已出資部分一并沒收。

對比而言，我國失權制度的法效果相對溫和，僅讓股東喪失未出資部分的股權。但筆者認為，沒收制下的失權制度更適合我國。因為在認繳資本制背景下，因出資問題而引發的爭議糾紛時常發生，如部分股東可能為了虛張聲勢認繳超出其承受能力范圍的金額以吸引融資方，這樣既可以得到融資又可以在股東會占據主導地位，這樣以小博大的心理無異于投機取巧，無論是對債權人還是足額出資的好股東而言都是不公平的。

再如，由于商事主體都具有“理性經濟人”之特性，部分股東（尤其是新進投資人）與公司之間因為缺乏人合性基礎導致其對公司的未來經營走向抱以懷疑態度，在繳納期限屆滿時仍以觀望的心態面對出資義務：如若公司未來經營良好，其股權收益將大于繳納金額，那么其將正常履行出資義務；如若公司未來經營出現虧損，則其恨不得其他股東立刻適用失權制度否定其股東身份，而這部分股東總體上而言不會有過多的損失。對此，德國和美國的立法模式均系由公司履行催告程序，如若股東仍不繳納認繳份額，其已繳納部分的股權將由公司沒收。

而在股東喪失股權之后，公司該如何處置股權？本條第3款僅規定“公司應當在六個月內依法轉讓，或者相應減少注冊資本并注銷該股權”，并沒有規定通過何種途徑轉讓，對內轉讓亦或者對外轉讓？基于此，有學者提議立法可以借鑒美國《特拉華州普通公司法》第42節之規定，以拍賣的形式進行轉讓，既可以保障轉讓價格公允又可以保證效率便捷[22]。但筆者認為，對于股份公司可以采用拍賣形式，但對于有限公司可以適當將轉讓方式交由公司決定，如若公司怠于轉讓則可以適用拍賣形式。因為美國《特拉華州普通公司》第42節適用對象為股份公司，因其資合性的特點，其股權背后僅代表著出資，所以在立法指導上可以以效率優先。但是有限公司兼具人合性，股東之間的關系影響著公司的經營情況，有限公司的股權背后不僅代表著出資，也代表了公司對股東、股東與股東之間的信任紐帶。如若司法直接強力通過拍賣的形式尋找新股東，那么是否會為將來的“遇人不淑”埋下伏筆呢？當然，也不能肆意仍由公司選擇，因為減資可能會對債權人造成權益損害，所以除非在極端情況下，一般不適用減資程序[23]。因此，立法可以允許有限公司先自主尋找新股受讓者，若公司在規定時間內無法找到新股東，則由司法強制拍賣。若在一定期限內，該股份最終轉讓不成，則啟動公司減資程序。

（三）出資問題的中國法規制

因為《司法解釋（三）》第17條與《草案》第46條均涉及出資問題，且存在適用范圍上的重疊，所以有必要厘清二者之關系。據上文討論，筆者認為二者關系如表1所示。

表1 不同出資問題下的制度適用情況

首先，可以明確股份公司因其資合性不適用股東除名[24]，而且股東失權的適用范圍不包括抽逃出資。其次，僅在有限公司股東完全未足額出資的情形下，才會發生股東失權和股東除名的競合情形。那么該怎么理解這一競合關系呢？

一方面，我國的除名制度一直被認為是具有終局性的嚴厲手段[25]。在比較法上，除名制度之行使要求股東具有“重大事由”，我國通過立法的形式明確了“完全未履行出資義務”和“抽逃全部出資”為“重大事由”。當然，公司章程可以對“重大事由”進行約定，當股東發生所約定之情形（如股東故意犯罪、損害公司利益等）時，公司可以將其除名。但法院將保留對除名決議的司法審查權，因為對于“重大性”的判斷將直接影響到股東基于股權而享有的財產權益，為了避免個別股東在“輕微違法”的情況下，受到大股東們的聯合排擠，司法介入成為其最終的救濟途徑。在司法實踐中，法院一般認為只有在嚴重違反出資義務的情形下，才能適用股東除名⑩參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終 字第10163 號二審民事判決書、江蘇省常州市中級人民 法院（2018）蘇04 民終1874 號二審民事判決書、北京 市第一中級人民法院（2022）京01 民終6330 號二審民 事判決書。。

另一方面，現實中股東可以通過繳納較少部分出資以規避除名制度之適用，而失權制度則可以很好地彌補這一空白，當股東未足額出資時，即可適用失權制度。在完全未繳納出資時，制度競合賦予公司選擇主動權，公司和其他股東對其利益的判斷優位于其他群體，如若公司仍然愿意接納該股東，則可以通過失權制度給予該股東改過自新的機會；如若公司不愿與該股東繼續糾纏不清，則可以通過除名制度將其直接開除。當然，程序上，我國的失權制度和除名制度均設有催告程序，在《草案》出來以前可以理解，因為立法者希望維持有限公司人合性基礎，“勸合不勸離”是立法、司法對有限公司人合性的堅守原則，這也是立法溫情脈脈的體現。但是如若最終我國失權制度得以設立，那么我國除名制度中的催告程序可以刪除，這將更好地區分二者制度。

四、結語

比較法層面的股東除名以維持人合性為原則，賦予公司可以通過股東會決議之形式將發生“重大事由”的股東直接開除，以達到排除干擾公司發展因素的目的。而股東失權是通過賦予公司對未足額出資的股東可以在滿足條件的情形下沒收其股權，以達到維持公司資本充足的目的。對比之下，雖然《司法解釋（三）》第17條同時借鑒了德國的股東除名和股東失權，但本條仍可以解釋為中國法語境下的股東除名。如若《草案》中的失權制度最終得以確立，其催告程序可以刪除。

而《草案》第46條確立的股東失權，在適用范圍上無須加入“抽逃出資”的情形；在行權程序上，股東失權的行使僅需董事會決議，但公司章程可以對此作出更高要求；在法效果上，《草案》第46條可以明確經催告后仍未繳納出資的股東將喪失全部股權。而對于失權后的股份處理，《草案》或者相關的司法解釋可以進一步明確股份公司適用拍賣制度，有限公司則優先允許公司自主轉讓，期限內未轉讓的，應執行拍賣制度；期限內最終無法轉讓的，則啟動公司減資程序。