非法采礦罪的反思與重構

康紀田，嚴 旭

一、問題與思路

沒有取得采礦許可證而非法采礦的行為，時間通常持續幾個月甚至幾年，盜采礦產品的價值高達幾千萬元甚至超億元，非法開采導致某些區域數百畝土地消失。有的以單位的名義長期組織非法開采，甚至為了非法采礦而專門設立合法的公司，組織龐大的運輸隊與銷售公司幫助非法開采，為非法開采提供農用地、供電或設施等。比如祁連山被確定為國家保護區，但是在保護區非法采礦的行為較多，青海省某集團有限公司持續14年駐在祁連山的木里礦區，以生態修復名義掩蓋非法采礦行為，據查 “無證非法采煤2600多萬噸，收入超百億元”[1]。

“國土資源領域關于非法違法采礦行為制止難、查處難、執行難的問題非但一直未能得到有效解決，反而在有些地方還呈現出愈演愈烈之勢。”[2]（P124）其主要原因，在于司法實踐中對非法采礦行為處罰過輕甚至未予處罰。對此，一些政府機關抱怨相關法律不能提供有力的保障與支持，認為“《礦產資源法》嚴重滯后直接導致礦業執法手段無力，嚴重束縛了國土資源部門的執法行為”[3]。

在打擊非法采礦行為方面，行政處罰手段力不從心，必須依靠刑事懲罰的社會功能。但是刑事懲罰又是 “雙刃劍”，正當的刑事懲罰才能產生刑法的積極作用，如果刑罰過輕會放縱犯罪。其一，非法采礦暴利下的非法成本太低，承擔法律責任的威懾力遠不及非法采礦獲利的誘惑力。寧夏回族自治區銀川市某砂石廠，無證開采礦產品的總價值為6544萬元，法院以非法采礦罪判處白某有期徒刑4年[4]。其二，構罪門檻過高，導致某些非法采礦行為難以入罪。其三，一些共同犯罪，因適用刑法的尷尬而未予認定。因此有人認為，非法采礦罪關于 “刑罰的懲治和威懾功能近乎失效，更加助長了非法采礦行為的猖獗”[5]。

由于 《礦產資源法》關于 “采礦權”的規定滯后，導致 “非法采礦罪”的刑事立法設置失當，司法部門因此無能為力[6]。“非法采礦罪”的設置受歷史條件的制約，對于礦產資源稀缺的壓力以及保護環境的價值等方面認識不足。社會與經濟迅速發展，凸顯相關法律制度滯后。至此，學界從刑事立法層面提出了對 “非法采礦罪”進行改革的訴求[7]。但是，缺乏進一步解決問題的研究:非法采礦罪設置失當的原因及其表現、改革 “非法采礦罪”的理論及其路徑等。這就需要從司法適用“非法采礦罪”的困境中找出方向[8]。通過梳理與查找 “非法采礦罪”的犯罪構成本身，發現 “非法采礦罪”既過于寬泛又相當狹窄，相應司法解釋不但擴大化而且脫離刑法規定；其罪名模糊不清，缺乏明確的界定，導致司法機關選擇性司法；即便是司法機關完全正確適法，也不可能完全懲治非法采礦行為。本文試圖明晰非法采礦罪設置失當的基本面，通過實證分析以及創建采礦權狀態“二元結構”理論模型等方法，重構非法采礦罪——分設與增設為非法采礦的系列犯罪。

二、非法采礦罪刑法設置的失當性分析

刑事懲罰的社會功能，不能只限于考察刑罰對犯罪分子個體的作用，還應從社會整體的效果去衡量。國家已經制定了非法采礦罪并明確了法定刑，但是刑法設置讓眾多違法者認為這種危害社會行為的刑事處罰并非不可畏懼；并且在刑法修正與對刑法的解釋后，立法反而將更多的應罪行為排除在刑法構罪之外。為了全面、及時懲罰非法采礦行為，有必要全方位檢討非法采礦罪的立法設置。

（一）從罪名來看，“非法采礦罪”的刑法設置缺乏一致性

1979年 《刑法》并沒有規定非法采礦方面的犯罪，在1986年制定、1996年修訂的 《礦產資源法》中規定了非法采礦刑事罰則的相關條款。《礦產資源法》第39條規定:涉嫌非法采礦犯罪的，適用 《刑法》第156條規定處罰①《礦產資源法》第39條規定:“違反本法規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區范圍采礦的，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種的，責令停止開采、賠償損失，沒收開采的礦產品和違法所得，可以并處罰款；拒不停止開采，造成礦產資源破壞的，依照 《刑法》第156條的規定對直接責任人員追究刑事責任。”。1997年 《刑法》第343條增設了 “非法采礦罪”，2011年通過的 《刑法修正案 （八）》在第47條規定中對非法采礦罪做了修正:將其中關于行政責令停止開采的前置條件去除，改為設置 “情節嚴重”的構罪門檻②1997年之前的非法采礦罪依破壞公私財產罪定，《刑法修正案 （八）》修改的主要成果是將之前的行政管理機關在 “經責令停止開采后拒不停止開采”，修改為 “情節嚴重的”。刑法的這一修改更加放縱了犯罪，將實質構罪者置于法律之外。。刑法修正案后的2016年，最高人民法院與最高人民檢察院共同作出 《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年 《司法解釋》）進一步細化。然而，1997年 《刑法》及其修正案、與此相應的司法解釋等，對于非法采礦罪的規定缺乏一致性:口子開得很大而構罪的出口狹窄。

在 《刑法》第343條規定中，廣泛的 “非法采礦”行為與單一的構罪標準之間無法統一。非法采礦罪被設置于刑法分則關于 “破壞環境資源保護罪”之下，非法采礦罪侵害的法益涵蓋廣泛，至少有三大領域的 “非法”:一是開采，礦業開發市場的進入許可制度，即政府對開采礦產資源的管制權力；二是礦產，國家的礦產資源資產所有者權利，保護的法益是國有財產權利；三是環境，將非法采礦罪歸于環境犯罪范疇，主要為了保護資源與環境的需要，即保護的法益應為生態環境權。從非法采礦罪對法益的系列危害、罪數理論以及司法實踐來看，“非法采礦罪”是一個復雜的構造體系。多行為危害了系列社會關系，卻全部通過 “非法”予以統領。把復雜的 “采礦權制度”簡化為 “合法”與 “非法”兩個面，凡符合礦產資源法規定的為 “合法”，凡違反礦產資源法規定的為“非法”。違反礦產資源法采礦為 “非法”，當然包括了行政、民事等方面的非法。

除了合法都是非法，以 “合法”與 “非法”去界定是否構罪，導致 “非法”行為的法律責任承擔的廣泛性①將行為確定為 “合法”與 “非法”，通常情況下是沒有問題的。但是，多個行為引發復雜的結果，而且每一結果與原因之間又存在交織的因果關系，就不能一概地以非法與合法分界。非法采礦罪的復雜性，就不能以合法與非法去界定是否構罪。比如，駕車分為 “合法”駕車與 “非法”駕車，再設置 “非法駕車罪”，把所有 “非法”歸于一罪，讓人難以認同。。這就使問題浮出水面，將廣泛的 “非法”行為轉化為 “罪”，必須尋找一條便于統一轉化的通道。因而刑法以 “情節嚴重”為構罪通道，2016年 《司法解釋》進一步以侵犯礦產品價值量作為情節，將廣泛的 “非法”行為以單一的侵犯財產價值為構罪門檻。那么，非法采礦罪就相當于一個 “漏斗”:廣泛的 “非法”行為是漏斗入口，而礦產品價值量是漏斗的出口通道。這就是廣泛的入口與單一的出口不一致，即以簡單的礦產品價值包攬廣泛的 “非法”行為，必然導致更多的非法開采行為無法經過狹窄的通道口。不統一的后果就形成了 “漏斗效應”，侵犯公權力管制以及生態環境等非法行為被 “漏”在構罪門檻之外。

沒有取得采礦權而擅自采礦的非法行為，所危害的社會關系遠不止于國有財產權。非法開采者秘密實施其采礦行為，由于缺乏合理設計、沒有健康與安全保護措施、無法顧及環境破壞、還要防備政府監管等，這就使礦產開采的監管制度、國家礦產開發規劃、自然生態環境、基本農田保護以及人身財產安全等各個方面均受到威脅。非法采礦行為造成了系列危害，而法律規定以盜采礦產品價值為標準定罪，便 “漏”掉了更多必須懲罰的對象。學界對此存在一種奢望，所 “漏”掉的部分可以按照刑法犯罪的罪數理論實行數罪并罰[9]。然而，非法采礦并沒有依普通財產的竊取行為來定罪量刑，構罪門檻比盜竊犯罪高若干倍。非法開采導致水土流失、農田破壞、安全事故等后果時，如果開采礦產品價值未達構罪標準，就因為不構罪而缺乏可以牽連的主罪作依據。

（二）從罪狀來看，“非法采礦罪”的刑法設置缺乏明確性

1979年 《刑法》第156條規定 “故意毀壞公私財物罪”，同期的非法采礦適用故意毀壞公私財物罪②1979年 《刑法》第156條規定:“故意毀壞公私財物，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑。”。1997年 《刑法》第343條規定增設為:違反礦產資源法規定，無采礦許可證擅自采礦，情節嚴重的，構成非法采礦罪③《刑法》第343條規定:“違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦……情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。這是2011年修正后的規定，修正時將 “經責令停止開采后拒不停止開采”的前置性條件改為 “情節嚴重”。。立法從毀壞財物犯罪遞進到資源環境犯罪，這是一個較大的進步。但是，《刑法》第343條關于非法采礦罪的規定有一個明顯的特點:罪狀部分 “復制”了 《礦產資源法》第39條的規定，僅僅將 《礦產資源法》第39條規定中的 “違反本法”換成了 “違反礦產資源法”。從刑法 “復制”技術來看，非法采礦罪在罪狀的設置上處于模糊地帶:什么是違反礦產資源法、違反該法與未取得許可證的關系等，從來沒有明確的表述。刑法設置將眾多社會危害性與犯罪情節雜糅在一起，由此耗散了刑事懲罰的效力。

其一，刑法規定缺乏獨立性。刑法關于非法采礦罪，將 “違反礦產資源法”的規定納入到刑事法規制的范疇中，旨在完成刑法與前置行政法相銜接的規制體系。然而，僅以行政法律規范作為刑法的唯一規制手段，相應立法設置顯得既單薄而又無力。以行政處理為前置性條件，就是刑法全面“接管”行政法的基本事實。刑法將保護礦產資源的政府管理制度 “復制”作為刑法保護的主要法益，明顯失去了刑法的獨立性。

其二，罪狀之間相互無關聯性。首先是 “違反礦產資源法”的規定，這應屬于籠統性的概括，所涉法益范圍廣泛；接著是 “無采礦許可證擅自采礦”，這屬于具體性的列舉，所保護的法益單一。違反礦產資源法與擅自采礦并列為罪狀時，至今沒有明確兩者的內在關系。本來，“違反礦產資源法”已包含 “無采礦許可證擅自采礦”的行為，但是被刑法 “復制”的礦產資源法卻是將兩者并列的。從邏輯上來說，將包含關系并列起來，司法機關是選擇性適用還是同時適用，成為了兩難選擇。

其三，刑法規定未保持 “同一性”。刑法規定將 “違反礦產資源法”作為空白罪狀，在寬泛的同時更顯得狹窄。主要是礦產資源法與水資源法以及海域制度的關系，刑法需要對此廣泛關注。地下水、河砂與海砂等不屬于礦產資源法的調整范圍，但非法采砂、采礦泉水等行為普遍而且后果嚴重。因而2016年 《司法解釋》“強行將非法采砂行為納入非法采礦罪”[10]，變相適用違反礦產資源法的規定①在此的 “礦產資源法”不存在廣義的法律解釋，因為 《刑法》第343條關于 “違反礦產資源法”是從 《礦產資源法》第39條中關于 “違反本法”的規定替代過來的，已限制了擴大解釋的機會。。可以認為司法部門的解釋已擴大化，從法理邏輯上暗含違反 “罪刑法定”原則的風險。

其四，犯罪類型不明確。非法采礦罪侵犯的中心法益是 “采”還是 “礦”，并不明確。關于“開采”與 “礦產”之間的犯罪，屬于行為犯與結果犯的區別。1997年刑法增設非法采礦罪并對其修正，其罪狀是 “擅自”采礦并且 “情節嚴重”的行為，應屬于行為犯。但是，2016年 《司法解釋》給出的構罪標準卻是礦產品價值量，以行為形成的實害結果構罪，應屬于結果犯。行為犯與結果犯作為同一罪名的構成要件，至少應屬于 “中心”不明確。

（三）從構罪來看，“非法采礦罪”刑法設置缺乏均衡性

刑法的擬制設置，要求保障非法采礦罪構成要件與社會危害程度的相當性，以此在刑法上實現罪刑均衡的終極目標。罪刑均衡的實現，要求刑事立法對社會危害程度相近的行為擬制基本相同的法定刑，主觀惡性相當的犯罪行為得到相似的刑罰處罰。刑法擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上相當并構成等值關系，是刑法擬制的基礎。非法采礦罪的設置未能實現罪刑均衡的目標，以至于產生了刑法的消極作用。

1997年刑法增設 “非法采礦罪”與 “修正”之后的 “漏斗”現象，可從新舊刑法對比以及犯罪類型中求證。在1997年刑法實施之前，將非法采礦歸于侵犯財產罪。依照1979年 《刑法》第156條關于 “故意毀壞公私財物罪”的規定追究刑事責任:即 “情節嚴重”的，處3年以下有期徒刑②1979年 《刑法》第156條規定，在1997年 《刑法》中變為第275條，罪名改為 “故意毀壞財物罪”，其他方面沒有變化。。2008年，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定 （一）》的第31條明確:損失公私財物價值5000以上的，涉嫌 “故意毀壞財物犯罪”。那么，依照1979年 《刑法》第156條規定，非法采礦價值達5000元屬于 “情節嚴重”，可依法判處三年以下有期徒刑。然而出臺的 《司法解釋》規定，非法采礦價值達10萬元至30萬元以上屬于 “情節嚴重”，可依法判處三年以下有期徒刑。1997年刑法增設非法采礦罪以后，非法采礦罪的構罪標準至少提高了20倍之多，實際上有超過60倍以上的情形③故意毀壞財物罪的構罪標準以5000元為起點，而2016年 《司法解釋》第3條規定 “開采的礦產價值或者造成礦產資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的”屬于 “情節嚴重”，構成非法采礦罪。。根據新舊刑法對比的進路，可以發現刑法關于非法采礦罪的增設與修正，不恰當地將舊刑法時代較多的應罪行為，“漏”在了新刑法規定的刑事懲罰之外。這在一定程度上，有理由導致非法采礦者的狂歡。

問題不止于新舊刑法的縱向對比，還在于新刑法條件下相似社會危害性之間的失衡。《刑法》第343條規定的 “非法采礦罪”，以 “情節嚴重”為構罪門檻；2016年 《司法解釋》第3條明確，非法采礦價值達10萬元至30萬元以上屬于 “情節嚴重”①《司法解釋》進一步規定:盜采礦產品價值的數額達到 “情節嚴重”的規定標準的五倍以上，應認定為 “情節特別嚴重”，判處3年以上7年以下有期徒刑。非法采礦罪的最高刑期只有7年。。按照這一規定，非法開采礦產品價值至少10萬元以上的才構成犯罪。國有礦產屬于不可再生的稀缺資源，非法采礦罪包含了侵犯了國有財產權。在侵犯財產權的行為方式、危害后果等方面，非法采礦罪與盜竊罪均應屬于秘密竊取財物之類。在行為方式上，非法占有、秘密竊取國家礦產資源資產，“侵占原處于國有礦產資源中的礦石，具有盜竊行為的本質特征”[11]；在危害后果方面，非法采礦罪比盜竊罪的社會危害性更大，因為礦產資源短期內不可再生。但是，現行刑法關于盜竊罪與非法采礦罪之間的構罪標準明顯不均衡，法定兩者之間的構罪起點相差了100倍。《刑法》第264條規定:盜竊公私財物，數額較大的處3年以下有期徒刑，數額特別巨大的可處無期徒刑。2013年，《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定:盜竊公私財物價值，1000元至3000元以上、300000元至500000元以上的，分別認定為 《刑法》第264條規定的 “數額較大”“數額特別巨大”。根據調整后的構罪標準，盜竊財物價值1000元即構成盜竊財產犯罪；而盜竊國有礦產的價值要達到10萬元的標準才構成犯罪；非法采礦罪的最高刑是7年以下，而盜竊罪最高可處無期徒刑。一般認為，礦產資源屬于關系到國計民生的國有財產[12]，但礦產資源在刑法領域里卻遠沒有趕上一般財產的地位。非法采礦構成犯罪的起點至少是10萬元，那么違法者在盜采礦產品價值接近10萬元時，可主動放棄、或實行主體轉移、或被監管者發現而中止等，就得不到刑法的相應懲罰。問題的嚴重性在于，當違法者發現盜竊罪與非法采礦罪之間的巨大差別以后，將會誘使其放棄盜竊一般財產而選擇盜采國有礦產的行為，既能高額獲利又有機會規避刑事懲罰。《刑法》第343條的規定明確，盜采礦產品價值的法定數額過大而導致構罪門檻提高，似乎誘使不法者盜采礦產，因此而難以有效地遏制非法采礦行為。

（四）從適用來看，“非法采礦罪”的刑法設置缺乏便捷性

立法者在設置刑法擬制條款時應遵循司法便捷原則，考慮所設置的擬制條款在司法適用中產生的實效，切實起到解決司法爭議的作用。然而，我國刑法的法律擬制中，關于非法采礦罪的規定并沒有遵循司法便捷原則，反而在司法實踐中招致更多的爭議以及面臨艱難選擇。非法采礦由采挖、供地、運輸、收購礦產品等行為連成一體，相互之間形成一種必要的分工與合作。在現有的法律背景下，這種必要的分工與合作應該構成必要的共同犯罪。但是，當前的法律將運輸、收購以及幫助非法采礦的犯罪行為排除在刑事懲罰之外。《司法解釋》將非法采礦中必要的收購、運輸行為作出轉法條的規定:以 “妨礙司法罪”而適用 《刑法》第312條的規定。《刑法》第312條規定的上游犯罪以侵害財產權為主要內容②《刑法》第312條規定:“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”，所要保護的法益是正常的司法秩序。而 《司法解釋》以妨礙司法犯罪來適用破壞環境資源的上游犯罪，這就給司法成員帶來了理解與適用上的障礙，甚至出現尷尬局面。

根本問題在于 《司法解釋》轉法條，事實上導致了法律條文的沖突。 《刑法》第343條與第312條均規定了 “情節嚴重”的經濟標準，兩者均由相應的司法解釋分別對 “情節嚴重”作出具體規定。《司法解釋》第3條規定:非法開采礦產品價值在 “10萬元至30萬元以上”的為 “情節嚴重”。2015年最高人民法院發布的 《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》在第1條規定:掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，價值在 “3千元至1萬元以上”的，依 《刑法》第312條規定處3年以下有期徒刑；第3條規定，價值在 “10萬元以上”的屬于 “情節嚴重”，處3年以上7年以下有期徒刑。將 《刑法》第343條與第312條的相關司法解釋結合起來分析，發現其間至少存在兩個層面的沖突:其一，兩者同為 “情節嚴重”，雖然構罪的經濟價值標準基本相同，但兩者所應判處的刑罰差距太大，分別為三年以下與三年以上，完全沒有重合的機會①非法采礦行為 “情節嚴重”，依 《刑法》第343條規定，處3年以下有期徒刑；而掩飾、隱瞞犯罪所得行為 “情節嚴重”，依 《刑法》第312條規定，處3年以上7年以下有期徒刑。兩者在相同標準下承擔不同的責任，讓司法部門無法適用。。按照 “情節嚴重”的規定，非法采礦的上游犯判處3年以下有期徒刑，而下游犯必須判處3年以上7年以下有期徒刑。由于兩者的上游法條不匹配，帶來了法律適用上的尷尬:收購、運輸礦產品者的起點刑在非法采礦者的最高刑之上。其二，依刑法及其司法解釋，非法采礦的下游構罪時而上游遠沒構成犯罪。適用 《刑法》第312條規定時必須是上游已構成犯罪，即明知是 “犯罪”所得或收益的確定，下游跟著構成犯罪。但是，刑法規定開采礦產品價值超過10萬元才構成上游犯罪，運輸、收購非法開采的礦產品價值滿3000元即構成下游犯罪；對比起來看，上游犯構罪門檻高于下游犯罪的30多倍，意味著非法采礦者進場試開采時而運輸、收購者已構成犯罪；這在非法采礦的上游犯罪與下游犯罪之間無法匹配。那么，在運輸、收購非法開采的礦產品時查證其礦產品價值超過3000元以后，司法部門面臨尷尬:判定運輸、收購非法開采礦產品者構成犯罪，則有失刑罰公平；等待上游繼續發展，上游不構成犯罪下游則不動，則是司法失職。無論怎么處置，都將成為法律適用中的一個兩難選擇。

三、采礦權制度缺陷導致非法采礦罪的刑法設置失當

刑法設置非法采礦罪的失當，在于刑事立法缺乏獨立性，“復制”礦產資源法的規定所至。但是，非法采礦罪立法設置的技術難度較大，有依賴于礦產資源法關于采礦權制度的合理規定。礦產資源法設置的采礦權是一個多面體，必須依物權 “二元結構”分置并重構采礦權，以此實現現行采礦權向現代采礦權的提升。

（一）現行采礦權是權利與權力雜糅的多面體

礦產資源法雖然考慮了刑事違法責任，但在整體制度安排上基本停留在計劃經濟時代②《礦產資源法》制定于1986年，1996進行了修正，在市場經濟建立以后再沒有進行過較大的修改。以公權力配置礦產資源，市場基本不起作用，采礦權與探礦權均需行政許可。。非法采礦罪的基礎要件是未依法取得采礦權，取得了采礦權就是合法開采礦產。依法取得 “采礦權”是開采礦產的核心要素，并成為判斷合法與非法的基本標準。而現行 “采礦權”制度是自然資源產權中最復雜的權利體系，應給予科學的界定。但在民法領域并沒有對 “采礦權”的構造做出分析，通常是籠統地使用多面體的 “采礦權”。

《礦產資源法實施細則》的第6條規定:“采礦權，是指在依法取得的采礦許可證規定的范圍內，開采礦產資源和獲得所開采的礦產品的權利”。關于采礦權的法定內涵，可概括為三種類型的權利與權力關系的雜糅體系:一是在采礦許可證規定范圍內，暗含的 “礦產物權”；二是公權力許可授權，允許規定范圍內的礦產 “開采權”；三是獲得礦產與開采礦產的許可證明，公權力的 “許可權”。現行采礦權的權利與權力關系的體系，就相當于裝滿了權利與權力的 “籮筐”，是一個雜糅的多面體，從不同的面觀察則結論不同。其體系結構如圖1所示。

圖1 現行 “采礦權”的權利與權力構造

從圖1中可以看出，公權力許可開采權的同時 “暗含”了礦產物權的出讓，這說明采礦權不是單一的權利或權力；而是由私權利與公權力結合起來的權利 “多面體”，其中的私權利又是礦產物權與開采權 “連體”。因此，學術界很難統一采礦權的內涵及其權利性質，多年來反復爭議采礦權的性質并形成多種學派，有用益物權說、準物權說、自物權說、特許物權說、公權說以及混合說等。合法采礦權的復雜性與不確定性，導致相對應的非法采礦罪設置的非合理性，由此設置的 “非法采礦罪”也是一個多面體。關于采礦權，必須明確 “合法”的范疇才能界定 “非法”的對象是什么。因此，首先理順合法 “采礦權”的構造，才能為非法采礦具體確定罪名及其犯罪構成。

（二）依物權狀態 “二元結構”分置現行采礦權

采礦權屬于物權，2007年的 《物權法》將采礦權歸于用益物權，《民法典》對此定性保持不變①將探礦權、采礦權納入 《物權法》并定性為用益物權，這一法定條件下并沒有定分止爭，反而更加爭議激烈。主要是復雜的權利體不能簡單定性，這就是本文著重分析采礦權結構的背景。。對采礦權進行構造分析，需按照物權法調整范圍的分類原則予以展開。《民法典》在物權編的第205條規定:本編調整 “因物的歸屬和利用”產生的民事關系②2007年 《物權法》第2條規定:“因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。”這說明了 《民法典》與《物權法》關于物權結構的歷史繼承。。該規定將整個民事物權關系分為兩類，也就是物權法調整的兩類對象:物的歸屬與物的利用。這就是物權分置的兩層基本關系，即歸屬物權與利用物權[13]。關于采礦權的構造，則依 “歸屬物權”與 “利用物權”關系予以分置，構成采礦權的產權狀態 “二元結構”理論。

1.靜態歸屬物權:礦產權。關于物的歸屬，是指對特定物的一種直接支配關系，說明該物有了著落；關于明確物的歸屬權，是指特定物已轉化為主體可直接支配的客體，說明主體對客體的直接支配關系。比如 《憲法》明確規定，礦藏、水流、森林等自然資源屬于國家所有，是一種宣示性的明確國家歸屬權。法律明確礦產資源的這種 “屬于”關系，就是明確礦產資源歸于國家所有；是一種排他性支配權，意味著其他任何人不具有歸屬權，應屬于絕對排他性的 “特權”③歸屬權主體享有不需要經過其他人許可而直接管控其物的權利屬于 “特權”，主體以外的其他人負有尊重這種“特權”的義務，這種特權屬性的物權就是 “排他性”產權，物權的排他性屬于一種絕對產權。。明確區分稀缺資源是我的而不是你的，是維護資源產權市場秩序的基礎條件。明確物的 “屬于”關系，只需要法律認可的效力附加，而且是一種排除他人干預的效力。這種排他性效力的產生，不占用時間、空間，不需要相關他人的支持，可以視為一種靜止狀態，稱其為 “靜態”歸屬物權。

采礦權法定內涵中關于 “許可證規定的范圍內”，暗含著業已明確的靜態歸屬物權，即靜態“礦產物權”。抽象的、不確定的整體性礦產資源不便于具體支配，經過勘探查明的、一定范圍內的塊段礦產資源，轉化為確定的、可貨幣化的礦產資源資產，簡稱為 “礦產”④“礦產資源”與 “礦產”的區別具有重要的制度價值，兩者是抽象與具體的關系。“礦產”是 “礦產資源”與 “礦產品”的中間物品。。從礦產資源中特定出來的礦產，才能成為主體排他性支配以及開采的對象。礦產資源與礦產的關系，就相當于森林與樹木的關系，礦產與樹木均屬于主體可直接支配的具體產權。靜態礦產歸屬權是獨立存在的，產權的出讓與流轉均由市場決定，而不能經公權力許可。然而，現行采礦權許可制度規定，取得采礦許可證就相應地取得了許可證規定范圍內的礦產物權；“范圍內”的特定礦產權進入采礦許可證的變動方式不明確，故稱為 “暗含”礦產歸屬權①采礦權內涵中尋覓不到 “礦產物權”的歸屬，即找不到開采對象的獲取路徑。實質上，法定采礦權，突出了公權力許可的同時卻隱匿著礦產物權的變動。這種 “隱匿”方式，為刑法的制定設置了理論障礙。。這屬于以行政手段取代市場配置資源，“以行政手段的管理和許可，代替了按市場規則配置資源的機制，影響了礦業權財產屬性的效應最大化和最有效化”[14]；而且礦產資源法所形成的礦產物權 “暗含”關系，必然擋住了刑事立法的視線，使刑事立法者找不到正確的立法途徑。

2.動態利用物權:開采權。明確物的歸屬權，在于通過穩定資源秩序來發揮資源的效用并實現資源的價值。發揮物的效用，必須以主體的行為實際占有、使用物權客體，通過使用而獲得收益。以其行為對物進行實際占有、使用、收益的利用過程，就是發揮物之效用的 “利用物權”，即物的利用關系。對物的利用產權，必須由利用主體通過一定的時間與占用一定的空間并做出一定的行為。效用發揮的過程，在時間、空間、行為等方面都處在一種變化狀態，而且相關的社會環境、相關他人的行為選擇等也處在變化狀態。那么，相對于靜態歸屬物權而言，始終處于變化狀態的利用物權屬于 “動態”利用物權。動態利用權主要以行為來支配，因而屬于行為物權；利用物權具有諸多不確定性，受到社會因素的約束和公權力的管制，因而屬于相對物權。

采礦權法定內涵中關于 “開采礦產資源和獲得礦產品”的權利，就是采礦權中的動態 “利用物權”，即動態 “開采權”。主體對明確歸屬權的礦產進行開采，要經過開采設計、使用開采技術以及投入勞動力等，才能將礦產從地下分離出來并轉化為礦產品。復雜的動態開采過程，需要關聯人的支持與配合，需要礦業用地、污水排放、道路運輸等社會化合作。開采礦產的動態性、相對性與獨立性，集中體現為礦產開采的 “社會性”，礦產品也是社會性物品。從礦產資源中開采出來的礦產是不動產物，礦產附加物化勞動的礦產品屬于動產物，礦產品的價值是礦產價值與開采投入價值的總和，其中包含了一定的社會性投入。動態礦產開采權的社會性與靜態礦產權的絕對排他性形成鮮明對比，這是兩者不一致的根本所在。

（三）依采礦權狀態 “二元結構”理論重構現代采礦權

我國現行采礦權制度，是靜態歸屬物權、動態利用物權、礦業管制權結合起來的多面體。這種復雜結構的采礦權，承擔了過多的社會功能，也造成了諸多的社會后果。從法定采礦權的涵義中解構現行采礦權，分層剝離多面體的權利構造；分置現行采礦權并重構為:礦產物權、開采權與行政許可權；并保障其相互獨立存在，以此提升為現代采礦權。重構為現代采礦權，可防止礦產物權被行政許可權所吞噬。

1.采礦權狀態 “二元結構”理論。從礦產資源中特定出來的礦產歸屬權與礦產利用權結合起來，整體構成現代礦業產權關系，即采礦權產權狀態 “二元結構”理論模型。“二元結構”的礦業產權關系，礦產歸屬權與礦產利用權結合，就是 《民法典》第205條關于 “物的歸屬和利用”的民事關系。依 “二元結構”理論將現行采礦權中的物權分置為 “礦產權”與 “開采權”，兩權之間是關于物權內在結構的兩種狀態；礦產歸屬權是礦產利用權的依據與來源，礦產利用權是礦產歸屬權的目的，將礦產開采出來后才能實現其價值；礦產歸屬權與礦產利用權是相互依存但又是相互獨立的物權。依采礦權產權狀態 “二元結構”理論對現行采礦權構造的理順、分置并保障其獨立性，是刑法合理構建非法采礦犯罪的關鍵。

認可 “礦產權”與 “開采權”各自的獨立性，能獲得重要的法治價值。礦產歸屬權與礦產利用權各自固有的基本特性，表現出狀態 “二元結構”之間兩者權利的獨立性。基本特性中有一個關于權利自由與限制的突出表征:權利的絕對性與相對性的分野。一是權利自由層面，礦產歸屬權的絕對排他性。關于特定礦產的靜態歸屬權，不需任何人許可也不需要任何人支持便可直接支配，相應地排除其他任何人對歸屬權的干預，社會他人只有支持歸屬權完整的義務。二是權利限制層面，礦產利用權的相對性。將礦產開發成礦產品并出售的動態利用權，必須受到他人有機會實現其利益的約束；開采者的收益權要顧及相關他人；開采礦產的社會性，開采權是公權力授予的，未經公權力許可不得開采礦產。分置并各自獨立以后的物權狀態“二元結構”格局就是:礦產權自由，不受公權力干預；開采權獨立于礦產權，但受到公權力的嚴格管制。其結構如圖2所示。

圖2 現代 “采礦權”的權利與權力構造

2.管制礦產開采的行政許可權。我國 《生態文明體制改革總體方案》強調:區分自然資源資產所有者權利與管理者權力。這也是針對現行采礦權關于管理者權力取代所有者權利的現實提出來的，強調在礦業開發中必須嚴格區分權利與權力的關系。根據采礦權產權狀態 “二元結構”的分置理論，將 “礦”與 “采”分開并各自獨立；兩者分開后，界定了所有者權利與管理者權力的范圍，為礦業開發 “區分”政府權力與市場權利提供了工具。采礦權產權狀態 “二元結構”理論之 “礦”的方面。所有者權利行使靜態礦產物權的市場出讓與受讓，以價格為導向、各主體地位平等；屬于所有者權利，行政公權力不得干預。采礦權產權狀態 “二元結構”理論之 “采”的方面。公權力的許可管制專門針對礦業市場準入的開采行為，禁止未經許可的擅自開采；屬于管理者權力，礦產開采負有社會責任，必須接受公權力源自社會化的管制。公權力管制的功能在于彌補市場失靈時的不足，管制的程度是由權利客體的社會功能所決定的。

采礦許可證是一種市場準入，采礦權法定內涵中關于 “依法取得的采礦許可證”，就是政府管制開采行為的市場準入制度。必須強調，未經嚴格的審查批準，則任何人不得進入礦產開采市場，這是礦業發達國家的通行作法。因此，政府依法審查礦產開采者的開采能力，包括資質證明、開采技術、開采投入等；審查礦產開采者的開采手段，包括礦山安全措施、礦業環境保護、礦業相鄰關系等；審查礦產開采者的資源，包括礦產區位、礦業用地、礦產運輸等。政府依法嚴格審查，認為符合開采條件者則批準開采并頒發許可證。凡被許可進入開采的，還必須在政府監督下進行開采，繼續接受政府的依法檢查、處置。政府管制礦產的開采，介入每一個階段與每一個掘進巷道。因此，礦產的開采權是開采主體的行為權與政府的管制權相結合，開采行為在公權力管制范圍內才能自由。

四、非法采礦罪，依采礦權 “二元結構”理論重構為非法采礦的犯罪

從打擊非法采礦犯罪的趨勢來看，現行非法采礦罪承擔了不同罪種的功能，單一性罪名的負荷過重，無法涵蓋非法采礦的系列犯罪。現行刑法增設與修正非法采礦罪的失當，源于依據合法采礦權屬于 “多面體”的雜糅所至，導致 “非法”的廣泛性，因而需要分解雜糅的非法采礦罪。將刑法的非法采礦罪進一步分置并增設罪名，以此分解 “非法”這個面的沉重負荷；將現行非法采礦罪關于 “非法”的入口分解并分別設置，這就使構罪的出口通道成倍拓寬，以此化解非法采礦罪的 “漏斗”效應。根據采礦權狀態 “二元結構”理論，對非法采礦罪進行 “二元分設”的刑法制度改革，也就是將非法采礦罪的 “礦”與 “采”分別設立罪名，即盜采礦產罪與擅自開采罪，并增設非法收購盜采的礦產品罪、運輸盜采的礦產品罪。通過非法采礦罪的分設以及增設，整體構成非法采礦的犯罪懲處體系，以此覆蓋非法采礦的犯罪。

（一）系統構建非法采礦的犯罪

現行采礦權由礦產權與開采權復合而成，分置采礦權后的礦產權與開采權各具特性而且分別獨立。民法中的采礦權予以 “兩權分置”，民法分置后的刑法保護應依采礦權 “二元結構”理論分設與增設非法采礦的系列犯罪，為懲治非法采礦行為構建罪刑法定的法制條件。由刑法構建非法采礦的犯罪體系，既能分擔非法采礦罪的沉重負荷，又能夠擺脫罪數理論的困惑。

1.分設:盜采礦產罪。以非法占有為目的，利用各種隱蔽方式開采歸屬于國家或他人的礦產，開采礦產品價值數額較大的，構成盜采礦產罪，并給予相應的刑事處罰。盜采礦產罪屬于侵犯資源性財產罪，與盜伐林木罪并列歸于秘密竊取財產罪，同屬于侵犯自然資源資產。盜竊罪侵犯了普通財產權，侵犯特殊財產的盜采礦產罪屬于非法采礦的犯罪，仍可以列入破壞環境資源保護罪之下。礦產權是刑法特別保護的法益，盜采礦產構成犯罪，不再是違反 《礦產資源法》的規定而是違反刑法的規定①盜采礦產是否構罪，是 《礦產資源法》所無能為力的。侵犯財產權，僅違反礦產資源法的規定，只能承擔一般的民事責任。這設置 “盜采礦產罪”的前提條件。。沒有依法獲得礦產歸屬權卻要去秘密開采礦產②所竊取的是礦產，而不是礦藏或礦產資源，礦藏或礦產資源是抽象物而不能成為竊取的對象。所以，屬于 “盜采礦產罪”，而不應該是 “盜采礦產資源罪”。，則侵犯了國家的或他人的財產權益。而且是在夜間、在偏僻地方秘密開采，或者以整改土地、建設生態基地、建設水利工程以及構建房屋等作掩護，秘密竊取他人礦產獲利。主觀上具有非法占有的直接故意，明知是國家所者的礦產卻希望竊為己有。如果是在建房過程中意外地發現礦產并被采出來，這種非故意行為不構成犯罪。盜采礦產罪屬于結果犯，以采出的與破壞的礦產品價值總量為構罪標準；依據刑法的等值原則，盜采礦產罪的構罪起點與普通盜竊罪、盜伐林木罪相當:盜伐2至5立方米林木為 “數量較大”，盜伐林木罪的價值起點接近于普通盜竊罪③最高人民法院 《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條:“盜伐林木 ‘數量較大’以二至五立方米或者幼樹一百至二百株為起點。”；而礦產是更加稀缺并且不可再生的資源，構罪起點不應高于普通的盜竊罪。有學者提出，盜采礦產罪與盜伐林木罪兩者具有同樣的本質，“同樣具有盜竊罪本質的盜采礦產罪與盜伐林木罪規定的定罪量刑檔次和標準應當是一致的，并且應當在總體上與關于盜竊罪的規定相同”[10]。只有危害性與懲罰相同或相近，才能保障構罪的相當性與等值性。

在1997年之前實施的刑法，就是將非法采礦罪歸于侵犯財產罪來定罪量刑的。《礦產資源法》明確依照 《刑法》第156條的規定對直接責任人員追究刑事責任。1979年 《刑法》第156條規定了 “故意毀壞公私財物罪”，該罪與盜竊罪、搶劫罪等一并歸類于 “侵犯財產罪”之下。1997年實施的刑法對該罪略有修改，但罪名性質與歸類等沒有什么變化。從財產性的角度來看，適用1979年 《刑法》第156條規定更加合理、科學④當然，兩者的行為類型有區別:破壞與盜竊的行為方式不同。但在侵犯財產權的結果方面是相近的。這也是當時條件下適用刑法第156條的依據。。因而必須分設盜采礦產罪，以此繼承1979年 《刑法》與現行 《礦產資源法》的立法成果；因保護稀缺資源而突出保護國有財產權法益，找回非法開采礦產犯罪的法律歸宿。明明知道盜采并侵占了國有財產，卻不以侵犯財產權定罪，必然導致刑事立法方面的失職。而且，國有礦產的丟失，應具體明確為 “盜”而不是抽象的 “非法”，刑事立法必須走出籠統的習慣。礦藏與森林同屬于自然資源類，而我國多部憲法始終將礦藏資源排在自然資源之首，因為礦藏資源關系到國計民生與國家安全。然而，刑法早就設置了 “盜伐林木罪”，但至今沒有意識到應該設置 “盜采礦產罪”。因此，分設 “盜采礦產罪”。

司法實踐中，為了加大懲罰力度，在許多地方的法院存在將非法采礦罪轉至盜竊罪進行處罰的案例。這雖然違反罪刑法定原則，但符合刑法的學理解釋。學界在將非法采礦罪與盜竊罪進行界分的時候，提出非法采礦行為屬于無證、無權開采，擅自開采就是秘密竊取，“本質上是一種盜采行為”[11]。認為非法采礦的盜采行為符合盜竊罪的構成要件，是一個行為觸犯兩個罪名:非法采礦罪和盜竊罪。屬于法條競合犯，依據法條競合的處理原則論處，“應擇一重罪處罰”[15]。但是，非法采礦罪本身不是秘密竊取的法條，而是以公然違反礦業管理制度為構成要件的法益保護。認為通過法條競合而以一重罪處斷，因缺乏競合的法條而違反罪刑法定原則。試圖以競合犯、牽連犯來適用財產刑的盜竊犯，應該不如直接設置對礦產的盜竊犯。因此，根據司法實踐以及準確懲罰的需要，亟待刑法分設 “盜采礦產罪”。

2.分設:擅自開采罪。違反國家關于礦業開發的普遍禁止性規定，未取得相應礦產的采礦許可證而擅自進入礦業市場開采特定的礦產，開采行為情節嚴重的，則構成擅自開采罪，應當給予相應的刑事處罰。擅自開采罪屬于行為犯，實施了一定程度的行為即可構成犯罪。關于礦業開發的法律制度，必須實行普遍禁止原則，在沒有公權力特別許可的條件下禁止任何人進入市場，擅自進入礦業市場就構成犯罪；基本要件是未取得公權力的采礦許可授權而 “擅自”開采，無論是開采國有的礦產或者他人的礦產，還包括開采合法受讓的、屬于自己的礦產，都構成擅自開采犯罪。礦業開發違反禁止性規定的擅自進入，只需要有擅自進入的行為①從保護法益來看，雖然有采礦許可證，具備開采資質的主體越界開采，或者開采中發現新礦種、伴生礦等順便開采出來，都不構成本罪。，與礦產歸屬權無關聯性，也不要求進入后獲得非法收益的多少。實施了非法持有、私藏槍支的行為，無需其他情節就構成犯罪。除了槍支、武器以及毒品等嚴格禁止進入外，就是礦業開發市場普遍禁止進入的嚴格性。許多國家將擅自進入私宅者定罪，并不要求造成實際后果。沒有經過政府許可而進入市場開采，比擅自進入住宅行為的社會危害性更大。普遍禁止無駕駛許可證的人駕駛汽車，但無證駕駛汽車的行為只承擔行政責任，而無證騎自行車的人則不承擔責任。這就是說，普遍禁止下所保護的法益的社會功能大小，決定承擔法律責任的性質②非法采礦，更在于非法者的濫采行為危害公共安全，包括生命安全、農田破壞、水土流失、森林毀壞、河道堵塞等。因此，其危害性遠遠超過了無證駕駛汽車，并與非法持有槍支接近。。

取得了開采特定礦產的采礦許可證，屬于普遍禁止條件下的特別許可授權。非法開采在于沒有依法取得特別許可而擅自進入礦產開采市場，其行為違反了國家的普遍禁止性規定。在此必須明確，這是違反刑法的禁止性規定，而不是違反礦產資源法或礦業管理制度。現行非法采礦罪以 “違反礦產資源法的規定”作為犯罪構成要件，不僅過于寬泛而且刑、民混雜。在具體的犯罪中，違反制度與侵害客體之間具有一定的內在聯系，侵害某項權利一定源于對某項制度的違反。但是即使在這樣的場合，也完全沒有必要將違反礦業管理制度作為犯罪客體。如果行為人的擅自 “行為違反某項制度具有必然性，而是否會使某項權利受到侵犯并不確定，那么該權利就不應該成為該罪的犯罪客體”[16]。違反礦產資源法律制度，必然侵害相關的權利；而侵害相關的權利，也必然違反礦產資源法律制度。由于在這種情況下，違反礦產資源法律制度并侵害相關權利，并不導致犯罪的必然結果。

從礦產開采行為的社會影響來看，礦業禁止性規定所保護的法益廣泛而重大。非法采礦行為導致了可直接描述的后果，即視為情節嚴重。比如，采出了一定量的并可銷售的礦產品③該罪屬于行為犯，只要實施行為中采出的礦產品能夠出售，那么不論價值大小、可獲利多少、是否銷毀，均視為情節嚴重而構成非法開采罪。、破壞了一定面積的土地、發生了健康與安全事故、毀壞了一定的森林面積或林木數量、導致山體滑坡或水土流失、造成地表塌陷或損毀構筑物、準備工具并進入國家保護性開采區、經監管部門制止而拒不服從等，有其中之一的情形出現就可視為情節嚴重而構成犯罪①對于非法開采罪來說，有其他情節，即使沒有采出礦產品也構成犯罪，沒有其他情節但采出了礦產品就構成犯罪，不需要價值達到一定的數額。這些情節中，如果同時有兩個以上的或其中之一的后果嚴重的，就是情節特別嚴重。。世界許多國家的礦業開發均實行嚴格的管制，準備工具實施了開采行為，即使沒有造成實質性后果也構成犯罪。《波蘭地質和采礦法》第118條及119條規定:任何人未取得所必須的特許權勘探與開采礦產，將被逮捕或罰款，使地產造成了損害的將被判處3年以下徒刑。《印度礦山與礦產 （管理開發）法》第21條規定:未遵照勘探許可證或采礦租約進行勘探或采礦活動的，處以兩年的監禁或罰款，或二者同時并用。嚴格禁止擅自開采，對擅自開采者實行嚴格的處罰，才能保護社會公眾利益。

3.增設:非法收購、運輸盜采礦產品罪。非法采礦，需要技術、工具、運輸等，不是一次完成也不是一天完成，更不是一個人能夠獨立完成的。它是一個復雜的分工系統，相互之間形成一種行為的鏈式結構。在該行為結構中，如果缺少了運輸或收購行為就不能達到目的。那么，阻斷了收購或運輸行為，在一定程度上阻止了非法采礦的犯罪。從司法適用共同犯罪的困境以及刑法均衡來看，應當設置非法收購、運輸盜采的礦產品罪。非法收購、運輸盜采的礦產品罪，是指行為者明知是盜采的礦產品，仍予以收購或運輸營利，并達到一定的價值量，則構成收購、運輸盜采礦產品罪。

非法收購、運輸盜采的礦產品罪，有其獨立的犯罪構成。一是以牟利為目的，從事收購、運輸盜采礦產品的具體行為，有屬于行為者的或租用的運輸工具，有從事收購營利事實。二是行為人收購、運輸的礦產品必須是盜采的，收購、運輸合法開采的礦產品受法律保護。三是明知是盜采的礦產品，行為人收購、運輸盜采的礦產是故意的行為，即故意銷贓、收贓的行為，希望幫助運輸、收購獲利。四是情節嚴重，收購、運輸盜采的礦產品要達到一定的數量標準，可以比照普通的盜竊罪或收購盜伐林木罪的構罪起點。本罪在主觀方面表現為故意，明知或者應當知道屬于盜采的礦產品，仍收購、運輸盜采的礦產，并希望這種結果發生的故意行為，否則不構成本罪。增設非法收購盜采的礦產品罪、運輸盜采的礦產品罪，兩者的犯罪構成相同但分別屬于兩項犯罪。增設這兩項犯罪，主要是為了遏制長期或巨額盜采礦產品的行為。

（二）系統構建非法采礦犯罪的價值

現行采礦權構造的雜糅而必須分置，采礦權狀態 “二元結構”理論決定了非法采礦罪分置的必要性。雖然學術界已認識到非法采礦罪的設置失當，但局限于改革 “非法采礦罪”本身而不是重構“非法采礦罪”制度[6]。從刑法各罪之間的均衡原則、采礦權 “二元結構”理論的構造分析、司法實踐的需要等多方面證成，分別設置擅自開采罪與盜采礦產罪展示了重要的法治價值。同時，增設非法收購、運輸盜采礦產品罪，才能全面懲處系列非法采礦行為。

1.保持刑法之間的內在均衡。從立法均衡原則考量，刑法應當分設擅自開采罪與盜采礦產罪、增設非法收購盜采的礦產品罪與運輸盜采的礦產品罪。為了保護國家森林資源產權及其生態環境，刑法因此分別設置了濫伐林木罪、非法采伐罪與盜伐林木罪等六個罪名②關于保護森林法益，《刑法》第344條、第345條，規定了濫伐林木罪、毀壞珍貴樹木罪、非法收購盜伐林木罪、非法采伐罪與盜伐林木罪等罪名。；刑法為森林資源產權的保護，幾乎給予了全覆蓋的立法，并設置了 “非法收購盜伐、濫伐的林木罪”。盜伐林木與盜采礦產具有同質性，都是秘密地將不動產轉化為動產，以此侵占自然資源資產產權。同時，為了保護珍貴動物，刑法設置了較多的罪名；設置了非法收購、運輸、出售珍貴動物罪，并給予了同樣的刑罰檔次。林木、珍貴動物與礦產并列為環境資源保護類別，刑事立法時就應當均衡對待。

隨著經濟的發展，自然資源的地位更加突出。而在自然資源中，礦藏資源的社會價值又處在自然資源的首要地位，憲法將 “礦藏”排在自然資源之首。為了保護稀缺而且不可再生的礦藏資源，并保障礦業開發的公共利益，分別設置非法開采罪與盜采礦產罪是新時代實現法治的基本需求。但是，僅有的非法采礦罪的分置還不能滿足全面的法治需求。還應根據刑法的平衡以及基本方向，在分設擅自開采罪與盜采礦產罪的同時，還應增設 “收購、運輸盜采的礦產品罪”。非法采礦罪的分設與非法收購、運輸盜采的礦產品罪的增設，兩者結合起來才能組成懲處非法采礦的天網。因此，為了全面控制非法采礦行為，僅分置擅自采礦罪還不能完全達到目的。

2.非法采礦犯罪之間的異質性。擅自開采罪與盜采礦產罪兩者的犯罪客體，不但沒有重疊的而且是不同向的。盜采礦產罪侵犯的是礦產歸屬權，屬于侵犯財產權類，是結果犯；擅自開采罪侵犯的是公權力管制權，屬于侵犯行政公權類，是行為犯。根據采礦權 “二元結構”理論，礦產權與開采權是分別獨立的，而且公權力管制僅能針對開采行為，不允許干預礦產物權的歸屬與流轉。一方面，行政管制的獨立性。出于保護行政公權力的強制效果，通過刑法設置與行政法律規范對接的罪名，懲治具有嚴重社會危害性的行為，根據刑法而構成的犯罪即為刑法中的行政犯[17]。該違法行為違反了前置行政法規定的義務，因情節嚴重以及嚴重的危害事實的存在，又納入到刑法規制以內，行政犯本質上系再次違法的行為。在2011年刑法修正案 （八）之前，以前置行政法秩序為構罪要件，說明行政犯與刑事犯的關聯性[18]。刑事犯的實質是在處罰強度上高于行政法秩序，相互結合、共同構建系統性的法益保護機制。那么，分設的擅自開采罪設置于刑法之中，必須與行政禁止性規定相對應，構罪時首先檢驗行為是否已經違反前置行政法秩序。另一方面，民事財產權不受行政管制。盜竊礦產罪則是以民事違法為前置條件的，因盜竊數額較大時民事責任力度不夠而進入刑法之中。行政法前置與民事法前置，由此在刑法設置上相互獨立，讓擅自開采罪與盜采礦產罪兩者的犯罪客體分別存在。

擅自開采罪的獨立性，主要在于非法開采行為所侵害的行政特許權與財產權沒有關聯性。作為非法開采的行為犯，構成要件只需要實施了侵犯客體的行為即可，是否侵害了特定的行為對象可以不予考慮[19]。至于情節嚴重，僅是一個內涵于行為規范的注意性規定，是指非法行為達到一定的程度，以此提醒司法實踐者嚴格認定其行為。一些刑法條文中關于行為犯沒有 “情節嚴重”的規定，是因為已經通過法條的設置體現在刑法規范中。沒有取得礦業特許權而擅自進入市場并達到一定程度，就已經實施了完整的行為[20]。這種行為屬于 “公然對抗”行為，區別于盜采礦產罪的“秘密竊取”行為，說明了兩者的行為形式與性質的異質性。同時，秘密竊取行為不是構罪的要件，盜采礦產罪以行為侵害的結果為入罪標準而屬于結果犯。行為犯與結果犯的構罪條件明顯不同，這也是兩罪分設的重要依據。

3.不便于適用共同犯罪或罪數理論。非法采礦為了自用的占比不多，少量自用也難以構成犯罪，通常是為了銷售礦產品獲利。同時，除了法人非法開采外，個人非法采礦中要雇人運輸，或從偏遠地區運輸或者晚上運輸。盜采礦產、運輸與收購盜采的礦產品，三者之間組成一個非法開采的鏈條，缺少其中之一就難以繼續下去。盜采、運輸以及收購之間的行為是獨立的，有各自的犯罪構成，不適宜以共同犯罪來對待。而且，必須增設收購盜采的礦產品罪與運輸盜采的礦產品罪，才能全方位懲處非法采礦的行為。

需要辨析罪數理論，進一步明確兩罪分設的必要性。如果按罪數處理，雖然認可多行為犯罪的復數，但因法定為一罪或處斷為一罪而不是兩罪，仍然放縱了相關犯罪。兩罪分設屬于法定為兩罪，這是以犯罪構成為標準而確定的。實質上，擅自開采罪與盜采礦產罪結合起來，不可能構成結合犯、連續犯、競合犯或牽連犯等。特別是要與牽連犯相區別，非法占有礦產品是犯罪行為的目的，但未取得采礦特許權而擅自開采并不屬于方法行為，同樣屬于目的行為，其間有兩個犯意。根據采礦權關于物權的 “二元結構”理論分析[21]，擅自開采罪與盜采礦產罪，屬于兩個異質性的犯罪客體，而且又是兩個不同行為導致異質的社會危害性，說明兩者之間不是連續或繼續行為，更不是可吸收的行為。對于擅自開采罪而言，違反礦業禁止性規定而擅自采礦。行為人察看現場、準備開采工具、進入開采場地、實施開采行為，開出了礦產品或有其他情節，該行為已完成并構成完整的行為。明知礦業開發禁止的行為卻堅持實施，犯罪的主觀方面明顯構成。而對于盜采礦產罪來說，行為的完整性以結果的完成為標志。擅自開采行為完成時如果發現了礦產，則轉向秘密行為，從地下將礦產采出來，運往市場出售獲利。明知屬于他人的礦產權，卻秘密竊為己有，構成盜采礦產罪。

五、結 語

嚴法能夠保證社會平安，非法持槍或私藏槍支不論犯意均構成犯罪，所以此類犯罪較少。非法采礦的危害性相當大，但非法采礦行為實在不少，尤其是許多法人單位也長期組織非法采礦。對比之下，在于設置的非法采礦罪太過寬泛，脫離了懲罰具體違法行為的現實需要，從而讓更多的非法采礦犯罪置于刑法之外。當刑法起不到震懾作用時，等于放縱犯罪而又法不責眾。由此認為，刑法應從法條設置上加大懲治非法采礦行為的力度，將非法采礦罪分置為擅自開采罪與盜采礦產罪，是合理改革刑法設置的制度安排。

非法采礦罪的設置，源于未取得合法采礦權而非法采礦所致。刑法關于 “非法采礦罪”的設置與修正，均在于 “復制”計劃經濟末期的礦產資源法的現行 “采礦權”，缺乏獨立性的刑事法律而成為了難以有效適用的擺設。刑法的設置主要是依民法、行政法所保護的權利而加重的，但是現行礦業立法對 “采礦權”的內涵界定模糊而且存在混亂現象。刑法依此保護采礦權法益，相應設置的非法采礦罪的 “非法”形似于 “口袋”罪[22]。分置礦業法中的法定采礦權為礦產權與開采權，根據相關法益的保護目標，分別設置以 “礦”為主體的 “盜采礦產罪”①設為 “盜采礦產罪”，而不是 “盜采礦產資源罪”。主要是礦產資源是抽象的種類物，不能具體占有、使用而永遠盜不走；只有特定區塊的礦產資源資產，簡稱為 “礦產”才能被盜。盜走的是 “礦產”而不是 “礦產資源”。、以 “采”為中心的 “擅自開采罪”②使用 “擅自”開采罪比使用 “非法”開采罪更直接、確切，“擅自”就是未經許可的 “非法”；而 “非法”本身，既過于寬泛又不便于區別非法采礦罪。所以說，非法采礦指未取得采礦許可證而擅自采礦的，集中到一點就是以 “擅自”概括了。擅自開采罪，不宜用擅自采礦罪，目的是將 “礦”分離出去。，增設非法收購、運輸盜采礦產品罪，并列構成非法采礦的犯罪。

總的來說，設置盜采礦產罪與擅自開采罪，能夠在更大程度上發揮刑法的懲治功能。但是，盜采礦產罪與擅自開采罪分別設置，仍不能完全覆蓋非法采礦行為，還有待于進一步的個罪研究以及罪數的司法適用。非法采礦導致生態環境的破壞、礦業安全事故、構筑物毀損、礦產資源的破壞等后果，僅以非法采礦犯罪仍不足以懲處到位。根據犯罪引發的系列后果，仍需適用牽連犯、競合犯、吸收犯等數罪并罰；為非法采礦提供便利的行為，繼續適用共同犯罪。