論《文化產業促進法（草案送審稿）》中“創新”規制的不足與補正

◇ 楊環 ◇

2015年9月6日，文化部牽頭啟動文化產業促進法的起草工作。2019年12月13日，歷時多年的起草工作匯聚成了“9章75條”的《文化產業促進法（草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），公開向社會征求意見，千呼萬喚多年的文化產業促進法終于姍姍來遲。在文化產業已經成為新的經濟增長點的今天，文化產業促進法的出臺必將推動我國文化產業發展再上新臺階。因此，對于這部文化產業領域的基礎性立法，國人對它抱以厚望。

現下，“創新”已經成為社會的高頻詞匯，而創新對經濟的推動作用也確實有目共睹。創新型國家有一個重要指標，那便是科技創新對經濟的貢獻率要達到60%，目前這一指標基本達到，我國有望在今年實現建成創新型國家的既定目標。觀之文化產業領域，創新對產業的貢獻率還要遠遠高于其他第一、第二產業類別。所以，作為統率整個文化產業領域的文化產業促進法，將創新規制其中，便是應有之意。

然而，從現在的《送審稿》來看，涉及到創新和保護創新的有第一章的第五條（文化創新），第二章中的第十四條（創作創新）、第二十一條（創新手段），第四章的第四十五條（知識產權保護），第五章的第四十九條（人才機制）鼓勵知識產權入股，第六章的第五十二條（技術創新體系），以及第八章的第七十條（市場主體責任追究）中的第八款，侵犯他人知識產權等合法權益的需要承擔的法律責任。但仔細分析研究這些法條以后，我們認為，《送審稿》中關于創新的規制存在三個方面的不足：其一，沒有明確創新的源頭；其二，沒有明確創新的方式；其三，沒有明確保護創新的重要性。比如第四十五條（知識產權保護），這一條款只是明確了知識產權保護的職能部門是縣級以上地方人民政府，并沒有著重強調知識產權保護本身的重要性。而正是由于這三個方面的欠缺，創新對于文化產業的巨大推動作用很有可能得不到完全的彰顯。

一、創新源頭的缺失與補正

《送審稿》第五條（文化創新）規定：國家鼓勵文化產業內容、技術、業態等方面的創新，營造有利于涌現文化精品和人才的社會環境。根據現有條文的規定，國家鼓勵創新，但大力倡導的是何種創新，創新應該以什么作為其源泉卻沒有涉及到。

文化產業促進法應該以鼓勵創新為導向，但應該鼓勵的是建立在保護、傳承文化資源基礎上的創新。張伯駒先生曾經說過，不知舊物何以言新。創新不是無水之源，創新起源于、立足于現有的文化資源。而就我們國家而言，我國發展文化產業最大的優勢就在于文化資源豐富。所以，要把握好、利用好這一最大優勢，對文化資源的整理、保護和傳承就顯得尤為重要。我國的文化資源廣博精深。截至目前，我國入選聯合國教科文組織非物質文化遺產名錄的非遺項目共計42項，日本是22項。雖然從數量上看，我國排名世界第一位，但從獲選比例上來講，我國對于文化資源的重視、保護和傳承工作還需要進一步加強。

保護、傳承文化資源，是進行創新的前提基點，一方面，可以保留保持住本國的文化傳統和文化特色；另一方面，可以為文化產業領域的創新提供強大而持續的源動力。以近幾年來我國電影領域的動漫作品為例，《大圣歸來》《白蛇：緣起》《哪吒之魔童降世》以及《姜子牙》等，都是取材自我國神話故事或者民間傳說。故而，從法律的角度申述文化資源保護和傳承的重要意義，應該是我國文化產業促進法立法總則的首倡之意。因此，我們建議，將《送審稿》第一章總則里的第五條（文化創新）修改為：國家鼓勵文化產業以保護、傳承文化資源為前提基點在內容、技術、業態等方面的創新，營造有利于涌現文化精品和人才的社會環境。

二、創新方式的空缺與補正

《送審稿》第二章第二十一條（創新手段）第一款規定：國家鼓勵創作生產與數字化、網絡化、智能化的新技術、新應用、新業態、新模式有機融合，豐富創作生產手段和表現形式，拓展創作生產空間。從現有規定來看，國家鼓勵進行文化產業領域的創新創作，但是可以采用哪些創新創作的方法卻沒有提及。

創新性是文化產業的重要特征。現今，文化創意產業已經成為新的經濟增長點。所以，在文化產業促進法制定的過程中，可以對創新這一重要問題在操作路徑上作出指導，以便于更好地去實踐創新。從世界范圍來看，美國是世界第一文化產業強國，所以，在探討創新路徑這個問題的時候，我們以美國為例進行說明。

（一）借鑒型創新

從文化資源的角度來講，美國是一個文化資源小國，本國的文化資源相對缺乏，所以，借鑒利用是美國進行創新的一大方式，比如迪士尼動畫電影《花木蘭》。

“花木蘭”是我國的一個文化資源，也是我國家喻戶曉的一個女性形象。“阿爺無大兒，木蘭無長兄”，所以木蘭代父從軍，以盡孝道。通過《木蘭辭》，花木蘭這一人物形象和“孝”這一價值內核相結合。從而，一提到“孝”，我們的頭腦中便會自覺浮現花木蘭的身影。從迪士尼動畫電影《花木蘭》中木蘭的造型來看，黃皮膚、黑頭發、丹鳳眼，典型的東方女性形象；李翔也是中國將軍的模樣；木須是中國龍的造型；從影片的場景來看，下象棋是中國式的休閑方式；從建筑元素來看，有月洞門、亭子、祠堂等；還有咬蘋果的婚嫁習俗、佩玉的玉文化等。以上這些，都是中國的傳統文化元素。但迪士尼的這部《花木蘭》在借鑒的基礎上，對木蘭這個人物的精神內核進行了創新性的重塑。《木蘭辭》重在前段，為什么代父從軍，體現的是木蘭的“孝”。電影《花木蘭》重在木蘭從軍后個人價值的實現，表現的是一個平凡的人物，在朋友們的幫助下，通過努力，也可以取得勝利，實現自身價值。所以，因為價值內涵的全新注入，我們在觀影時看到花木蘭這個角色，會有一種最熟悉的陌生人之感，這便是借鑒型創新。

（二）原發型創新

所謂資源有限、創意無限，發揮人的創意是創新的另一種路徑。我們以牛仔褲所代表的牛仔文化為例。當年的四九淘金者在淘金熱潮的感召下，來到加利福尼亞州，投入其中。因為淘金工作非常繁重，所以普通的衣褲非常容易被磨破。這時，利維·斯特勞斯手中正好有一批滯銷的帆布，他靈機一動，用這批帆布制作了牛仔的衣服和褲子售賣給淘金工人。工人們很快發現，這些牛仔帆布衣褲非常耐磨而且耐臟，很適合他們的工作性質。并且，利維·斯特勞斯還在牛仔衣褲上設計了一些口袋，方便淘金工人們裝他們工作所需的小零件、小工具。由此，這些帆布牛仔裝成為淘金工人的標配。利維·斯特勞斯在第二年，也就是1850年創立了自己的利維公司，成為牛仔行業的鼻祖。慢慢地，代表美國西部開拓、創新精神的牛仔文化隨著牛仔服裝走向世界，進入了大家的日常生活，成為我們個人服飾的重要組成部分。這便是創新的第二種路徑——原發型創新，同樣可以創造巨大的經濟價值。

在對兩種創新方式進行具體闡述的基礎上，我們建議將《送審稿》第二章創作生產里的第二十一條（創新手段）第一款修改為：國家鼓勵采用借鑒型和原發型兩種創新手段創作生產與數字化、網絡化、智能化的新技術、新應用、新業態、新模式有機融合，豐富創作生產手段和表現形式，拓展創作生產空間。以此，可以對發展文化產業的創新手段作出指導性的意見和建議。

三、創新保護的不足與補正

前文已經論述了創新的重要性，也提出了要在文化產業促進法中明確創新的前提基點和兩種方式。但是，創新很重要，保護創新同樣重要。如果創新的人還沒有從創新中獲益，就有人盜竊了他的創新成果而獲得了實利，而且這個盜用他人創新成果的人被發現后，卻未受到法律的制裁，或者說法律懲處的力度非常小，遠遠低于他的實際獲利，那么，長此以往，創新的人可能就不會再有創新的動力了。失去了創新的動力，整個社會的發展也會受到阻礙。所以，為了保障文化產業健康有序長遠發展，保護人們的創新熱情，必須在文化產業促進法中強調創新保護的重要性。而對于創新的保護，知識產權意識的樹立、知識產權法律體系的建立便是最好的方法。

從《送審稿》來看，涉及到知識產權問題的內容包括第四章的第四十五條，第五章的第四十九條，第八章第七十條中的第八款。除此，便未有關于知識產權保護問題的其他法律規定。保護知識產權就是保護創新，所以現有的規定，是遠遠不夠的。第一，正如上所述，我們在文化產業促進法的制定過程應該特別強調知識產權保護的重要性，將這一基本原則明文彰顯，以便與《中華人民共和國民法典》的規定協調一致；第二，將知識產權保護的條款和現有的一些條款相關聯，比如第五章的第四十六條（人才計劃）、第四十九條（人才機制）和第五十條（人才管理），以及第四十七條（學校培養）、第四十八條（社會培養），使得這些法律條款形成合力，將知識產權保護這一問題落到實處，從而發揮更大的效益。

（一）強化知識產權保護的重要性

知識產權是人類智力勞動成果，它是一種無形財產，但卻可能創造出比有形財產更大的價值。美國作為文化產業發展第一強國，早在立國之初就將知識產權保護作為國家發展的基石，幾百年來創造了舉世矚目的物質財富與精神財富。喬布斯曾說過，如果人們可以隨意復制和偷竊軟件，蘋果公司早就破產了；如果知識產權不受保護，蘋果公司也沒有動力再去制作新軟件或設計新產品了；如果沒有知識產權的保護，那么很多文化創意公司就會消失或者根本不會出現①〔美〕沃爾特·艾薩克森：《史蒂夫·喬布斯傳》，北京：中信出版社，2011年，第371頁。。所以，我們建議，在總則部分的第五條（文化創新）之后增加一個條款第六條（創新保護）：保護知識產權就是保護創新，在文化產業發展過程中，樹立知識產權保護意識，建立知識產權保護體系。《中華人民共和國民法典》第1185條規定，故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。懲罰性賠償制度的建立，加重了對侵權人的懲處力度，加大了對知識產權的保護力度。如此，便保證了《文化促進法》和《中華人民共和國民法典》之間法律理念、法律規定的一脈相承。原《送審稿》的第六條（部門職責）及之后的所有法律條款全部順延一條。

（二）知識產權保護與人才培養相結合

弗蘭西斯·培根曾說過，知識就是力量。但這句話是有前提的，那便是知識首先得被人們所掌握從而運用，知識才能轉化為無窮的力量。人們如何才能掌握知識，必須依靠教育，依靠人才培養制度。創新處于文化產業發展的核心地位，而創新的關鍵在于創新者。文化產業創新的實現歸根結底依賴于創新人才的智力創造。創新人才的培養，必須依靠完善的人才培養體系。在文化產業大發展大繁榮的時代，文化創新人才的培養，應該是多領域、復合型的，不能僅僅局限于文化產業本身發展規律的把握，也包括文化產業經營管理的學習，更應該包括知識產權法律知識的掌握② 馮臻：《文化產業創新系統構建的理論研究》，《甘肅社會科學》2015年第3期。。所以，要把知識產權保護落到實處，讓人們真正明白知識產權保護的重要性和必要性，必須和人才培養相結合，在人才培養的過程中融入知識產權法律理念的培育、知識產權法律知識的普及。現在《送審稿》的第四十六條（人才計劃）是這樣規定的：國家應當以文化產業發展需求為導向，培養和扶持內容創作生產專門人才，投資運營、企業管理、融合發展、網絡信息服務等方面創新型技術人才、緊缺專門人才；第五十條（人才管理）是這樣規定的：國務院人力資源社會保障主管部門和其他相關部門應當建立健全科學的文化產業人才分類評價體系，激發人才創新創業活力。從現有規定來看，國家重點培養和扶持的文化產業專門人才不包括法律，特別是深諳知識產權立法的法律人才，這是現有人才計劃的一個疏漏。因此，我們建議，將《送審稿》的第四十六條（人才計劃）修改為：國家應當以文化產業發展需求為導向，培養和扶持熟練掌握知識產權法律知識的專業人才，內容創作生產專門人才，投資運營、企業管理、融合發展、網絡信息服務等方面創新型技術人才、緊缺專門人才。同時將第五十條（人才管理）修改為：國務院人力資源社會保障主管部門和其他相關部門應當建立健全科學的文化產業人才分類評價體系，激發人才創新創業活力，培育其知識產權保護的法律意識。從法律上肯定，知識產權保護的意識和知識應該全方位貫穿落實到人才培養的全過程。

（三）知識產權保護與學校培養、社會培養相結合

結合前文所述，將知識產權保護與人才培養相結合，從法律上予以肯定和規定后，那么《送審稿》中的第四十七條（學校培養），第四十八條（社會培養）把知識產權教育的內容納入其中就是應有之意了。對于人才的培養，我們倡導全過程育人、全方位育人。從學校培養到社會培養的延伸，既是全過程育人的體現，也是全方位育人的表現。同時，學校培養更加側重于知識產權理論知識的積累，那么社會培養更多地是注重知識的運用，學以致用①馬寧，鄧尹楚：《“三全育人”理念下高校藝術設計專業“課程思政”建設探析》，《藝術教育》2021年第3期。。如此，便能形成知識產權教育的合力，將學校教育擴展至社會教育，使得知識產權教育的受眾人群更廣，知識產權教育的途徑、方式更多，而其效果必將更好，也必將有利于在全社會形成知識產權保護的共識。

黨的十九大報告指出，我國經濟正由高速增長階段逐漸轉向高質量發展階段，正處于轉變發展方式、優化經濟結構、轉換增長動力的攻關期。文化產業便是我國國民經濟轉型升級的重要領域，而創新便是實現高質量發展最重要的驅動因素，也是文化產業發展的源泉、動力。所以，文化產業促進法作為指導文化產業發展的高層次性、全局性法律規范，一定要在法律條文里把創新的問題規制好。首先要鼓勵創新，鼓勵以保護、傳承文化資源為前提基點的創新；其次，明確借鑒型和原發型兩種創新模式，對發展文化產業的創新手段提出指導性的意見和建議；最后，在鼓勵創新的同時更要保護創新，因為保護知識產權就是保護創新，所以一定要將知識產權的保護一以貫之到《文化產業促進法》中。