認(rèn)定“密點(diǎn)” 守住商業(yè)秘密

文/王莉、張建綱、向長松 編輯/趙穎

“密點(diǎn)”認(rèn)定是案件審核的基礎(chǔ)和核心，也是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理難點(diǎn)中的難點(diǎn)

技術(shù)創(chuàng)新已成為市場競爭的致勝要素。商業(yè)秘密作為保護(hù)創(chuàng)新技術(shù)的重要手段，越來越受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。本文從紡織及其相關(guān)領(lǐng)域選取具有典型意義的商業(yè)秘密案件，解析商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密的密點(diǎn)認(rèn)定要件，為企業(yè)開展商業(yè)秘密管理工作提供參考。

密點(diǎn)，又稱為秘點(diǎn)或秘密點(diǎn)，是司法實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容的一種稱謂，其并不是嚴(yán)格的法律用語，在我國商業(yè)秘密相關(guān)法律規(guī)定中，并沒有密點(diǎn)的定義[1]。部分律師認(rèn)為，商業(yè)秘密是廣義的法律概念，密點(diǎn)是個(gè)案中具體的商業(yè)秘密[2]。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值、采取相應(yīng)保密措施是構(gòu)成商業(yè)秘密的三大實(shí)質(zhì)要件[3]。具備以上實(shí)質(zhì)要件的技術(shù)信息為技術(shù)秘密，其中，技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)獲得的技術(shù)方案，包括但不限于設(shè)計(jì)、程序、公式、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、研發(fā)記錄、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)訣竅、技術(shù)圖紙、編程規(guī)范、計(jì)算機(jī)軟件源代碼和有關(guān)文檔等信息。

與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密不具有事先的、法定的權(quán)利外觀，通常由權(quán)利人自己非公開持有，直到訴訟階段才向裁判機(jī)關(guān)公開，其獲權(quán)、確權(quán)、維權(quán)過程往往由權(quán)利申請人（原告）、法院、被告、鑒定機(jī)構(gòu)、專家證人等多方參與。由此，也使得商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理十分復(fù)雜、困難。其中，關(guān)于密點(diǎn)認(rèn)定是案件審核的基礎(chǔ)和核心，也是商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理難點(diǎn)中的難點(diǎn)。本文從紡織及其相關(guān)領(lǐng)域具有代表性意義的商業(yè)秘密案件解讀入手，聚焦于商業(yè)秘密權(quán)利證明階段，對(duì)商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密的密點(diǎn)認(rèn)定——技術(shù)秘密載體、技術(shù)秘密具體內(nèi)容、不為公眾所知悉、商業(yè)價(jià)值、保密措施等五方面進(jìn)行解析（如圖1所示）為企業(yè)開展商業(yè)秘密管理工作提供參考。

圖1 技術(shù)秘密侵權(quán)案件一般判定思路

密點(diǎn)認(rèn)定的五大要件

秘密載體不適當(dāng)

技術(shù)秘密本質(zhì)是技術(shù)信息，其必須具有一定的物質(zhì)表現(xiàn)形式，即借助于適當(dāng)載體記錄、固定技術(shù)信息。例如，研發(fā)記錄、實(shí)驗(yàn)記錄、技術(shù)訣竅、制作工藝的文檔等書面載體，或者聲音、圖像、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序等電子載體。脫離于載體的思維或記憶，不能作為技術(shù)秘密的載體，而且商業(yè)秘密及其載體需存在對(duì)應(yīng)的保密措施。如《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定所述，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、保密措施的可識(shí)別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

2020年S公司訴L公司侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，S公司主張保護(hù)的技術(shù)秘密是其某款產(chǎn)品-氣體透過率測試儀所承載的技術(shù)（包含6個(gè)秘密點(diǎn)），該產(chǎn)品經(jīng)拆解后，可直接觀察到秘密點(diǎn)2、3、4、5，同時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員“通過常理”可知曉秘密點(diǎn)1和6。而S公司對(duì)該技術(shù)采取的保密措施為在產(chǎn)品附加“私拆擔(dān)保無效”“品質(zhì)保證撕毀無效”的防拆標(biāo)簽，該標(biāo)簽屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔(dān)保提示，不構(gòu)成以保密為目的的保密防范措施。進(jìn)一步地，即使S公司貼附在產(chǎn)品上的標(biāo)簽所載明的文字內(nèi)容以保密為目的，如“內(nèi)含商業(yè)秘密，嚴(yán)禁撕毀”等，基于物權(quán)法，該標(biāo)簽也不能構(gòu)成可以對(duì)抗他人反向工程的物理保密措施。因此，根據(jù)S公司主張保護(hù)的涉案技術(shù)秘密及其載體的性質(zhì)，法院認(rèn)定S公司主張權(quán)利不能成立而駁回其請求。

可見，適合的秘密載體以及相應(yīng)的保密措施，對(duì)于技術(shù)秘密認(rèn)定具有重要影響。

密點(diǎn)不明確

明確的密點(diǎn)是構(gòu)成技術(shù)秘密又一形式要件，也是權(quán)利人尋求司法保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。在侵害商業(yè)秘密民事侵權(quán)糾紛案件審理實(shí)踐中，法院首先要求原告（即商業(yè)秘密權(quán)利人）明確其要求保護(hù)密點(diǎn)——商業(yè)秘密范圍。一般情況下，原告最先圈定的技術(shù)秘密范圍相對(duì)寬泛，經(jīng)過若干次質(zhì)證或庭審最終確定密點(diǎn)范圍。如果密點(diǎn)范圍或數(shù)量確定有問題，案件很難取得勝利。主張密點(diǎn)太多，容易分散精力，陷入舉證泥潭。主張密點(diǎn)太少，如果密點(diǎn)不被鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)可，或權(quán)利人主張密點(diǎn)與侵權(quán)方使用技術(shù)不同，也會(huì)導(dǎo)致敗訴。

2017年X公司訴王某鳴侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，一審程序中，X公司稱其所生產(chǎn)的設(shè)備，包括設(shè)計(jì)圖紙、加工流程及制作工藝均是其要求保護(hù)的技術(shù)秘密，但X公司就其主張的技術(shù)秘密僅提交了裝配圖及產(chǎn)品外形等證據(jù)，未能提供記錄技術(shù)秘密實(shí)施方法的具體技術(shù)方案或技術(shù)訣竅的文件，未能說明構(gòu)成技術(shù)秘密的具體的內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟等；X公司稱其對(duì)國內(nèi)廠家使用的同類封裝設(shè)備進(jìn)行了參觀拍攝并按視頻動(dòng)作進(jìn)行研制設(shè)計(jì)出其產(chǎn)品，但其未能明確指出其產(chǎn)品或技術(shù)與國內(nèi)外現(xiàn)有同類產(chǎn)品或技術(shù)的具體區(qū)別所在。二審程序中，X公司根據(jù)提交的圖紙明確了涉案技術(shù)信息的主要秘密點(diǎn)為不完全齒輪間歇機(jī)構(gòu)、快速拉緊扭扣技術(shù)、間歇給帽機(jī)構(gòu)技術(shù)，但其技術(shù)參數(shù)仍然不完整。二審法院認(rèn)為，X公司雖然在二審中明確了涉案技術(shù)信息的載體及主要秘密點(diǎn)，但上述技術(shù)信息的具體內(nèi)容依然不明確，無法認(rèn)定其是否構(gòu)成商業(yè)秘密。因此，法院判定X公司請求保護(hù)的技術(shù)信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，不能支持其關(guān)于認(rèn)定被申請人侵犯其商業(yè)秘密的請求。

雖然導(dǎo)致X公司敗訴的因素較多，但其在兩審程序中均未明確其密點(diǎn)，未指定技術(shù)方案、實(shí)施步驟以及關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)等技術(shù)秘密具體內(nèi)容，因此，法院無法認(rèn)定其主張的技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。

未證明不為公眾所知悉

權(quán)利人主張技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)要求明確其技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，并將其與公知技術(shù)信息予以區(qū)分。《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋共列舉了六種不構(gòu)成不為公眾所知悉的情形。權(quán)利人在向法院起訴前，應(yīng)自行或請鑒定機(jī)構(gòu)預(yù)先剔除技術(shù)信息中的公知技術(shù)。例如，權(quán)利人主張生產(chǎn)工藝構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)具體指出生產(chǎn)工藝的內(nèi)容、步驟、技術(shù)參數(shù)等內(nèi)容，通過自行檢索或鑒定機(jī)構(gòu)篩選并摒棄本行業(yè)內(nèi)公知常識(shí)或行業(yè)慣例、公開出版物或其他公開渠道披露信息、以及對(duì)相關(guān)產(chǎn)品簡單拆卸或觀察可直接獲得信息等，在篩選和甄別后向法院提供密點(diǎn)范圍和數(shù)量。以上密點(diǎn)經(jīng)過被告的抗辯和法官的釋明，形成雙方集中質(zhì)證、法官審理的爭點(diǎn)。“不為公眾所知悉”是商業(yè)秘密審理的又一難點(diǎn)，有律師統(tǒng)計(jì)將近50%的商業(yè)秘密敗訴案件是由于涉案技術(shù)不滿足非公知性要件[3]。

2015年B公司訴Z公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，B公司主張Z公司申請的專利“***面料制造方法”侵犯其商業(yè)秘密“多功能篷布防護(hù)面料生產(chǎn)技術(shù)”。B公司和Z公司就該項(xiàng)技術(shù)曾建立合作關(guān)系，后來，Z公司就該項(xiàng)技術(shù)申請相關(guān)專利，由此引發(fā)本案。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，B公司首先需要對(duì)自己的主張進(jìn)行舉證。但是B公司在審理過程中未能提供有效證據(jù)，第一，未能提供證據(jù)證明其主張的技術(shù)為B公司所有；第二，未提供證據(jù)證明其主張的技術(shù)不屬于公有領(lǐng)域或是公知技術(shù)；第三，也未能提供充分的證明就該技術(shù)采取了合理的保密措施。綜上，法院認(rèn)為B公司主張的技術(shù)不具備商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，無相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，因此對(duì)其請求不予支持。雖然導(dǎo)致該案敗訴因素有多種，但“未提供證據(jù)證明其主張的技術(shù)不屬于公有領(lǐng)域或是公知技術(shù)”無疑是重要因素之一。

未證明其商業(yè)價(jià)值

商業(yè)秘密的價(jià)值性主要體現(xiàn)為經(jīng)營者帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競爭優(yōu)勢。法院認(rèn)定商業(yè)價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮開發(fā)成本、實(shí)施收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素。未經(jīng)過人類勞動(dòng)加工的東西，如空氣，即使對(duì)人們有使用價(jià)值，也不具有商業(yè)價(jià)值。司法實(shí)踐中因?yàn)椴痪邆渖虡I(yè)價(jià)值而敗訴的情況較少。

2020年J公司訴關(guān)某侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，J公司員工關(guān)某離職后在個(gè)人微信朋友圈公布了其他員工工資，導(dǎo)致J公司多名員工因不滿意薪資水平而離職。在該案審理過程中，就“具有商業(yè)價(jià)值”這一構(gòu)成要件而言，涉案的員工工資僅為個(gè)別月份或是試用期的臨時(shí)數(shù)額，而非整個(gè)員工工資體系，J公司未提交證據(jù)證明涉案信息的價(jià)值性，亦未能對(duì)涉案信息的價(jià)值進(jìn)行合理的說明，故根據(jù)在案證據(jù)尚不足以證明涉案信息具有商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來直接利益或競爭優(yōu)勢。故上述信息不屬于商業(yè)秘密，關(guān)某的涉案行為不構(gòu)成侵犯J公司商業(yè)秘密的行為。在筆者看來，J公司至少可以提交其制定和管理薪資管理體系以及對(duì)該體系實(shí)施保密措施付出的成本等資料來證明其商業(yè)價(jià)值，但是J公司未提交任何證明資料，使得該案敗訴。

未采取相應(yīng)保密措施

《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋中共列舉了六種主要的商業(yè)秘密保護(hù)措施。但在實(shí)踐中，在判斷權(quán)利人“對(duì)商業(yè)秘密采取了相應(yīng)的保護(hù)措施”，是否達(dá)到“合理、相應(yīng)”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在于該保護(hù)措施是否有效。針對(duì)保密人員而言，該保密措施是否足以使其知曉自己應(yīng)對(duì)該信息承擔(dān)保密義務(wù)；針對(duì)其他人員而言，在該保密措施的保護(hù)下，未經(jīng)權(quán)利人許可，其獲得該項(xiàng)保密信息是否具有一定的難度。

例如，在S公司訴L公司侵害技術(shù)秘密糾紛一案中，S公司主張保護(hù)的技術(shù)秘密載體是其銷售的產(chǎn)品，該產(chǎn)品經(jīng)拆解后，其秘密點(diǎn)2、3、4、5可直接觀察得到，S公司的保密防范措施并不能有效保護(hù)該技術(shù)信息，因此其主張保護(hù)的技術(shù)秘密不能成立。可見，商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施，不是抽象的、寬泛的、可以脫離商業(yè)秘密及其載體而存在的保密措施，而應(yīng)當(dāng)是具體的、特定的、與商業(yè)秘密及其載體存在對(duì)應(yīng)性的保密措施。

企業(yè)商業(yè)秘密管理三大要點(diǎn)

基于以上案例分析，就企業(yè)商業(yè)秘密管理提出如下建議：

樹立動(dòng)態(tài)的商業(yè)秘密監(jiān)管理念

各商業(yè)秘密保管人應(yīng)注重商業(yè)秘密動(dòng)態(tài)監(jiān)管，定期檢索并評(píng)估商業(yè)秘密價(jià)值，衡量其被公開的可能性，及時(shí)調(diào)整保護(hù)策略和保護(hù)范圍，必要時(shí)申請專利、版權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)來代替商業(yè)秘密。

制定精細(xì)的商業(yè)秘密維權(quán)預(yù)案

圍繞核心技術(shù)/產(chǎn)品相關(guān)的商業(yè)秘密，除了設(shè)置嚴(yán)密、完善、動(dòng)態(tài)的保護(hù)制度，還應(yīng)制定精細(xì)的商業(yè)秘密維權(quán)預(yù)案。綜合使用多種調(diào)查手段、聘請專業(yè)律師開展維權(quán)輔導(dǎo)，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行針對(duì)性梳理，補(bǔ)強(qiáng)管理薄弱環(huán)節(jié)，收集相關(guān)證據(jù)，制定合理應(yīng)急預(yù)案，防患于未然。

建立完善的商業(yè)秘密管理體系

商業(yè)秘密載體管理。在企業(yè)實(shí)務(wù)工作中，一方面，要將擬保護(hù)的商業(yè)秘密載體化。商業(yè)秘密是符合法定要件的信息的載體化表達(dá)，是將技術(shù)信息、商業(yè)信息固定于某種載體中。另一方面，對(duì)承載商業(yè)秘密的載體采取合理保密措施，針對(duì)保密人員，該措施足以使其知曉承擔(dān)的保密義務(wù)；針對(duì)其他人員，未經(jīng)權(quán)利人許可，獲取該保密信息應(yīng)具有一定難度。

商業(yè)秘密分級(jí)管理。企業(yè)根據(jù)重要性對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行分級(jí)管理，密級(jí)越高，接觸人員越少、接觸所需權(quán)限越高。對(duì)于不同的商業(yè)秘密安排不同人員分工管理，專人專管、特定管理。

涉密人員分級(jí)管理。企業(yè)應(yīng)根據(jù)職務(wù)高低、崗位差異設(shè)置不同權(quán)限，除公司簽署的統(tǒng)一的勞動(dòng)合同、保密條款以外，對(duì)于不同密級(jí)人員，還應(yīng)補(bǔ)充簽署或簽字發(fā)放相關(guān)的保密制度、保密內(nèi)容或保密手冊，以明確其保密義務(wù)。

保密區(qū)域分級(jí)管理。企業(yè)應(yīng)劃分保密區(qū)域，限制不同密級(jí)人員的工作空間，明確標(biāo)識(shí)不同密級(jí)工作區(qū)域，并設(shè)置門禁、監(jiān)控或報(bào)警裝置，實(shí)現(xiàn)專人專區(qū)專崗。

離職人員特定管理。涉密人員離職前進(jìn)行脫密處理，簽訂競業(yè)限制協(xié)議并發(fā)放相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；離職時(shí)簽署離職承諾書，提醒其遵守保密義務(wù)，并且回收其保密資料。在條件允許的情況下，對(duì)重要人員進(jìn)行離職監(jiān)控，留意其新入職崗位，并制定相應(yīng)的維權(quán)預(yù)案。

（作者工作單位為北京三聚陽光知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)集團(tuán)有限公司，本文案例來自中國裁判文書網(wǎng)）