負有照護職責人員性侵罪法益的規范闡釋
——以有效被害人承諾為展開

張軒銘

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱為《刑法修正案（十一）》）第二十七條增設了“負有照護職責人員性侵罪”，以回應現實中濫用照護職責形成的信任關系來謀取性利益的行為。該罪的增設將有力地保護未成年人的健康發展，具有積極的一面。即便是在強奸罪中，目前如何判斷“違背婦女意志”本身就是一個極具爭議的問題，“與陌生人的強奸相比，發生在具有不同程度親密關系的當事人之間的強奸最大的問題就在于強迫性不明晰”[1]。但刑法的人權保障機能就已經決定了，即便采用激進女權主義所主張的“積極同意”的標準，女性在遭受性侵犯之后也需要不同程度地表示出“此事確實違背自己意志”才能定罪。正如有學者所說：“凡刑辯艱難處，皆為刑法學痛點，也極可能是司法及法治的痛點。”[2]這種性侵害，本就不應該由被害人承受，未成年女性（全文所稱“未成年女性”均指已滿十四周歲不滿十六周歲的女性）更是如此。因而，負有照護職責人員性侵罪的設立降低了證明標準。本罪的表述中并無“違背婦女意志”的內容。即便是難以證明案發時是否侵害了未成年女性的性自主決定權，僅依靠性關系發生的事實，也能要求行為人承擔刑事責任，這無疑加強了對未成年女性的保護。但隨之而來的問題是，“未成年女性主動、自愿地與負有特殊職責的人員發生性關系時，行為人是否還構成特殊職責人員性侵犯罪？”[3]僅從《刑法修正案（十一）》第二百三十六條有關罪狀的表述來看，該罪的成立未考慮未成年女性的自主權是否被侵害。但是依據何種理由，在未成年女性并未受到暴力脅迫或者隱形強制，甚至存在著被害人承諾的情形下，可依舊追究行為人的刑事責任？目前學界主要從本罪保護的法益、法律家長主義以及社會相當性幾個方面展開討論，以尋找正當化的根據。但是這些學說均無法為存在被害人承諾的情況下依然追究行為人刑事責任提供合理的依據。

二、處罰正當化根據的諸相及質疑

在未成年女性可以作出有效承諾的情形下，為追究負有照護職責人員刑事責任提供正當化根據的學說主要有四種，即復數法益說、性同意年齡部分升高說、法律家長主義說以及在違法性階層尋找根據的社會相當性說。但是無論何種學說，都未重視社會對“未成年女性與負有照護職責者之間的關系”存在的期待，因而無法尋找出合適的正當化依據。

（一）復數法益說

此類論者認為本罪所保護的法益不僅包括未成年女性的身心健康，也包括社會法益的內容。如“被害人能夠進行承諾的法益是自己能夠處分的法益，而本罪保護的法益除了未成年女性個人的身心健康權利之外，還有特殊職責人員與職責對象之間關系的純潔性這一社會法益”[4]。此論者認為本罪的法益含有社會法益之內容，有助于解釋為什么在存在被害人承諾的情況下行為人依舊構成犯罪。或許因本罪所屬的章節，即“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，該觀點依然強調本罪侵犯了未成年女性的身心健康。但是在未成年女性自愿的情形下，如何侵犯了未成年女性的身心健康權利呢？未成年女性即便是與負有照護職責人員發生性關系，對于未成年女性的生理機能也不會產生損害。在其自愿的情形下也未必給其心理造成何種傷害，因而，何來侵犯其身心健康一說？如果認為未成年女性與負有照護職責人員基于自愿發生性關系會扭曲其性健康的心理或者損害性教育權利的話，那么根據犯罪心理學理論“家庭成員的示范和鼓勵是攻擊行為的一個最基本的形成原因”[5]，既然家庭成員之間達到一定程度具有持續性的相互暴力會對兒童的心理產生不良影響，是否要考慮入刑以規制呢？

此外，是否只要存在社會法益的內容，行為人的承諾就一定無效呢？既然立法者將本罪放在了“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中，而且持有此種觀點的學者認可本罪包含人身法益的內容，那么在人身法益和其指出的社會法益之間就會產生何種法益是優越利益的問題。“由于各個國家的情況不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保護重點當然有所不同。在這里，用刑事政策的觀點來解釋‘優勢法益’的選擇和確定是比較妥當的。”[6]基于對未成年人保護的目的，與所謂的倫理性極強的“關系之純潔性”[4]相比，未成年女性的身心健康顯然是優越利益。那么，即便是本罪中含有社會法益的內容，直接否認未成年女性的承諾的做法也是值得商榷的。最后，刑法的任務應當是保護法益，倫理的維持并不應當訴求刑法的幫助，正如平野龍一所言：“性的倫理、風俗不應成為刑法上保護的法益，而且倫理、風俗也只不過是多數人感情的集合。”[7]本罪設立的出發點是為了保護未成年人的健康成長，在未成年女性同意而發生性關系時，往往給未成年女性造成侵害的未必就是發生性關系這件事實，而是好事者對未成年女性名譽的詆毀和污化。若刑法強化這種倫理屬性的話，未必有助于未成年女性的健康成長。

（二）性同意年齡部分升高說

性同意年齡部分升高說著眼于負有照護職責人員性侵罪的構成要件，認為“《刑法修正案（十一）》規定，當加害人與未成年被害人具有特殊職責身份關系時，將被害人的年齡標準從14周歲提高到16周歲，以降低特殊職責身份人性侵未成年人案件的調查取證難度”[8]。誠然，增設負有照護職責人員性侵罪確實有降低此類案件調查取證難度的意圖，然而這并非意味著存在所謂性同意年齡部分升高。性同意年齡部分提升說只是以模糊的立法目的為所謂部分提升同意年齡“背書”，卻鮮有深入分析之后的理據。這類觀點認為“因為刑法規定行為人一旦與未成年女性發生性關系就要承擔刑事責任”，所以“對負有照護職責的人員來說，未成年女性的性同意年齡上升了”；同時，因為“未成年女性的性同意年齡上升了”，所以“一旦發生性關系就要承擔刑事責任”。這未免有循環論證的嫌疑。此外部分提高性同意年齡的法理基礎是什么？此類論者卻語焉不詳。

（三）法律家長主義說

將法律家長主義作為“教義學解釋方案”之上的“中層理論”，據此對被害人承諾理論提供思想支撐的學說早在本罪設立之前就已經存在了[9]。在《刑法修正案（十一）》設立負有照護職責人員性侵罪之后，也有學者將法益定位于性自主決定權，并認為未成年女性的承諾“失靈”是基于緩和的法律家長主義的立場[3]。這樣行為人與未成年女性發生性關系符合構成要件之后，將被害人承諾作為一種違法阻卻事由進行討論，同時因法律家長主義的存在，為了保護未成年女性的利益而否定其承諾的有效性。但是這種說法無論是法益定位還是對緩和法律家長主義的理解均存在一些問題。

首先，將法益定位在性自主決定權上，這很難解釋為什么未成年女性在自愿的情形下與其他成年人或者同齡人發生性關系的承諾是有效的，而和負有照護職責的人員發生性關系的承諾是無效的。更何況，在未成年女性具有性同意能力的情況下，自愿與對方發生性關系之時，并不存在負有照護職責人員“濫用信任關系攫取性利益”[10]，那又為何違反了未成年女性的性自主決定權？而且，“問題在于，一個根本沒有侵害法益的行為，又如何能夠實現構成要件”[11]？如果認為本罪保護的法益是未成年女性的性自主決定權，就意味著在行為符合構成要件的時候，法益應當遭受了侵害，但是本罪的構成要件描述只是強調“發生性關系”，并沒有關于侵害性自主決定權的表述。

其次，或許性自主決定權與法律家長主義是一套組合的解釋機制，正是因為法律家長主義的介入才導致被害人承諾的失效。但是將法律家長主義貿然引入教義學的框架內是否合適？正如學者批判的那樣，法律家長主義的支持者們采用了一種“單線的二元化論證路徑，即一種從‘國家’單線式①單線式，即將法律視為單一主權者意志的直接表達，立法過程被忽視。直接過渡到‘法律’，而使立法過程常常被漠視，或者被吸附于‘主權者’或‘國家’之中成為了一個可有可無的政治實踐”[12]。立法并非全票通過且毫無爭議的，一項法案的出臺必然伴隨著討論與商榷，因此忽略立法過程而僅僅將法案當作“立法者”的意志的做法值得質疑。此外，未成年女性可以與其他成年人發生性關系就說明未成年女性的承諾是有效的，那么為什么能做出有效承諾的未成年女性在與負有照護職責的人員發生性關系的情況下就變成了不具有“成熟判斷能力的人”了呢？那么，這種法律家長主義就不可能是緩和的。“軟父愛主義保護當事人不受‘不真實反映其意志的危險的選擇’的危害。因此，軟父愛主義不是阻礙自治，而是在實際上保護和提升自治。”[13]很明顯，如果認為本罪是法律家長主義影響下的產物，那么這里的法律家長主義也不是在尊重被害人自決權的基礎上予以規勸和指引，因而將其理解為硬法律家長主義更為合適。然而，“在現代社會中，隨著社會個體自由意志的崛起，硬家長主義逐漸式微”[14]。

（四）社會相當性說

社會相當性說著眼于違法性判斷。“相對于其他性行為而言，發生在負有照護職責人員與未成年人之間的性行為，通常而言因嚴重違反性倫理禁忌而弱化了該行為的社會相當性，這一規定并非對特殊職責人性自由的無理限制，刑法的介入具有相當的必要性與正當性。”[15]可見，這里的社會相當性理論所填充的內容是性倫理禁忌。可是，“性”本身就是一個中性的行為，如果不涉及違背婦女意志的情形，普通成年人和未成年女性發生性關系時，該未成年女性受到了何種侵害？“成年人與未成年女性發生性關系”后，該行為的社會評價之所以低于中性行為的水平，往往是因為傳統貞操觀念的偏見，使人們產生了一種錯覺，似乎未成年女性在其中“受到了身體上或者名譽上的某種負面損害”。但事實上，貞操觀念產生于男權社會，男性需要自己的后代繼承財產。可是當代女性早已不再是屬于丈夫或者父親的“財產”，女性當然有自己選擇的權利，故而部分滯后的性倫理禁忌是否能為社會相當性提供根據就不能說沒有疑問了。同時，刑法并非維系倫理的手段，將性倫理禁忌納入刑法的討論范圍本身就有爭議。故而，以社會相當性理論為手段，同時用性倫理禁忌來填充以此來否定被害人承諾的相當性，進而懲罰性越軌者的做法也并不恰當。

三、兩種解釋路徑：規范違反還是法益保護？

事實上，著眼于二者之間的特殊關系，可以從被害人與行為人兩個方向尋找正當化根據。以行為人為視角的解釋方向，可以從行為人所負有的特殊義務展開。此外，以被害人為視角的解釋方向，應當將重點放在被害人承諾與法益關系的探討上。

（一）以行為人為視角的解釋路徑

這種解釋路徑應當放在行為人所負的特殊義務上，也就是維持行為人與未成年女性之間的信賴關系。這種信賴關系來自規范對負有照護職責人員的期待。在這種情況下，行為人所負有的不僅是“不傷害他人”的消極義務，還是主動維護規范所賦予的期待，與關系的另一方共同建設一種規范所期待的關系。正如Roxin所說：“（立法者）是希望將一個構成要件規定為支配犯還是義務犯，這是一個立法者的價值選擇的問題。他是否這樣或者那樣做，是由他認為在法益侵害的范圍內義務地位有多么重要來決定的。如果按照立法者的觀點，犯罪值得處罰的內容被義務地位顯著影響，那么他就會不考慮行為經過而將義務視為事件的核心，并顯著地限制局外者的可罰性。”[16]在本罪中照護職責產生的特殊義務表明了立法者認為行為人義務的違反是違法性的重心。事實上，本罪究竟是作為犯還是不作為犯的判斷也并不清晰。但是在義務犯的框架下進行討論，負有照護職責人員性侵罪是作為犯還是不作為犯已經不重要了。無論行為人是以作為的方式還是不作為的方式實施了該犯罪，基于義務的違反，就應當認為該行為人符合了本罪的構成要件。但是Roxin依舊強調法益的侵害性，義務的違反決定該行為的正犯性，而法益的侵害決定此種行為的可罰性。那么在被害人承諾的情形下，雖然法益是客觀存在的，但是該利益已經因為有效承諾的存在而使其法律保護性降低了，那么即便義務犯的違法性更加側重于義務的背反，但是在有效承諾的情況下，這種義務的違法的可罰性基礎已經不存在，也就是并不存在值得保護的利益。

而學者Jakobs在義務犯規范化改造的道路上走得更遠。“義務犯的正犯性責任相反產生自被制度所額外附加的積極義務，即要求規范接收者去和他人‘建設一個共同的世界’，使他人變得更好，而不只是彌補自己所造成的損失。”[17]警察毆打被害人致其重傷的情況下，除損害了被害人的健康，還侵犯了社會對警察職務的某種期待。但是這種規范所賦予其社會角色的期待幾乎在這種案件中不會被提起。在Jakobs的正犯體系中，規范化已經被推崇到了極致，法益的侵害已經不再重要，重要的只是義務的違反，也就是行為人對法規范期待的背離。在這種情況下，被害人承諾導致的法益的保護性降低已經不再重要，行為人的可罰性基礎不再是法益的侵害而是規范期待的背離，因而即便是在未成年女性存在有效承諾的情況下，行為人背離了自己的“社會角色”，依然可以對該行為人進行處罰。

（二）以被害人為視角的解釋路徑

在以被害人為視角的解釋路徑中，重點依舊在被害人承諾上。在目前所討論的范圍內，主體必然是已滿14周歲的未成年女性，承諾主體是適格的。承諾的期限以及承諾的范圍、方式也假定是符合被害人承諾要件的。唯一會因保護法益變化的承諾構成要件就是被害人承諾的內容。但行為人只能對自己的個人法益進行承諾，對于社會法益以及國家法益的承諾必然是無效的。那么問題的重點又回到了本罪所保護的法益究竟是什么。很明顯，“性自主決定權”“身心健康”等這些個人法益，行為人均可以承諾放棄，那么就會有一個暫時的結論，本罪保護的法益中至少個人法益并非處于優越地位，否則被害人的承諾就是有效的。那么似乎在本罪中所保護的法益必然涉及社會法益的內容。

但是“負有照護職責人員性侵罪的客體是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的不完全性自主決定能力和性的社會風尚”[18]的說法似乎也是欠妥的。因為，未成年女性所謂“不完全的性自主決定能力”應當是一致的，其對負有照護職責的人員來說具有“不完全的性自主決定能力”，她肯定對與之發生性關系的成年男性以及同齡男性來說具有“不完全的性自主決定能力”，因此這種說法并不只是針對負有照護職責的人員。同時值得關注的是，所謂不完全性自主決定能力，就像該客體之倡導者所認為的“即便是行為人滿14周歲，其和13周歲將要14周歲的未成年女性之間相差也不大”[18]。但是，“不滿16周歲的未成年女性”和“剛過完16周歲生日第二天的未成年女性”之間相差也不大，立法的保護總會因有一定機械性而導致遺憾，這種批評并無太大意義，因為成文制定法的立法模式就注定了沒有辦法提供一個純粹實質判斷未成年女性是否真正成熟的標準，就像已滿18周歲的人被法律認為是成年人一樣，而事實上往往也并非是真正成熟。其次，所謂“性的社會風尚”也是一個不明確的概念，上述對于刑法不應保護倫理的批判在此仍然可以適用。

那么，本罪所保護的社會法益究竟是什么？對于這一問題的回答，應當注意未成年女性與負有照護職責人之間的互動關系。本罪的基本立場是保護未成年女性。但是以何種形式保護未成年女性呢？事實上，在德國也有類似的立法，《德國刑法典》第一百七十四條就有關于“對被保護人的性濫用”的規制，但是在其規定中，也有與我國負有照護職責人員性侵罪不同之處，即存在“濫用教養、培訓、照料、職務或者勞動關系”以及“利用其地位”的表述，因而將其放在了《德國刑法典》第十三章“妨害性自主決定權的犯罪”中[19]。但是我國刑法并未像德國刑法那樣強調對信任關系的濫用而謀取性利益這一導向，而是更近了一步，只要是發生性關系就構成本罪。這是基于實際的考量，當負有照護職責人員利用自己的優勢地位實施性侵時，事后未成年女性的選擇有兩種，即勇敢向警察告發或隱忍。選擇前一種，往往就意味著自己可能要承受來自他人并不友善的評論甚至是帶有“受害者有罪論”的歧視性言論。如果因為證據不足而放過了實施性侵行為的人員，未成年女性還有可能遭受來自這部分人員的報復。根據“相關實證研究結論同樣表明，在我國的現實中大量的強奸犯罪無法通過司法審判最終定罪”[20]，在這種情況下，即便是未成年女性選擇了隱忍，也是無奈之舉。這樣就有可能導致證據因時間而湮滅，因性行為發生的隱秘而導致取證困難，從而產生較大的“犯罪黑數”，因而，強化對未成年女性的保護也無可厚非。負有照護職責的人員違背刑法所賦予的職責與未成年女性發生性行為，侵害的不再是未成年女性的某種具體的利益，而是社會對其二者之間關系無涉性行為的一種良性期待。因此，本罪應是以社會法益的形式對未成年女性進行保護。

四、社會法益說之提倡

通過比較可以發現，以被害人為方向的社會法益說更具有合理性。雖然Jakobs 提出的高度規范化的義務犯理論不失為一種解釋方法，其也能恰當地說明為什么在被害人承諾的情況下，行為人依然具有可罰性的問題，也即對規范之義務要求的背離，可是在其理論體系內，法益概念的強調是不足的。但是刑法的任務不就是保護法益嗎？按照Jakobs的觀點：“一名出租車司機，將一名乘客以完全普通的送客條件，從一個地方送往另一個地方，并不對該乘客在到達地點進行的行為負責，即使他不管出于什么原因知道了這個乘客的犯罪計劃。”[21]但是為什么社會身份就可以將其幫助行為正當化了呢？“像駕駛出租車這種合乎角色的舉止，并不是什么正當化的事由，同樣，自己受禁止的舉止的不法也不會因為第三人受禁止的舉止而取消。”[22]法益如果是忽視刑法背后所保護的利益，單純強調制度對個人的義務要求，那么義務要求背后的制度價值或許有朝一日也會被忽略。對制度來說什么是合適的義務與什么是不合適的義務也沒有一個恰當的評定標準，因而義務的創設必須結合法益的侵害，可罰性應在法益的受損而非僅僅是義務的違背。“一個社會體系不應根據社會自身的意愿來維系，而是應該根據生活在各自社會的人們的意愿來支持。”[23]因而Jakobs的義務犯理論所得出的結論雖然也能解決此問題，但是因其刑法任務上的見解與法益侵害理念的重大差異，使得此種路徑的合適性大大降低了。

將負有照護職責人員性侵罪的法益定位在社會法益具有合理性。隨之而來需要回答的問題就是，刑法分則體系將本罪安排在了“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中，按照同類法益的解釋習慣，似乎將其定義為社會法益并不合適。但是，“根據法益內容對犯罪進行分類之后，原則上就應當在各類犯罪的同類法益之內理解各具體犯罪的法益。只有立法上存在缺陷，需要補證解釋時，才不得已超出各類犯罪的同類法益理解某種具體犯罪的法益”[24]。事實上，此罪就是應當進行補正解釋的情形，上述的復合法益說與將法益定位于“不完全性自主決定能力和性的社會風尚”的觀點也突破了同類法益的解釋習慣。無論如何將本罪定位于個人法益的層面，行為人均可進行有效放棄。在我國的刑法分則中，此種情形并不罕見。例如，重婚罪所保護的法益被認為是“我國婚姻法所規定的一夫一妻制度”[25]。當對個罪進行解釋的時候，參考同類法益固然重要，但是如果強行把重婚罪的法益解釋為某種權利的話，那么權利為什么不能放棄呢？在行為人的配偶同意其重婚行為的時候，刑法難道要無動于衷嗎？很明顯，即便是行為人的配偶同意行為人的重婚行為，行為人依然侵犯了我國的一夫一妻制度。這就說明，同類法益的分類方式建構刑法分則體系固然具有合理的一面，但是也必然存在一些不協調的情況，當這些不協調的情況出現的時候，即便認定法益與同類法益并不相同，也不能生硬地向同類法益靠攏。既然如此，將負有照護職責人員性侵罪的法益認定為社會法益就并無問題。在解決了有關“刑法分則章節體系對法益內容的影響”這一問題后，隨之需要回答的問題就是：在照護關系中是否存在著某種利益以及這種利益是否需要刑法保護？

在回答這個問題之前需弄清楚的是，在本罪中，刑法究竟保護的是什么？本罪之設立必然是為了保護未成年女性的健康成長。那么為什么對于未成年女性這個群體更加強調這種追求？現實中，往往在負有照護職責的人利用自己的優勢地位以及利用未成年女性孤立無援之狀態而實施性侵的案件中，若缺乏足夠的證據，很難對犯罪人追究刑事責任。而事實上，社會上存在著一種共識，也就是一般人均厭惡這種對未成年女性造成重大身心傷害的侵犯，也均不愿感受或者見證這種傷害。既然如此，在社會形成“負有照護職責之人員不應利用自己的優勢地位強迫未成年女性與其發生性關系”的共識也就不足為奇。但需要注意的是，僅僅止于此還是不夠。未成年女性畢竟處于弱勢地位，未成年女性的某種利益往往需要這些負有照護職責的人員來維持，如未成年女性往往無經濟來源，失去了監護人的照護，未成年女性會遭受經濟上的困苦，所以未成年女性難以選擇輕易離開或者告發。負有照護職責的人員與未成年女性之間往往具有持續的、難以輕易切割的聯系，就導致未成年女性在受到侵害之后的一段時間內有可能會再次受到侵害。而本身往往以私密性為構成特征的性行為就使“當時發生了什么？”這一事實變得說不清道不明，造成這種傷害的認定是如此困難。人們需要一種信賴，一種對負有照護職責的人員不與未成年女性發生性關系的信賴，只有這種信賴的存在才能避免證明的困難與對未成年人的二次傷害。而人們對這種信賴的期待大量存在，如，未成年女性不希望自己處于此種關系時，被強迫發生性行為而無法自證當時受到此種侵害；未成年女性的家長期待教師和醫生之類的社會角色不會與自己未成年的女兒發生性關系（因為這種性關系往往伴隨著是否侵害性自主決定權的憂慮）；將未成年人的法益維護交予監護人、收養人等角色的國家，也不希望這些人與未成年女性發生性關系（基于與前者同樣的憂慮，而非是倫理的考慮）。正是如此，在未成年女性與負有照護職責人員的關系中，基于一種預防侵害與避免侵害之認定困難的考量，就有一種需要，也就是要求這種關系必須是無涉性行為的。當人們已經對某種需要的持續存在形成了一種共識或者秩序要求，這種需要應是一種利益。社會上的一般人確實需要二者之間的關系無涉性行為，這種需要表現為一種強烈的對“照護關系”的秩序性訴求能在立法層面表達的期待，因而在這些照護領域的秩序要求就是一種利益。這種利益并非來自倫理的需要，而是對未成年女性健康發展的合理保護。因此，“照護關系的秩序”就是一種利益。

這種照護關系的秩序需要刑法來保護嗎？在本罪未增設之前，就存在著大量的社會規范，以刑罰之外的懲罰對這種越軌行為進行懲戒，但是收效甚微。這種需要保護的秩序在刑法之外的規范體系中并未得到可靠的保護。對于刑法謙抑主義的理解，不能簡單地只看到當社會的非正式控制以及刑法之外的法律規范體系能提供合適的保護時，刑法就不介入這一側面，還應當看到另一側面，即當某種利益需要刑法保護的時候，刑法就必須有所作為。既然“照護關系的秩序”是一種利益，人們對這一種利益也有極強的保護期待，同時基于預防針對未成年女性性侵害的刑事政策考量，以及認定是否侵害未成年女性性自主決定權判斷困難的無奈現實，刑法就應當擔起社會治理的職責。因而，將“照護關系的秩序”納入刑法的保護范圍，將這種利益上升為法益也就是合適的。既然本罪所保護的是作為社會法益的“照護關系的秩序”，那么即便是在被害人有效承諾的情形下，其所承諾之事項只不過是其性自主決定權，“照護關系的秩序”則屬于不可放棄之社會利益。

五、結語

在未成年女性承諾有效的前提下，為何負有照顧職責的人員依舊構成本罪，不僅關涉未成年女性健康成長的保護，而且涉及“刑法是犯罪人的大憲章”這個宏大的命題。找到規則背后的法理根據，處罰違反規范的行為才有意義。在未成年女性同意發生性關系時，該負有照護職責的人員何以構成此罪的討論中，無論是復數法益說的觀點，還是以法律家長主義的看法，或者是用現象解釋現象的性同意年齡部分升高說以及社會相當性說均無法提供合理的解釋。將解釋視角放在行為人一方的義務犯理論雖然存在一定的合理性，但是其忽略法益的做法并不為時代所接受。考慮被害人承諾與法益的關系，應當認為本罪保護的法益系被害人無法承諾之社會法益。人們對照護關系中應當無涉性行為已經形成了一種社會共識，這種體現為秩序的需要構成一種利益，同時基于預防針對未成年女性被性侵害的刑事政策考量，以及認定是否侵害未成年女性性自主決定權判斷困難的無奈現實，“照護關系的秩序”需要刑法來保護，而未成年女性無法對此社會法益進行承諾，因而即便得到了未成年女性有關性自主決定權放棄的承諾，負有照護職責的人員與之發生性關系依然構成犯罪。