網絡游戲直播的侵權認定路徑探析

□ 文 沈朝陽

1 引言

利用網絡游戲直播畫面提供娛樂服務已經成為非常普遍的商業行為，但在2020年修訂的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）中并未對游戲直播畫面明確定性，但其第3條已經將作品類型由封閉性的作品類型法定修改為開放性的例示性規定，該條說明除了法律所明確規定的作品類型，只要“符合作品特征的其他智力成果”均屬于作品。不過，從司法實踐的角度來看，2020年《著作權法》并未對游戲直播畫面著作權的歸屬和屬性明確規定。在具體個案中，法院在適用相關規定時會遇到一系列棘手的問題：判斷游戲主播和直播平臺是否構成侵權，前提條件是確認游戲直播畫面是否屬于作品？如何確認游戲直播畫面的著作權歸屬？游戲主播和直播平臺是否可以主張合理使用免責？游戲開發者如果主張侵權責，應遵循何種規則以及侵權人如何承擔責任？

判斷游戲主播和直播平臺是否構成侵權，前提條件是確認游戲直播畫面是否屬于作品。

2 游戲運行畫面與直播畫面的屬性認定

2.1 網絡游戲直播畫面的組成探析

網絡游戲直播畫面是指玩家通過網絡直播平臺將自己運行游戲的過程呈現在熒幕上的畫面，其以游戲自身運行畫面為核心，以玩家操作畫面為關鍵吸引用戶觀看游戲直播，網絡游戲直播畫面是二者疊加后形成的，即網絡游戲直播畫面是由游戲自身運行畫面和玩家通過技術操作展現的特定畫面疊加組成。游戲本身運行畫面是由開發者通過預先程序設定，在進入游戲后有出現的文字、美術、音樂、電影等作品組成。玩家進入游戲后就會呈現游戲自身的運行畫面，這些畫面并不需要玩家技術性的操作，是由游戲開發者預先設定而顯示的畫面。游戲自身運行畫面是進行網絡直播的核心，為網絡游戲直播提供基本條件。

玩家操作畫面是指游戲主播通過技術操作觸發游戲開發者設定的程序，調用數據庫中存儲的音樂、動畫、圖片等使游戲畫面呈現出不同的效果。玩家的技術操作可以視為一種技術加工行為，該行為將游戲數據庫中存儲的各種組成畫面的要件調取出來經過開發者設定的組成規則按照玩家的操作呈現出特定的游戲的畫面，根據玩家技術操作組成的畫面是否具有獨創性可以將其單獨認定為作品。

2.2 游戲運行畫面的作品屬性

游戲運行所形成的畫面是由游戲運行后基于游戲程序所產生的連續畫面或者電腦托管運行所形成的連續畫面，本文稱之為游戲運行畫面。學者對游戲運行畫面屬于作品沒有爭議，但對其應歸類于何種作品存在分歧。有學者認為，游戲運行畫面屬于匯編作品，玩家享有著作權，該觀點體現了游戲畫面并非玩家完全獨立的創作，玩家是在已有的作品基礎上進行的改編創作。還有學者認為，網絡游戲與傳統電影在表現效果和創作過程上高度相似，可以將游戲整體畫面歸入視聽作品或者類電作品類別，著作權屬于游戲開發者。本文認為將游戲運行畫面視為類電作品或者視聽作品更為合理，具體理由如下：

首先，對于第一種觀點，游戲運行畫面是各種游戲元素的有機組合，由玩家根據自己的想法將不同元素組合成游戲畫面，學者認為該游戲運行畫面符合《著作權法》第14條有關匯編作品的規定，故應當以匯編作品對其進行保護。本文認為以該種方式認定游戲畫面屬性過于草率。由于匯編作品并不屬于《著作權法》第3條規定的作品類型，它存在于各類型作品之外，是一種各類作品、信息等要素的集合，其對《著作權法》規定的作品類別具有兜底的作用。游戲運行畫面雖然是各種文字、圖形、音樂等要素的有機組合，但是游戲要素的有機組合最終目的是以連續的動態圖像呈現，使玩家感知游戲畫面快速理解進行有序的技術操作，而并非單純地向玩家傳遞某一信息。因此，將游戲運行畫面視為《著作權法》上的匯編作品有失偏頗。

其次，不贊成第二種觀點的理由如下：一方面從作品的制作過程角度看，游戲運行畫面與視聽作品類似。游戲運行畫面的制作過程包括游戲策劃、設計、代碼編寫，使游戲作品程序化，游戲最終的呈現離不開項目策劃、畫面攝制、音效錄制。故游戲畫面的制作和視聽作品的創作高度相似。另一方面從作品的播放角度看，游戲運行畫面與視聽作品類似。游戲運行的畫面的是由一系列連續畫面構成，其通過熒幕播放能夠使玩家感受到游戲中角色的動作帶給玩家真實的視聽體驗，這種畫面的播放形式完全符合電影作品的播放形式。

2.3 玩家操作游戲畫面的屬性認定

玩家操作畫面是網絡游戲直播畫面的直接來源，也是游戲開發者、玩家、直播平臺主張權利的爭議焦點。理論界對玩家操作游戲畫面的權利歸屬各有看法，其中有學者支持玩家操作游戲畫面的著作權屬于游戲開發者，玩家操作游戲的過程只不過是在游戲開發者預先設定的程序范圍內實施，并未超出開發者預先設定的范圍，不具有獨創性不享有該權利。也有學者支持操作畫面的著作權屬于玩家，該觀點認為對于特定類型的網絡游戲，游戲開發者只是創造了一個平臺，玩家通過技術操作使用游戲中的各種“零件”創作出表達自己情感的個性畫面，因此這種操作畫面的著作權應歸玩家所有。還有一部分學者兼顧游戲開發者和玩家的權益，其認為玩家操作游戲畫面屬于演繹作品，玩家在取得游戲開發者同意后才能進行直播。此種觀點對游戲進行了類型劃分，對于一些具有高度自由發揮的游戲，玩家操作游戲呈現的畫面是一種具有獨創性的創作，玩家作為演繹著對該演藝作品享有著作權。具體分類如下：一是網絡游戲具有創作空間，但玩家無創作行為，由于玩家未能提供獨創性的貢獻，故不享有操作畫面的著作權；二是網絡游戲具有創作空間，玩家有創作演繹作品的行為，此時玩家使用游戲素材創作表達自己思想和愛好的作品，符合著作權法上的獨創性特點，那么游戲操作畫面應當被稱為演繹作品,玩家享有限制的著作權；三是網絡游戲具有創作空間，玩家有創作獨立作品的行為，該類作品由于玩家利用游戲素材進行個性化創作形成了獨立的作品，故著作權應當歸屬于玩家。

網絡游戲直播畫面是由直播平臺運營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機器終端顯示的視聽作品。

2.4 網絡游戲直播畫面的作品屬性與權利歸屬

網絡游戲直播畫面是由直播平臺運營商將主播操作游戲的畫面通過電子視頻流、音頻流在機器終端顯示的視聽作品。游戲操作畫面通過電子信息技術上傳到直播平臺服務器，同時玩家通過接入直播平臺的音頻連接設備，將直播時的解說音頻上傳到服務器中。主播不僅可以將游戲操作畫面和解說音頻上傳到直播平臺上，還可以通過接入攝像頭將自己直播時的人物形象傳輸到直播平臺上，網絡游戲直播畫面由玩家的游戲操作畫面和主播的音頻或視頻信息組成，因此網絡游戲直播畫面理論上屬于《著作權法》上的演繹作品。

根據主播與直播平臺法律關系的不同，可以分為服務模式、合作分成模式、簽約模式三種類型。平臺服務模式是指玩家個人的游戲直播，在該模式下直播平臺僅為游戲主播提供平臺，并不會提供其他支持，該模式下其游戲直播畫面的著作權屬于主播。在合作分成模式下，游戲主播與直播平臺之間存在合作協議，協議約定直播平臺為主播提供資金、推廣等其他方面的支持，主播游戲直播收益按照約定雙方分成，該約定與《著作權法》中規定的委托作品相類似，在協議對游戲直播畫面未約定著作權歸屬時由主播享有該權利。簽約模式下的游戲直播畫面著作權的歸屬可以按照職務作品確定權利歸屬，此時主播與直播平臺之間存在勞動關系，游戲主播作為直播平臺的工作人員進行直播屬于履行職務行為，根據《著作權法》關于職務作品的規定，可以認定游戲直播畫面的著作權屬于直播平臺。

3 合理使用的適用限制

當前理論界對于網絡游戲直播是否屬于合理使用觀點不一，主要問題在于對構成合理使用的認定標準上難以達成統一意見。不同的評判標準得出不同的結論。理論界對網絡游戲直播合理使用認定標準主要有以下三種：

一是美國法律所規定的四要素認定標準。有學者認為我國應當依據四要素標準確定網絡游戲直播是否構成合理使用，但也有學者對此提出反對意見，認為網絡游戲直播畫面不符合四要素的構成要件難以成立合理使用。原因在于網絡游戲直播行為大多通過吸引觀眾打賞來獲取收益，屬于商業盈利目的；其次，游戲直播行為將會損害原作品的潛在的市場利益，給原著作權人帶來利益損失。故網絡游戲直播行為不符合四要素標準，因此不能構成合理使用。

二是根據《伯爾尼公約》第9條中確立的“三步檢測法”，即未經他人許可，使用他人已發表的作品，并不會影響該作品的正常使用，也不會損害著作權人的合法權益。有學者認為我國《著作權實施條例》第21條規定了合理使用的寬泛式標準，其與《尼泊爾公約》所規定的合理使用內容相一致。鑒于此，有學者主張根據三步檢測法的規定可以認定網絡游戲直播行為并未損害著作權人合法利益，故可以成立合理使用。但在未經著作權人許可的情形下而使用其作品，顯然存在損害著作權人對該作品在潛在市場的利益，不符合“三步檢測法”中“不會損害著作權人合法權益”的規定，因此以三步檢測法為標準認定網絡游戲直播行為不能成立合理使用。

三是我國《著作權法》第22條以列舉的方式規定了12種合理使用的法定情形。根據第22條的規定能夠成為網絡游戲直播合理使用的事由主要有以下兩種情形：一是為個人學習研究或欣賞，二是為說明評論而適當引用他人作品。首先，網絡游戲直播行為不構成個人使用，因為該直播行為不具有個人使用的目的。此外個人使用行為不具有盈利的目的，而網絡游戲直播行為的出發點就是為了獲取商業利益，因此并不能構成合理使用。其次，網絡游戲直播行為也不屬于“適當引用”，引用行為的目的是為了說明某一問題，并不是單純將游戲美麗的畫面展現給觀眾。由于適當引用的構成要件的要求，網絡游戲直播行為并不符合該條件，故不構成“適當引用”的合理使用。

4網絡游戲直播侵權認定的路徑探析

4.1 網絡游戲直播侵權判定規則

網絡游戲直播畫面由游戲運行畫面和玩家操作畫面組成，根據玩家對游戲操作畫面是否存在獨創性的貢獻又分為以下三種類型：玩家沒有獨創性的貢獻不享有游戲直播畫面的著作權、玩家由部分獨創性的貢獻游戲直播畫面屬于演繹作品、游戲直播畫面完全由玩家獨創，游戲開發者不享有著作權。對于第一種情形，玩家對游戲直播畫面并未做出獨創性的貢獻不享有直播畫面的著作權，并且游戲主播或直播平臺不能以合理使用為由主張免責，故在此情形下游戲直播畫面構成侵權，游戲主播或游戲直播平臺應當承擔侵權責任。

其次，對于那些做出一定貢獻而構成演繹作品的直播畫面，玩家對該游戲直播畫面享有著作權，但應當遵循《著作權法》關于演繹作品“雙重權利，雙重許可”的規定，若在獲得原著作權人同意后進行游戲直播行為則不構成侵權行為，若未經原著作權人同意而進行游戲直播則必然構成侵權。最后，當游戲直播畫面完全由玩家根據自己的愛好或感情等做出的獨創性作品，游戲開發者設置的程序只是提供工具上的幫助時，玩家享有對游戲直播畫面完整的著作權。在未經游戲開發者同意的情況下依然有權進行游戲直播，故此種類型的游戲直播不構成侵權無需承擔侵權責任。

根據主播與直播平臺之間的不同法律關系，可將其關系分為服務模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。

4.2 侵權責任分擔方式

根據上文論述可知，當游戲開發者主張玩家或游戲直播平臺承擔侵權責任時，人民法院應當根據玩家與直播平臺之間的法律關系來判斷侵權責任的分擔方式。根據主播與直播平臺之間的不同法律關系，可將其關系分為服務模式、合作分成模式和簽約模式三種類型。在不同類型的法律關系下承擔侵權責任的主體以及承擔相應賠償份額都有所不同。若玩家與直播平臺之間屬于服務模式的法律關系，游戲玩家只是借用直播平臺提供的幫助進行直播，直播平臺并未提供其他的幫助，玩家的游戲直播完全屬于個人行為，因此由主播承擔全部侵權責任。其次，合作分成模式是指玩家與網絡直播平臺通過協議的方式進行合作，按照協議約定的比例進行利益分配。若此時的網絡游戲直播行為構成著作權侵權，玩家與直播平臺雙方屬于有意思聯絡的共同侵權，雙方對該侵權行為承擔連帶責任。協議雙方當事人不得以內部約定的內容來對抗游戲開發者。最后，簽約模式下玩家與直播平臺之間存在勞動合同關系，玩家的游戲直播行為屬于履行職務的行為，根據《民法典》1191條的規定，對網絡游戲直播造成的損害后果由直播平臺承擔賠償責任，玩家作為直播平臺的工作人員不需要承擔侵權責任。

5 結束語

當前網絡游戲直播產業崛起，游戲開發者注意到游戲直播市場這塊“大蛋糕”，并加入游戲直播市場行列與玩家和直播平臺進行博弈，在這場博弈中誰享有游戲直播畫面的著作權，誰就能獲得該產業帶來的巨大收益。因此，網絡游戲直播畫面的著作權成為各主體之間爭奪的主戰場。本文通過分析游戲運行畫面、玩家的游戲操作畫面、網絡游戲直播話畫面的屬性、權利歸屬以及三者之間的關系，對網絡直播行為是否構成合理使用進行論述，明確網絡游戲直播的侵權類型、認定規則、責任承擔，使人民法院在以游戲開發者請求權的基礎上，為網絡游戲直播畫面侵權責任進行準確的裁判提供思路。■