已擔責擔保人權利研究
——以《擔保制度解釋》第18條為中心

■朱雅倩

（青島科技大學法學院，山東 青島 266061）

一、問題的提出

擔保制度橫跨物權和債權，是經濟領域中新象頻出、爭論不斷的交易制度。該部分規則的立法質量如何，不僅會影響到參與了擔保交易的有關當事人利益，往更深層次講還有可能會牽涉到社會整體經濟秩序的安全與穩定。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布以后，為配合其生效適用，最高人民法院歷經數月修改制定了一批與《民法典》相適應的司法解釋與其他配套性文件，其中《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民法典＞有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）最具實質意義。《擔保制度解釋》與上一部擔保法解釋間隔時長已長達20余年，其變化之大可想而知，該解釋既有理論上的前瞻性，同時對審判實踐中的呼聲也做出了必要回應。限于文章篇幅，本文僅對由《擔保制度解釋》第18條輻射出的重點問題予以探討。首先，《擔保制度解釋》第18條第1款①規定的已擔責擔保人對債務人享有的追償的權利，各界對該款的理解基本無爭議。即擔保人作為債務人以外的第三人，為債權人債權提供了必要擔保，在債務人不履行債務或者發生其他承擔擔保責任的情形時，應向債權人履行擔保責任，履行擔保責任的擔保人同時也就獲得了向債務人追償的權利。簡而言之，擔保人追償權產生于先前的清償行為。然而，對于第2款②規定的“已擔責擔保人可對債務人本人提供的擔保物行使擔保物權”該作何解釋，尚且存在疑問，有待于探討。

就《擔保制度解釋》第18條第2款的文字表意而言，該款將《民法典》第700條中“享有債權人對債務人的權利”限縮解釋為“主張行使債權人對債務人享有的擔保物權”，未將《民法典》第700條關于已擔責擔保人可取代債權人地位而成為新的債權人的立法思想延續下來。故第18條第2款可能存在的問題包括：是否承認擔保人的代位權？假設不承認擔保人代位權，那么這里規定的已擔責擔保人對債務人享有擔保物權的法理基礎何在？另外，該款規定要優先就債務人本人提供的擔保物實現擔保物權，但是如若對債務人本人提供的擔保物實現擔保物權確有障礙，即受償方式產生形式沖突時該如何解決？能否要求擔保人先對債務人以外的其他第三人的擔保物行使擔保物權？另外，就體系解釋之維度思考，《擔保制度解釋》第18條的規定與《民法典》部分規則存有偏差，例如結合《民法典》第392條規定的當債務人本人也提供了擔保物時，債權人應先優先對債務人本人提供的擔保物行使擔保物權，與《擔保制度解釋》第18條第2款規定的承擔了擔保責任的擔保人也可就債務人本人提供的擔保物實現擔保物權相比較，這兩條是否存在實質上的沖突？若債權人在行使權利的過程中放棄了債務人本人提供的擔保，那么是否意味著后來的已擔責擔保人同樣也放棄這一權利等等一系列問題，都是我們應關注的重點問題。

《擔保制度解釋》相較于以往的擔保法律制度而言，不僅有大量的創設性規則，還體現了以問題導向為主的對疑難問題的解釋。例如在《民法典》的基礎上，進一步落實和發展了功能主義擔保制度，將所有具有擔保功能的交易一體視為擔保[1]；對審判實踐中飽受爭議的關于兩個以上的共同擔保人之間能否相互追償的問題區分了不同情形以適用不同規則。但毋庸置疑，該解釋雖然總體上已趨于成熟，但仍存在體系不協調、結構性矛盾突出等缺陷，容易引發實質與形式上的沖突，導致其在理解與適用上有所不便，更加復雜。故其在具體規定上還有進一步解釋完善的空間。上述有關擔保人追償問題的解決對擔保人之間的利益平衡、擔保人與債務人之間的權責分擔，起到了舉足輕重的作用。故本文擬就上文提出的幾大問題，深入思考，結合新規則、新背景予以合理解釋，對其中存在的漏洞與不足提出填補建議，為擔保制度的未來發展提供完善合理的理論依據。

二、已擔責擔保人的權利：追償權與代位權

（一）追償權與代位權的發展起源

擔保人履行擔保義務后，可以主張用以彌補自身損失的權利有二：一為追償權。追償權的權利基礎在于擔保人與債務人之間存在某種法律關系，例如債務人委托擔保人為其提供擔保而產生的委托關系，擔保人雖無約定或法定的義務卻為債務人清償而產生的無因管理關系等等。二為代位權。代位權是已擔責擔保人取代了原債權人地位而享有的對債務人及其他擔保人的權利，例如經常論及的擔保物權，除此以外，還包括對債務人享有的損害賠償請求權、原債權人享有的債權人撤銷權等等。追償權由古羅馬時期的“追索權”演變而來。早期的古羅馬法律制度認為這種追索關系并無連帶之債的效力，故擔保人對債務人不享有追索的權利。然而隨著法律制度的不斷發展演變，人們發現不允許已擔責擔保人就自己所受損失向債務人追償，實則不符合羅馬法中的公平正義精神。對此，考慮到擔保人與債務人之間的社會-經濟依賴關系，古羅馬的法學家便提出以二者之間的內部關系為基礎，從而首次明確了追償權，規定了如果債務人在擔保人為其償還債務后的六個月內未還款，擔保人可向債務人提起“拘禁之訴”，為擔保人履行擔保責任后享有追償權確定了法定依據[2-3]。此即創設追償權的緣由所在。后來在《法學階梯》一書中，逐步確立起擔保人追償要以其與主債務人之間的委托關系為基礎，且追償權的實現必須依賴于訴訟方式。如果不存在委托關系，則可以向主債務人提起“無因管理之訴”。此后，追償權被日益廣泛適用。

與擔保人追償權密切相關的則是擔保人的代位權。羅馬法時代的“訴權轉讓照顧”是現代“代位權”的雛形，指債權人從擔保人處獲得清償后，必須將其針對主債務人和其他擔保人的訴權轉讓給該擔保人，既包括轉讓其主債權，也包括轉讓附屬于該債權上的從權利。通過這樣一種“擬制的債權轉讓”，擔保人得以代位行使針對債務人和其他擔保人的權利[2]。關于代位權制度的產生原因，學界有兩種代表觀點，一種觀點認為代位權存在之目的在于強化擔保人或者連帶債務人的追償權，因此追償權是代位權存在的前提與基礎。另一種觀點則認為代位權制度與追索權制度相斥，只有在連帶債務人或者擔保人不享有追償權時，才可行使代位權，反之亦然。論及代位權的法理基礎，目前學界多數觀點認為代位權形成于擔保人的擔保責任范圍內發生的法定債權轉移（亦稱“債的法定承受”），不僅僅包括主債權的轉移，還包括依附于主債權之上的從權利的轉移。

（二）追償權與代位權的區分及比較法考察

追償權與代位權二者雖功能相似，都是為了維護已擔責擔保人利益而創設的權利，但二者背后的法律理念并不相同，具體有以下體現。首先，二者來源不同。追償權主要來源于擔保人與債務人之間的法律關系，包括委托合同關系、無因管理關系以及贈與關系等[4]。而代位權的請求權基礎在于“第三人代為清償”，擔保人屬于與債務人有利害關系的第三人，其替代原債務人向債權人從事消滅債務的行為（一般是代為履行債務），屬于債務人之外的第三人代為清償。故而可以看出，已擔責擔保人取得追償權無需依賴于債權人，而取得代位權則需依附于債權人的債權，需聯動擔保人和債權人之間的法律關系。其次，二者法律性質不同。擔保人追償權是擔保人承擔擔保責任后享有的新的權利，故行使追償權權能時，它的訴訟時效應當重新起算，從追償權可以行使之日起計算；而代位權來源于原債權人對債務人享有的債權，故代位權的訴訟時效應緊接著原債權的訴訟時效計算，無需重新起算，且債務人還可援引對原債權人的抗辯權來對抗擔保人。最后，二者追償范圍不同。追償權是依擔保行為而產生的權利，已擔責擔保人可通過行使追償權在擔保范圍內向債務人全額追償。而代位權的代位屬性決定了擔保人除了可以向債務人追償以外，還可以法定承受債權人為擔保債權享有的對其他擔保人的擔保物權。需要注意的是，追償權的追償范圍是擔保人承擔的全部債務，代位權只能就超出自己擔保責任的份額加以追償[5]。

從比較法上看，多數國家和地區都對擔保人代位權作出了明文規定。例如，《德國民法典》對擔保人代位權的規定已較為系統詳實，該法典第774條規定了保證人的代位權，即以保證人使債權人受清償為限，債權人將對債務人的有關債權轉移給保證人。就物上保證人的代位權而言，《德國民法典》分別在第1143條和第1225條作了“準用性規定”，即非債務人向債權人清償債務的，皆可適用第774條關于保證人的規定。《意大利民法典》也直接明確規定了保證人享有代位權，該法典第1949條規定了保證人履行保證債務后，可依法取代債權人地位，享有債權人對債務人的權利，另外，就該債務上若還存在其他擔保人提供的擔保，則履行了保證債務的保證人得以代位行使債權人對其他擔保人的權利。同時，第1955條進一步規定，若因為債權人的不當行為導致保證人可能不享有代位權時，保證人不再承擔保證責任。我國臺灣地區民法也有關于擔保人代位權的立法表述，主要體現在第749條和第879條的條文之中。此外還有《法國民法典》第2306條、《瑞士債務法》第507條等，對擔保人代位權都有相關表述。根據域外國家的通行做法，明確規定擔保人代位權既可以破解學說爭議，還有利于法官判案便利，解決司法與學說的紛爭。

（三）我國的立法變遷與觀點分歧

首先，我國立法關于已擔責擔保人可向債務人追償一直有明確的法律規定。在《民法典》頒布之前，《擔保法》第31條、第57條、第72條，《物權法》第176條分別規定了保證人、抵押權人、質押權人及混合共同擔保人對債務人的追償權。《民法典》頒布之后，就擔保人追償問題主要是依據第392條③的條文規定。由此可以看出，我國立法對擔保人享有追償權的態度一直比較明朗，對此不再展開分析。

然而法律上對于擔保人是否享有代位權一直未明確表態，學界普遍認為，在《民法典》頒布之前，立法上并未承認擔保人享有代位權。而最新的立法規定，即《民法典》第700條后半句規定的“承擔了保證責任的保證人可享有債權人對債務人的權利”，這樣的表述令人浮想聯翩，這是否象征著立法者初步肯定了保證人的代位權？受此影響，針對保證人是否享有代位權，產生了不同理解。有學者認為該追償權是請求權，保證人取得追償權就成為了債務人新的債權人[6]。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《中國人民共和國民法典合同編理解與適用》[2]指出：保證人承擔保證責任后，被清償的債權本應消滅，但法律擬制債權繼續存在，保證人取得“法定代位權”[7]。經研究，多數學者對《民法典》第700條的解讀意見都包括保證人取得“法定代位權”的觀點，認為該條蘊含著“雙重追償權”[8]。不過，通過對《擔保制度解釋》第18條第2款規定的分析來看，已擔責擔保人是否享有法定的代位權，不可簡單作出判斷。

就追償權與代位權有無存在之必要性而言，筆者認為，一方面，要首先肯定追償權的存在及其存在價值，并規范追償權的行使方式。即，第一，擔保人已經向債權人無過錯地履行了全部或部分擔保責任，擔保人受到了損失。第二，債務人的債務被部分或全部免除是因為擔保人對債權人的履行行為。第三，擔保人未曾表示放棄其享有的追償權。追償權既可以行使也可以放棄，故只要擔保人未明確表示放棄追償權，就當然性地享有該權利。第四，擔保人向債務人追償的范圍只能限于擔保人所履行的擔保責任范圍之內，且擔保人追償權尚未超過訴訟時效；另一方面，根據最新的立法精神，同時借鑒域外的通行做法，應當大膽地在確認追償權的基礎上再承認代位權。追償權與代位權相輔相成，追償權是代位權的前提基礎，代位權是實現追償權的有力支撐。

三、《擔保制度解釋》第18條的立意解讀及與其他規則的銜接

（一）解讀：《擔保制度解釋》第18條是否承認擔保人代位權

首先，《擔保制度解釋》第18條第1款一般性地確立了已擔責擔保人享有的對債務人追償的法定權利，同時該款還明確了因擔保合同無效而承擔賠償責任的擔保人也可向債務人追償。毋庸置疑，從公平與責任自負原則出發，擔保人以自己的財產對債權人清償從而使債務人免責，當然有權請求因此而受益的債務人償還。

其次，對第18條第2款的理解，目前主要有兩種解釋方案：一種解釋方案認為，該款并未確認擔保人是否享有代位權，其規定的“主張行使債權人對債務人享有的擔保物權”僅僅是為了讓已擔責擔保人在向債務人追償的同時能夠一并獲得對債務人的擔保物權，且僅限于債務人本人提供的擔保物，可以將其理解為是追償范圍的擴張，而與擔保人是否享有代位權無直接關聯。另一種解釋方案則認為，根據該款規定，擔保人是否享有“代位求償權”受到一定限制，需分情形討論，具體而言：（1）若債務人本人以自己的財產為債權實現提供了擔保，這時候已擔責擔保人既可基于追償權向債務人追償，也可基于代位權就債務人本人提供的擔保物行使擔保物權。（2）若債務人本人未提供，而債務人以外的第三人為債權人債權提供了擔保，此時已擔責擔保人對其他第三人提供的擔保物沒有代位求償的權利，若欲請求其他擔保人分擔相應的擔保責任份額，只能基于《擔保制度解釋》第13條的規定判斷是否符合請求其他第三人分擔擔保責任的條件。簡言之，已擔責擔保人是否享有代位求償權主要取決于債務人本人是否提供了物保，若債務人自己原就提供了物保，那么已擔責擔保人當然可以就債務人提供的該物行使擔保物權，當然地行使代位權。反之，若債務人本人未提供物保，那么已擔責擔保人對任何人都不享有代位權。

兩種解釋方案都在條文用語的可能范圍內，筆者認為，基于體系解釋視角以及考慮到效率價值，采用第二種解釋方案更加合理，原因在于：第一，從法理角度來看，若依第一種解讀將其理解為無代位權，那么《擔保制度解釋》第18條第2款在法理上解釋不通，無法解釋“債權人對債務人享有的擔保物權”基于何種請求權基礎。故可援用第二種解釋方案將其理解為“有限制的代位權”，采用溫和的方式縮小代位權的適用范圍，既不致將代位權一概否定，又能對該規則的法律根基及價值所向作出合理解釋。第二，符合法律邏輯。《民法典》第519條是關于連帶債務人之間相互追償的法律規定，該條第2款④中用了“并”字連接追償權與法定代位權，為連帶債務人創設了雙重求償手段。該款[9]與第700條“享有債權人對債務人的權利”的區別在于，在表述上未強調“對債務人”，即《民法典》第519條規定的是“完整的代位權”，將追償權與代位權一體規定，第700條規定的是“有限制的代位權”，代位權的適用范圍與第519條相比予以限縮，而《擔保制度解釋》第18條在限縮的基礎上又進一步縮小代位范圍，將擔保人代位權的適用范圍規制在僅限于債務人本人提供擔保物的情形中。這樣規定符合法律條文層層遞進的法律邏輯，是考量擔保人代位權能否明文規定的前期探索，且待觀察司法適用之實效，再決定在未來的法律制定或解釋過程中是否有必要加以明確規制。

再次，本款規定已擔責擔保人要先以債務人本人提供的擔保物實現擔保物權，但若對債務人本人提供的擔保物主張擔保物權存在形式上的障礙，即受償方式產生形式沖突時該如何解決？對于這一問題，筆者認為，基于《擔保制度解釋》第18條第2款的解釋精神，同一債權存在債務人本人提供擔保的，從經濟效率原則出發，應當先就債務人本人提供的擔保物行使擔保物權，這是前置程序。若在追償時確實存在形式障礙，屬于向債務人不能追償部分的，可依據該解釋第13條的規定請求其他擔保人分擔；不屬于向債務人不能追償部分的，應充分行使自己的擔保物權，及時、高效地行使權利，不得以暫時向債務人不能追償為由，突破第13條條文的法律規制。

最后，有觀點認為《擔保制度解釋》第14條是對擔保人代位權否定的直接法律依據，筆者以為不然。筆者認為《擔保制度解釋》第14條⑤旨在規制擔保人與債權人之間的“債權受讓式”投機行為。一般情況下，依據《民法典》第547條第1款有關受讓人可取得與受讓債權有關的從權利的規定可知，當債權人債權轉讓時，從屬于原債權上的擔保等從權利也一并轉移于受讓人，因此受讓人當然可以主張擔保物權。那么《擔保制度解釋》第14條在此基礎上又設定了一個背景，即若債權受讓人同時也是債務人的擔保人，則將擔保人受讓債權產生的法律效果轉化為擔保人承擔擔保責任的法律效果，導致擔保人受讓債權與擔保人清償債務實質上無差異。將擔保人之一受讓債權的行為視為擔保人承擔擔保責任，在邏輯上使被擔保的主債權消滅而非發生債權移轉，從而使附著于該債權的其他擔保權均消滅，受讓債權的擔保人與其他擔保人的關系即被轉化為共同擔保人之間的關系，而非擔保人代位債權人地位所產生的的法律關系。實則，若無《擔保制度解釋》第14條這一限制性規定，那么擔保人成為債權人以后，事實上產生的是擔保人未履行擔保義務的法律效果，這是極不公平的，因此應當對這種“債權受讓式”投機行為予以限制，這就是《擔保制度解釋》第14條所設立的原因，而非為了否定代位權所設。

（二）《擔保制度解釋》第18條與《民法典》部分規則的沖突解決

在梳理法律規則的過程中會發現，《擔保制度解釋》第18條與《民法典》部分規則有所偏差。第一，根據《民法典》第392條的規定可知，債務人以自己的財產設定擔保的，債權人原則上要先就債務人本人提供的擔保物來實現債權。且該條用了“應當”二字，表明對債權人來說，其也有義務先實現債務人自己提供的擔保，該義務性質上屬于不真正義務[10]。后《擔保制度解釋》第18條第2款又規定了承擔了擔保責任的擔保人也可就債務人本人提供的擔保物實現擔保物權。那么這兩個條文是否存在實質上的沖突？一般情況下，債權人只有在對債務人主張過債權及從權利后對債務人追償不得才會向擔保人追償，向擔保人追償即表明了債權人在債務人處無法實現債權目的，此時《擔保制度解釋》第18條第2款賦予其他擔保人享有對債務人本人提供的擔保物的擔保物權意義何在？《擔保制度解釋》在制定過程中是否考慮到了這一點不得而知。故，針對這一實質性矛盾，只能先依據順位利益,由債權人在先行使對債務人的擔保物權,待觀察《民法典》及其司法解釋在適用過程中有關規定的實施效果如何，此類問題是否會對司法實踐產生影響后再作決斷。

第二，根據《民法典》第409條第2款⑥規定可知，擔保人在喪失優先受償權益的范圍內有權選擇是否繼續承擔擔保責任，但是在未喪失優先受償權益的范圍內必須承擔擔保責任。那么，試問，擔保人在承擔擔保責任后，能否就債權人先前放棄的對債務人本人提供的擔保物再依據《擔保制度解釋》第18條第2款的規定對債務人主張擔保物權？即債權人放棄債務人本人提供的擔保是否也意味著其他擔保人也放棄？這里就需要討論擔保人承擔擔保責任后能否代替債權人地位的問題，若能繼受原債權人地位成為新的債權人，則原債權人所做出的法律行為都應對其發生法律效力，原債權人放棄擔保也就意味著新債權人不能再享有此項權利；若不能繼受原債權人地位成為新的債權人，則原債權人的法律行為與其無關。根據前文對《擔保制度解釋》第18條第2款解讀可知，目前司法解釋承認了“受到限制的代位權”。因此，筆者認為，在“受到限制的代位權”背景下，已擔責擔保人不享有原債權人的所有權利，當然也就不是完全意義上的債權人，故出于對已擔責擔保人權利保護的法政策傾向，原債權人放棄債務人本人提供物保的行為不影響后來的已擔責擔保人依據司法解釋對債務人本人提供的物保主張擔保物權，但如若擔保人的追償權與代位權因債權人的放棄行為喪失或者貶損，則原債權人應當承擔相應的損害賠償責任[3]。

四、結語

在人們普遍的法意識里，制定法律是為了在社會中起到定分止爭的作用，然而在少數情況下，模糊的法律邊界竟成了爭端的制造者。通過對《民法典》擔保部分的法律規則與《擔保制度解釋》的整體理解與把握，不難看出現行法傾向于已擔責擔保人享有代位權這一價值取向。《擔保制度解釋》第18條雖模糊了《民法典》對代位權規則的立法原意，但不可否認，“受到限制的代位權”的法律地位不容小覷，追償權與代位權都應是已承擔了擔保責任的擔保人應當享有的法定權利。故本文結合最新的立法及司法解釋精神，立足于既有規則并聯系相關規則的變動目的，梳理變動后的規則的法律邏輯，力求實現代位權規則變動與其他實體規則與程序規則的有序銜接，以期實現擔保法律關系中各方當事人的利益平衡。當然，鑒于其復雜性及理論上尚有分歧，更加細致的內容還有待學界的探討、法律的完善以及判例的豐富。

注釋：

①《擔保制度解釋》第18條第1款：承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內向債務人追償的，人民法院應予支持。

②《擔保制度解釋》第18條第2款：同一債權既有債務人自己提供的物的擔保，又有第三人提供的擔保，承擔了擔保責任或者賠償責任的第三人，主張行使債權人對債務人享有的擔保物權的，人民法院應予支持。

③《民法典》第392條末句：提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

④《民法典》第519條第2款：實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利。

⑤《擔保制度解釋》第14條：同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人受讓債權的，人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，依照本解釋第十三條的規定處理。

⑥《民法典》第409條第2款：債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權，抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。