私法屬性下公司設立無效宣告制度的理論研究

■帥 令

（華東理工大學法學院，上海 200237）

一、問題的提出

我國《公司法》第5條以原則性條款的方式規定了公司作為商主體在從事經營活動中所應當遵循的行為規范，也即公司在不違反法律、行政法規的前提下，遵循誠實信用原則和商事交易慣例開展合法、正當的經營活動。正所謂“頂層設計離不開底層邏輯的構建”，《公司法》第5條作為法律制度中的“頂層設計”，其落地實施往往離不開對應的配套設計和完善的法律責任。縱觀我國《公司法》，其對應的法律條文規定在第213條和第215條，也即“利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的”要求其接受吊銷營業執照的行政處罰，以及構成犯罪的，要求其承擔相應的刑事責任。

不難發現，上述條款對公司從事違法經營活動、損害社會公共利益的行為在公法層面予以了規制。換言之，通過公權力以行政責任和刑事責任干預了公司在經營過程中的不法行為，但是卻忽略了《公司法》作為私法屬性下，民事責任的承擔與相關權利人的救濟。雖然《公司法》第213條規定公司在被吊銷營業執照后執行清算程序，但是公司的清算程序往往遵循的是以公司現有財產為限的有限清償責任，對于在公司違法活動經營中遭受到損害的受害人與其他社會公眾而言，該私法救濟是有限的，即使在“民事賠償優先”的原則背景下，其民事救濟仍存在不足。最為典型的例子即是2008年三鹿集團在奶粉中違規摻入三聚氰胺一事，雖然三鹿集團公司后來由于經營難以為繼進入破產清算，其原法定代表人田文華承擔了相應的刑事責任，但是對于該案受到損害的社會公眾來說并沒有獲得足額的民事賠償，在破產程序中公司以其財產為限的有限責任下，實際的違法經營者或負責人承擔極少的民事責任。

雖然在現行《公司法》的架構中有與之相類似的條款，例如《公司法》第20條的公司法人人格否認制度，但是其針對的情形是公司股東濫用法人的獨立地位進而損害債權人的利益，但是與違法經營進而危害國家安全、損害公共利益的情形兩者并非等同，因此在實踐中并不能有效適用；再如《公司法》第182條規定的司法解散制度，其立法宗旨也旨在保護因公司發生經營困境或是決議難以形成的僵局下中小股東的利益，其受益對象存在偏差。此外，《公司法》第198條雖提及了公司登記機關可以作出撤銷公司登記或吊銷營業執照的處罰，但其基于的前提是公司在登記過程中采取了欺詐手段，其規制的是公司登記時的不法手段而非在公司經營過程中的違法經營行為，故難以有效地將《公司法》第5條的理念予以細化落實。

公司設立無效宣告制度在理論層面上回應了上述立法缺陷，換言之，若公司在經營過程中出現了違反《公司法》第5條的情形，也即違反了法律行政法規的強制性規定或是危害國家社會安全、損害了社會公共利益等違法情形，國家公訴機關、社會公益組織或是利害關系人可以請求人民法院宣告公司設立無效，而一旦法院認定公司設立無效后，其產生的法律后果即使公司設立登記自始無效，而所謂的“公司”中的主要負責人、實際控制人應當對相關的債權債務或是損害賠償糾紛承擔無限連帶責任。該制度設計一方面落實了《公司法》第5條這一原則性條款的價值取向，有助于引導公司在經營過程中的良性健康發展，維護了國家正常的市場經濟秩序，保護了社會公共利益，對于違法經營等行為起到威懾作用；另一方面也符合《公司法》的私法屬性，通過司法訴訟路徑從而保護了社會公眾、相關利害關系人的合法權益，獲得應有的民事賠償。

二、公司設立無效宣告制度的必要性

在我國《公司法》的修訂歷程中，對于是否需要引入公司設立無效宣告制度曾展開過探討，以王保樹教授為代表的學派曾在2005年《公司法》修訂中建議引入公司設立無效制度，在《修改草案建議稿》的第11條中規定，在公司設立存在違反禁止性法律規定、違反社會公共利益、章程缺少本法規定必須記載的事項或該類事項記載違法等情形時，股東、董事和監事可以在公司成立之日起兩年內向公司住所地人民法院提起公司設立無效之訴。

但需要指出的是，該建議規定對于上述問題并沒有提供有效的解決路徑，首先該條建議規制的仍是設立中的公司，而非實際經營中出現的違法行為，其次提起無效之訴所保護的對象是公司內部人員，也即公司的股東及董事、監事和高級管理人員。因此，即使該建議規定在當時被采納，也無法發揮其應有的價值，與《公司法》第5條的宣示性條款相呼應。

與此同時，我國目前之所以沒有引入公司設立無效宣告制度，就筆者看來，主要原因在于：一是有學者認為現有的公司法在立法層面上已經相對完善，無論是股東的瑕疵出資、抽逃出資行為，或是《公司法》第94條規定的公司未成立時發起人承擔連帶責任，亦或是股東濫用公司法人獨立地位后需要承擔的不利后果，如果再引入公司設立無效宣告制度則有重疊保護之嫌；二是引入設立無效宣告制度往往會導致司法實踐中對于該條款的濫用，也即輕易否認公司的獨立法人人格，這在一定程度上不利于商事交易的效率原則。筆者針對上述觀點展開探討與分析。

（一）與現有制度構成重疊保護的批判

我國《公司法》雖然沒有引入公司設立無效宣告制度，但對于公司設立無效的理論層面討論卻不絕于耳，尤其對于公司設立無效的情形上許多學者的看法往往不盡相同。筆者歸納梳理后，總結出如下情形為主流共識。

1.公司設立時的目的宗旨違反法律、行政法規或者違背了社會公共利益及公序良俗、發起人無行為能力或是公司章程絕對記載事項存在問題時，公司應當被認定為設立無效。但不難看出，上述情形基本是在公司設立時常見的，均可以歸入現行公司設立登記撤銷制度的范疇中。換言之，將設立無效宣告制度與行政登記撤銷制度劃等號，首先雖然兩者的共同特點是公司營業執照中記載的經營范圍與實際經營活動不一致，但是行政登記撤銷偏向于公司設立時目的宗旨的違法性，而無效宣告制度則針對的是公司實際經營活動中出現的嚴重違法違規行為；其次行政登記撤銷制度的受理主體是原公司的登記機關，而無效宣告制度的主管機關則是人民法院；最后，兩者的法律效力不同，行政上的登記撤銷僅僅產生公法上的效果，而設立無效宣告的作出，人民法院可以在裁判中依職權對后續的民事責任承擔問題作進一步處理。

需要注意的是，在《公司法》第198條和第213條均規定了吊銷營業執照的行政責任，但是其和設立無效宣告制度在法律效力上仍然存在差異，吊銷營業執照一經作出不具有溯及力，而無效宣告制度的判決一經作出，則公司作為獨立法人的主體資格自始無效，具有更強的法律效力。

2.從法律效果角度來看，首先有學者認為公司設立無效宣告制度和《公司法》第20條的法人人格否認制度相同，均是由其相關責任人承擔無限連帶責任，因此引入設立無效宣告制度則會構成重復規定。但是該種觀點仍然站不住腳，《公司法》第20條規制的是股東濫用公司法人的主體地位，造成公司人格、財產的混同，嚴重損害了公司債權人的合法利益，而公司設立無效宣告制度并不局限于上述情形，在實際經營中出現嚴重損害社會公共利益、國家安全的行為并非一定是股東濫用公司的獨立主體資格，還包括公司內部的其他主體例如董事、監事等直接責任人。其次，法人人格否認制度是基于個案認定，并不會直接否認其公司的法人資格，而無效宣告制度產生的法律效果則是由設立人或者相關責任人承繼“公司”全部的債權債務，永久地“刺破公司面紗”，對于受損的社會公眾等相關利益主體有更完善的民事救濟，反過來說對于涉嫌違法經營的相關責任人有更大的懲戒性，具有預防與威懾作用。

當然也有少部分學者將《公司法》第182條規定的司法解散制度與之混為一談，由于司法解散是基于公司經營管理發生嚴重困難進而形成僵局的救濟機制，是一種客觀經營不能情形，其與公司治理中的違法違規、瑕疵行為有著本質區別，故在此不多贅述。綜上，大部分學者將公司行政登記撤銷制度、公司法人人格否認制度以及公司司法解散制度與之相混淆，并沒有厘清兩者之間的區別，故而產生了雙重保護的認知。

（二）設立無效宣告制度引入的利益衡量

有學者認為引入設立無效宣告制度可能會在司法實踐中賦予法院過大的自由裁量權，濫用該制度將會使公司的有限責任機制架空，不利于商事交易的效率原則。筆者認為，即使引入該制度并不會導致司法實踐中條款濫用，參照《公司法》第20條法人人格否認制度的設計與實踐，無論是立法機關還是司法機關，對于“刺破公司面紗”的行為往往采取謹慎的態度，該條款是2005年《公司法》修訂時的新增條款，而司法實務中，對于否認公司獨立人格的案例也是少之又少。故舉輕以明重，作為“永久刺破公司面紗”的設立無效宣告制度并不會濫用。

需要意識到，公司設立無效宣告制度產生的法律效果是公司自始無效，換言之永久地否認了公司的獨立法人主體資格，在此種情形下無疑挑戰了《公司法》三大理論基石之一，也即有限責任，而換取的保護是國家安全、社會公共利益等法益。筆者認為，引入設立無效制度一方面是《公司法》第5條原則性條款的細化落實，不僅符合《公司法》的立法宗旨，同時還與《民法典》第86條“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全”相呼應；另一方面可以參照《公司法》第20條法人人格否認制度，以有限責任為“暫時代價”換取外部債權人的利益，而設立無效制度以有限責任為“永久代價”換取國家安全與社會公共利益的保護，在筆者看來具有其正當性。

三、域外公司設立無效制度的比較與借鑒

由于不同國家和地區對于公司的管理登記制度和主管機關存在一定的差異，因此對于公司經營過程中出現的違法經營、損害社會公共利益的救濟程序、法律后果也就不盡相同。筆者以大陸法系的代表德國以及英美法系的英國為例展開對比分析。

（一）德國行政與司法解散并行制度

德國關于公司在經營活動中出現危害社會公共利益的規制條款主要規定在《德國有限責任公司法》第62條和《德國股份公司法》第296條中，有限公司中針對違法行為的主體是股東，而主管機關是行政機關可以解散公司；對于股份公司而言，公司的違法行為主體則擴大至公司的管理人員，同時設定了司法解散的前置程序，也即監事會和股東大會應當先行通過內部決議解聘該涉嫌違法的管理人員。若經公司住所地所在州的最高主管機關申請，法院判決解散公司的仍然應按照規定對公司進行清算。

筆者認為德國公司法依照公司類型分為有限責任公司和股份公司，進而解散事由及程序也存在差異。有限責任公司由于其人合性的特點，股東一般都會兼任公司的管理人員，在違法經營過程中存在不可推卸的責任，無論是明知違法作出的違法決議還是間接故意，放任公司的管理執行人員作出的違法行為，行政機關可以依職權解散公司。而對于股份公司而言，由于其資合性的特點，股東和管理經營層相分離，公司的實際運營往往是其董事而非股東，因此公司因其管理人員的違法行為而造成的社會公共利益的侵害，應當先發揮公司的內部監督機制，也就是監事會和股東大會對于違法經營的管理人員的先行解聘，若監事會和股東大會怠于行使權利，法院才可以依申請作出解散公司的判決。這點體現的是大陸法系對于公司立法的自治性理念，國家公權力應當盡可能少地干預公司的內部行為。但是德國公司法無論是行政機關作出的解散決定還是法院作出的解散判決，后續的清算程序都始終遵循公司的有限責任，以公司的自有財產為限承擔民事賠償責任，沒有設置完善的民事救濟路徑。

（二）英國司法解散后的連帶追責制度

英國作為典型的英美法系國家，更注重于公司因其違法行為人的不法行為而產生的私法責任以及對于受害人的民事救濟。作為英國歷史上最長的一部單行法，《2006年英國公司法》第1123條規定，在公司經營中如構成犯罪行為，法院可解散公司，則所有失職高級管理人員（特別是董事）的責任應排除公司的有限責任，對其進行連帶追責。

筆者認為，英國的連帶追責制度與公司設立無效制度有異曲同工之處，也即側重于《公司法》的私法屬性和民事救濟路徑，使得因公司經營中受到不法行為侵害的社會公眾獲得足夠的民事賠償，進一步保護社會公眾利益。但是從《英國2006年公司法》的規定中可以看出連帶追責的適用情形僅包含公司經營中構成的犯罪行為，對于損害社會公共利益等其他等同情形并沒有規制。與此同時，法條中主要針對的追責主體是所有失職的高級管理人員。換言之，可以視為所有的實際違法經營者，但是對于公司的發起人或股東明知或者故意放任其違法經營行為的實施也沒有要求其承擔連帶清償責任。

四、公司設立無效制度的邊界確定

肖海軍教授在其《論〈公司法〉第5條第1款的實施——以〈公司法〉修改為視角》一文中建議對《公司法》第213條作補充，引入公司設立無效宣告制度。具體來說，若公司在經營過程中存在違反《公司法》第5條強制性規定的，也即違反法律、行政法規的強制性規定，危害國家安全、社會公共利益等情形的，國家公訴機關、社會公益組織以及利益受損的社會公眾可以提請有管轄權的人民法院宣告公司設立無效，產生的法律效果即是人民法院宣告公司設立無效的，該公司設立自始無效，由設立人按照合伙企業的規定，對原公司的債權債務承擔無限連帶責任。該公司設立無效宣告制度的構建將《公司法》第5條的原則性條款予以細化落實，充分保護了國家安全、社會公共利益以及健康的市場競爭秩序，但是前文所述，公司設立無效宣告制度犧牲的代價是公司的法人獨立人格以及有限責任，該法益對于商事交易也尤為重要，因此對于其制度的引入應當尤為謹慎，適用的邊界更應當作出明確界定。

（一）追責對象的范圍限定

依據法理，法院一旦依據公司設立無效制度作出公司設立無效判決后，公司的設立自始無效，若參照《合伙企業法》中的規定，公司中的所有發起人應當對公司的債務承擔無限連帶責任，或者依據《公司法》司法解釋三第4條對于未成立公司的規定，債權人可以要求全體或部分發起人承擔連帶清償責任。但是設立無效制度中追責對象的主體范圍是否應當僅包括公司的全體發起人，還是應當包括實際違法經營的行為人（即董事或高管）、排除不知情的發起人是存在爭議的。

筆者認為，追責對象應當將主體限定在實際違法經營的行為人以及對此情況明知但仍采取放任態度的股東或是發起人。特別是股份公司，公司的實際經營權往往不在其發起人或股東之手，而是由公司的管理人員實際運營，發起人或股東僅履行了其出資的義務，對于公司的經營管理并不知情，因此，若公司的高級管理人員實施了嚴重違法的經營行為，發起人或股東并不知情，此時要求發起人或股東承擔連帶清償責任顯然有失公平，不利于商事交易的穩定秩序。我國也可以借鑒德國公司法的經驗，區分其違法主體，若是由公司的發起人或是股東作出的，依申請法院可以直接作出設立無效的判決，而違法行為由公司內部的管理人員、主要負責人作出，通常為公司的董事、高管，則應當充分發揮公司法的私法屬性和內部自治，先行采取對違法經營的管理人員的解聘，若公司的發起人或股東怠于行使權利，法院再行作出判決。

在證明責任的分配上，筆者認為應當由主張不知情的發起人或股東承擔對違法經營行為的不知情的證明責任，其依據的法理主要是發起人或股東對于公司的經營決策具有知情權和表決權，因此對于公司實際經營中出現的嚴重違法事由、損害了公共利益的行為理應負有一定程度的注意義務，因此采取倒置的舉證責任。換言之，若公司的發起人股東無法證明其對于公司經營過程中的違法經營不知情，則應當認定為對該行為明知但任由其違法行為的發生，其與實際違法經營人之間承擔連帶清償責任。

（二）無效事由的情形限定

由于公司設立無效宣告制度從根本上否認了公司的獨立人格，若無效事由過于寬泛，采用開放式的規定，則可能導致該制度的濫用。因此，筆者認為對于無效事由的界定應當對照《公司法》第5條的規定，以列舉式負面清單的方式限定其制度的適用。適用的情形應當僅包括：違反法律、行政法規的強制性或禁止性規定，以公司的名義從事危害國家安全的行為，嚴重損害社會公共利益的經營活動這三類情形。

雖然《公司法》第5條中同時規定了公司從事經營活動應當遵守商業道德，誠實守信，但是對于違背商業道德的商事行為以及違背誠實信用原則的行為不應當納入公司設立無效的事由范疇中，原因在于違背商業道德的商事行為往往破壞的是市場公平的競爭秩序，例如侵害對手公司的商業秘密、虛假宣傳等不正當競爭行為，理應由我國的競爭法即《反不正當競爭法》或是《反壟斷法》去規制，而違背誠實信用原則的后果往往是導致商事交易的合同協議無效，該種情形也可以由《民法典》合同編予以規制，若通過設立無效制度去徹底否認公司的獨立人格，顯然有矯枉過正之嫌，不利于公司的健康發展和市場經濟的穩定秩序。

與此同時，筆者認為法院在受理公司設立無效制度的案件時，應當采取形式審查前置的程序，起訴主體應當提供公司涉及上述三類情形的初步證據證明。換言之，若原告無法提供證據證明或者案由僅僅涉及到一般的商業不正當競爭、交易過程中的欺詐行為、抑或是股東的瑕疵出資、抽逃出資行為，法院無須進一步受理，而是直接駁回相關利害關系人的起訴，從而在一定程度上避免了濫訴的可能性，節約了司法資源。

五、結語

誠如劉俊海教授所言，我國《公司法》之所以沒有引入公司設立無效宣告制度，一方面源自立法者對于公司人格永久否認的審慎態度，另一方面也從客觀上說明當時我國公司設立無效制度的引入時機不夠成熟。但是隨著時代與經濟的發展，引入公司設立無效制度謂之必要，一方面該制度是對于《公司法》第5條原則性條款在私法領域的細化落實，有效地回應了現階段對于公司違法經營下，相關利害關系人的民事救濟不足的立法缺陷，實際違法經營者雖然可能承擔相應的刑事責任，卻忽視了民事責任上的懲戒性；另一方面，雖然公司設立無效制度的引入可能以犧牲公司的獨立人格、有限責任為代價，在一定程度上突破了《公司法》的傳統商事理念，但是所換取保護的法益是國家安全、社會公共利益，遏制的是利用公司外殼從事的嚴重違法經營行為，這樣的價值取向是具有正當性的。同時，公司設立無效制度的引入并不會導致司法判決中對于該制度的濫用，一則法院在否定公司的獨立人格上趨于采取保守謹慎的態度，二則立法者可以通過對于公司設立無效制度中的追責主體、訴訟主體、適用情形等方面加以限定，從而在維護國家安全、社會公共利益的前提下，有效規制了公司經營過程中出現的不法行為。