上市公司獨立董事制度的反思與重構

郭蘭英，郝曉玲，何珊珊

(1.山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012；2.中煤華利能源控股有限公司，北京 100026)

獨立董事制度濫觴于美國，其主要是作為上市公司治理結構的一部分，是區別于執行董事和公司管理層的外部人，是企業經營者與所有者之間降低代理成本的規范，作為優化企業資源配置權與資源所有權、大股東和小股東之間矛盾的紐帶，監督企業的決策不背離投資人的利益。[1]

一、問題提出：以“康美藥業案”之后獨立董事離職潮為背景

20世紀以來，獨立董事作為制衡大股東、防范關聯交易掏空上市公司和虛假陳述等嚴重違法行為的制度工具，在全球公司治理中大放異彩，被視為改善上市公司治理質量的有效機制。中國上市公司監管機構為了彌補監事會制度的失能，于2001年從域外引入我國，并在上市公司中全面推行，成為上市公司治理的“必選項”。國內A股上市公司聘任的獨立董事人數從當初的709人(次)上升到目前的13517人(次)，總體來看，我國上市公司的大部分獨立董事德才兼備、誠信勤勉、臨淵履薄、勇于擔當，在保護中小股東權益、制衡控制權人、改善上市公司盈利能力、增強公司核心競爭力、助推實體經濟高質量發展等方面功不可沒。

2021年上市公司康美藥業證券虛假陳述案中，由于特別的代表人訴訟制度(1)特別代表人訴訟制度特別之處在于特別是“默示參加，明示退出”。投資者哪怕沒有明確表示參加索賠，什么也沒做，只要符合法院認定的賠償條件，不聲明退出就能自動獲賠。正是這種特殊的機制，才會導致投資者人數和金額飆升。的賦能，同年11月12日廣州市中級人民法院判決兩名獨立董事(郭某、張某)向55326名公眾投資者在康美藥業債務(24.59億元人民幣)的百分之五范圍內承擔連帶民事賠償責任。我國上市公司獨立董事平均薪酬8萬元，而康美藥業按連帶賠償責任數額高達1到2億元。一石激起千層浪，天價賠償案讓一直歲月靜好的獨立董事們無所適從，掀起上市公司獨立董事離職潮，引發了各界對上市公司獨立董事制度的熱烈討論和系統反思。2021年11月13日至19日，在深圳證券交易所上市的公司有13家獨立董事辭職，占該所全部上市公司的5‰?！蹲C券時報》數據中心統計顯示，2021年獨立董事辭職人數達697人，刷新了歷史新高。[2]

“康美藥業案”的判決具有重大標志性意義，宣告了虛假陳述、欺詐發行違法成本過低的時代一去不復返。從某種程度上可以說，“康美藥業案”是我國資本市場發展史上具有劃時代意義的里程碑事件。中國的獨立董事制度也由此邁入了十字路口。一方面，優秀的獨立董事為了規避高額的責任風險而選擇離開；另一方面，為了滿足監管方形式上的要求，上市公司必須選任獨立董事作為公司監管的標配，這樣的背景下極易引發獨立董事的選任出現逆淘汰現象和劣幣驅逐良幣的現象。如果獨立董事對符合任職條件的精英人才毫無吸引力，那么，獨立董事制度勢必難以為繼。上市公司聘請的獨立董事就可能發展為“敢于冒險的人”和“形式上獨立的人”，獨立董事制度的功能價值將大打折扣，制度運行發生異化，逐漸背離監管者的目標和立法的初衷。

獨董制度在我國的運行可謂一路坎坷。制度的實踐效果乏善可陳，理論界的批評不絕于耳，“花瓶董事”“人情董事”等標簽也一直如影隨形。“康美藥業案”暴露出我國獨立董事制度依然脆弱，獨立董事制度如何實現可持續發展的良性循環？如何減少市場對獨立董事的詬??？如何充分發揮監管者對獨立董事的預設功能，促進上市公司合規經營，充分保護公眾投資者的合法權益？諸如此類的問題，值得我們深刻地檢討和反思。2022年1月7日，證監會發布了經修訂后的《上市公司獨立董事規則》，此次修改目的是統一標準、規范獨立董事行為。但遺憾的是，新頒布的《上市公司獨立董事規則》并未深入問題癥結，只是在肯定原有規定的基礎上進行小幅度的修訂。從表層進行統一和修訂，獨立董事履職困境并未發生根本改變，其履職效果亦無法達到預期。

我們應全面、客觀看待上市公司獨立董事制度，找到破解輿論風暴中人人自危的“獨董困境”的方案。鑒于此，在我國公司法大修之際，筆者試圖重新反思我國上市公司董事制度運行二十年來出現的制度悖論，并提出重構本土化獨董制度的完善建議，以期對獨立董事制度的司法實踐和理論研究有所裨益。

二、理性反思：我國獨立董事制度存在的悖論

司法實踐中依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百一十二條第二款、第三款確立了董事“簽字即擔責”的結果主義導向責任承擔規則。在《中華人民共和國證券法》修訂之前，鑒于我國證券公開發行適用審批制，獨立董事制度的缺陷對證券市場沒有掀起大的風浪。因為嚴格的法律多半停留在紙面，當事人并沒有感到訴訟風險的真實存在。但2019年修訂后，明文確立了證券公開發行、上市實行注冊制，構建了在前端敞開證券公開發行準入的大門，在后端加大法律責任追究的法律調整模式。對董事從嚴約束，強化董事義務，加重法律責任。加之我國民事訴訟領域特別代表人訴訟制度的確立，上市公司獨立董事的機制缺陷凸顯，獨立董事個人聲譽和家庭財產都置于訴訟打擊之下，獨立董事沒有能力和動力改善公司治理，但承受了不能承受、不應承受的風險與責任，辭職可能是當前獨立董事規避將來巨額連帶賠償責任風險唯一可行的理性選擇。獨立董事制度改革勢在必行，對我國二十年獨立董事制度運行的反思是每個商法學者必須要面對的，我們需要討論清楚我國現行獨董制度的問題到底出在哪里？

人們行為的法律規范，通常都是以某種理論假設為出發點來建構規則體系的，獨立董事履職行為也不例外。因此，探討獨立董事制度存在的悖論，不僅有利于深層次地認識其存在的意義和缺陷，而且更重要的是，能有的放矢地找到可行的完善之策。

(一)人性假設悖論揭示

立法者、監管者心中的獨立董事具有道德人、文化人、精英人的特質。首先，獨立董事具有“道德人”的面相，不追求個人薪酬最大化，而愿意為上市公司公眾投資者的利益履行信義義務。他們毫不為己、專門利人，是當之無愧的上市公司治理“志愿者”；其次，要求獨立董事具有“全能人”的面相，獨立董事應熟悉資本市場的相關法律、法規和規則，而且應當具有公司、證券、財會和金融等方面廣博的知識，并且懂義務、善管理，具有公司治理的經驗；最后，獨立董事還具有“精英人”的面相，獨立董事一般都在學界有一定的影響力，是其所屬行業的佼佼者，希望他們積極參與上市公司的治理，改善上市公司的持續盈利能力，防范上市公司財務數據系統性造假等。

獨立董事雖是上市公司治理的標配制度，但獨立董事并非包醫公司治理百病的靈丹妙藥。平心而論，獨立董事也是凡夫俗子，不是先知先覺的圣人和公司治理的承重墻，不能予以神化。獨立董事立法及司法實踐人性假設是違背客觀生活實際的，市場、立法者、監管者、投資者對獨立董事期望過高，給獨立董事配置了甚至高于公司經營董事的義務和責任；把獨立董事刻畫成“完人”，甚至是“圣人”，在現實生活中完全具有這種假設條件的人是不存在的，能夠找到的只能是具備其中某些條件的候選人。

總而言之，正如有學者指出的那樣，試圖通過引入一個毫不利己、專門利人的角色來解決經濟利益關系中的矛盾和沖突是荒謬的。對獨立董事的人性假設應與其他契約當事人的人性假設相統一，不能違背普遍存在的人性利己假設。在破解獨立董事制度困境的研究中，首先要站在獨立董事是經濟人而非圣人和道德人，是專才而非通才的人性假設上展開。

(二)獨立董事角色定位悖論

目前在相關規范及學者的學術主張中，獨立董事至少充當著三種角色：企業合規監督者、咨詢專家、管理者。獨立董事本人可能對其定位都存疑，調查數據顯示，獨立董事對其自身的身份認知方面，68.21%的獨董認為自己屬于專業型人才的角色，26.86%的獨董認為自己是監督建議者，僅有16.79%的獨董認為自己是非執行董事。[3]“顯然，在同一時空，針對同一事項，這三種角色無法集于一人之身，否則，獨立董事就會成為自相矛盾和沖突的“怪物”，也會因各種角色之間的排異反應而缺乏生命力。”[4]

我國獨立董事制度目標規定的過于抽象、籠統，導致立法有失偏頗。(2)《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，規定獨立董事制度目標為：進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作。新修訂的《上市公司獨立董事規則》第二十二條規定，獨立董事除應當具有《公司法》和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，還應當賦予六項特別職權：重大關聯交易應由獨立董事事前認可；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據；向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會；提議召開董事會；在股東大會召開前公開向股東征集投票權；獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢。

獨立董事本是公司外部植入的兼職董事，而現行立法在權利、義務及責任方面把其打造為超越公司內部董事的全能董事，這已然權責配置失衡，也與獨立董事的外部性相悖，獨立董事參與公司工作時間非常有限，不可能全面介入公司經營管理活動。全能型獨立董事違背了獨立董事制度的設立初衷，另外，過于籠統和全面的義務規定，會削弱獨立董事本來的監管職能從而在現實中流于形式，且運行過程中發生了制度異化，在部分上市公司成為了花瓶和擺設。筆者認為獨立董事首先應是監督者，有權監督公司經營的合規性和合法性，以期達到維護上市公司的整體利益、弱勢的中小股東利益及公眾投資者利益的目標。其次，考慮到獨立董事都是業界的精英，有一定的學術權威，獨立董事充分發揮自身技能為公司出謀劃策，促進公司業績提升，這與監督職能并不違背。

(三)獨立董事獨立性悖論

我國《上市公司獨立董事規則》第六條確立了獨立董事的獨立性，且明確不受上市公司主要股東、實際控制人和與上市公司存在利害關系的單位和個人的影響。

正如美國公司董事協會前主席Rock說過：“獨立董事的最大美德在于其獨立性，這有助于董事向經理層的決策發出挑戰,并從一個完全自由和客觀的角度來評價公司的業績。董事絕不應對經理層心存任何感激之情?！泵绹据^為分散的股權結構形成了獨特的美式獨立董事制度。美國商法傳統理論對“獨立性”的理解過于片面和極端，導致理論上的矛盾和實踐中的不可操作性。作為制約大股東(實際控制人)、保護中小股東利益的“藥方”，上市公司中引入獨立董事制度，面臨著所謂的“獨立性悖論”，即獨立董事是由大股東或實控人提名的，卻又擔負著監督大股東或實控人的職責。通俗地講就是不能獨立的獨立董事卻被要求獨立，否則就要承擔法律責任。

中國的上市公司普遍具有較為集中的股權結構，尤其是民營的上市公司，決策權高度集中，獨立董事的選聘也幾乎完全掌握在關鍵人手中。獨立董事的獨立性會因接受公司委任和收取公司薪酬而弱化。另外，在中國這樣一個人情社會中，人情關系和利益關系勢必會對其獨立性產生影響。即便不一定被俘獲,但至少會受到限制。董事會更像是一個具有濃厚人際關系的“朋友圈”。獨立董事很難做到真正“獨立”于提名他們的關鍵人，其監督與制衡作用的發揮是存疑的。獨立董事陷入既想獨立但又難以獨立的尷尬境地。如珠海格力電器股份有限公司的獨立董事劉姝威就是公司董事長董明珠的閨蜜。

(四)薪酬激勵制度和責任承擔的悖論

2005年證監會發布的《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》鄭重申明，上市公司股權激勵計劃的對象不包含獨立董事，獨立董事僅領取固定的現金津貼。獨立董事賺的賣白面的錢，操的賣白粉的心。騰訊網數據資料顯示：A股獨立董事薪酬排行榜，2020年平均8.5萬，還不及一線城市平均工資。獨立董事雖然相比于一般工薪階層而言這并不算少,但相比于上市公司內部董事的高薪而言,獨立董事薪酬還是明顯偏低，過低的獨立董事薪酬不足以對其形成有效激勵，導致無法按照制度設計預期全面有效地履行獨立董事職責。在這種現實之下“自甘花瓶”成為了不少獨立董事的“理性”選擇。

在康美藥業案中，法院基于“若盡勤勉義務,不可能完全不發現端倪”的假設,認為五名獨立董事“雖未直接參與財務造假,卻未勤勉盡責,存在較大過失,且均在案涉定期財務報告中簽字,保證財務報告真實、準確、完整”，(3)參見廣州市中級人民法院(2020)粵01民初2171號民事判決書。因此將其認定為信息披露違法行為的其他責任人員，與內部董事承擔同樣的責任?？梢姫毩⒍碌呢熑卧O計是加重的連帶責任，按照“結果主義”的思維認定獨立董事“簽字即擔責”。獨立董事的外部性和兼職性并沒有引起立法和司法實踐中在責任承擔上給予其特殊優待，結果導致權責配置嚴重失衡，獨立董事不堪重負。

方流芳教授在《獨立董事在中國:假設和現實》一文中曾寫到：“獨立董事是一項具有中國特色的外來制度。在‘與國際慣例接軌’的驅動之下，外來制度常常被當作良藥引進中國，引進之后，‘良藥’的劑量又不斷加重，以求速效?！盵5]我國目前獨立董事的免責、減輕處罰機制、風險鎖定機制、薪酬激勵機制尚不完善的背景下，現實的運行結果是精英獨立董事為了破解無法控制風險的的履職困境，用腳投票選擇了離開；在劣幣驅逐良幣規律的運行下，冒進者進入了獨立董事市場，逐漸背離了我國證券管理部門設立獨立董事制度的初衷。

三、制度重構：公司法修改背景下完善獨立董事制度的探索

奧地利弗雷德蒙德·馬利克認為:“當前形式的公司治理是美國人的發明，其目的是為了保護股民的利益，防止被腐敗的經營者騙光錢。當時的出發點是，自20世紀90年代中期以來，美國上市公司防止出現經營失敗，防止公司最高領導們貪圖私利?！?0世紀以來，獨立董事制度成為改善上市公司治理質量的有效機制，在全球公司治理中已達成共識。獨董制度既發揮作為“良好”公司治理的信號功能，又成為衡量公司治理模式優劣的打分項。

可見獨立董事制度具有頑強的生命力，存在本土化改造的可能性。獨立董事規則的改變勢在必行，市場經濟基礎性法律——《公司法》的修訂已經啟動，為獨立董事的制度供給提供了良機。[6]獨立董事制度與公司治理相關，沒有最優，只有更優。我們在討論如何完善我國的獨立董事制度時，我們不要脫離實際，追求過于理想化的目標，應基于制度和文化，基于現實和國情，消解獨立董事制度存在的悖論，建立一種適應中國市場經濟體制，同時符合國際趨勢與最佳實踐的獨立董事制度。

(一)引入利益相關者理論，變革薪酬激勵機制

免費或過于寒酸的津貼無法確保獨立董事可持續、高質量、有尊嚴的專業服務。情懷、道義、良知和大愛是慈善領域的通用語言，但難以支撐獨立董事可持續的專業勤勉服務。分文不取不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，更導致其無力承擔賠償責任。因此，既要強化其責任，也要善待他。[7]人力資本對公司的貢獻價值越來越高，以“利益相關者理論”為基礎的共同公司治理模式日占上風。獨立董事完全應該被承認為公司的利益相關者，獨立董事的聲譽資本與公司治理緊密相關。收益與風險相匹配是薪酬機制設計的第一準則?？得浪帢I案后獨立董事的離職看是主動，實則被動。

我們在立法時要承認獨立董事“經濟人”假設，要建立調動獨立董事積極履職的物質和精神激勵措施。激勵機制是獨立董事獨立的根本動力。我國可以借鑒國外上市公司的先進經驗，對獨立董事除了支付固定的津貼外，設計相關獨立董事的利己追求與公司業績目標一致的股權激勵、股票薪金、考核獎金等可變性薪酬分配制度，以激勵其為公司勤勉盡職。此外，有研究表明，高校教授或者專業領域的精英群體，其利益需求表現為自我價值的實現多于經濟利益的追求，可見針對獨立董事群體，聲譽激勵機制也是很奏效的。

(二)引入“過程主義”思維，變革責任承擔機制

我國現行證監會的行政處罰規則，都奉行了結果主義的“簽字即擔責”規則，如有虛假，獨立董事就要對不特定的受害投資者承擔賠償責任。獨立董事一旦認為違反勤勉義務不僅存在金錢上的損失，巨額賠償，讓其不堪重負，難以擔當。良好的聲譽承載的人力資本也將毀于一旦。這也是導致上市公司精英董事離職潮的根本原因。

1.引入經營判斷規則，開辟獨立董事免責通道。為保障獨立董事制度的功能有效發揮，尚須建立勤勉義務的問責標準——經營判斷規則，該規則是公認的企業家開拓創新、探索創新的秘籍，也是獨立董事誠信履職的護身符，可以有效化解勤勉義務問責風險。經營判斷規則(Business judgment rule)，首先由美國判例法確立，美國《公司治理原則》在總結各州經驗的基礎上，對之作出權威性的概括，即“董事或高管人員在善意作出經營判斷時如果符合下列條件，即履行了本條規定的(注意)義務:(1)與該經營判斷事項無利害關系;(2)有正當理由相信其所掌握的與經營判斷相關的信息在當時的情形下是充分的;(3)理性相信該經營判斷符合公司的最佳利益?！盵8]經營判斷規則的引入，極大地增加了勤勉義務問責標準的彈性空間，賦予獨立董事更多的決策自由與法律保障，不至因單純的判斷失誤而構成勤勉義務的違反。[9]

鑒于獨立董事的兼職性和外部性，在公司財務信息的占有與經營董事相比遠遠處于劣勢，如上市公司發生類似康美藥業這樣的失信案件時，法律首先應追首惡，讓公司經營董事、實際控制人等關鍵少數承擔主要責任。誠如法諺所云，“舉證之所在，敗訴之所在?！逼浯?，應借鑒德國法上的減輕獨立董事的證明責任制度，獨立董事只需證明系善意地相信是基于適當信息，并為了公司利益而作出決策即完成舉證，縱使存在一般過失，也不構成勤勉義務的違反。此外，最高人民法院和證券監管機構可以共同制定關于經營判斷規則的操作細則，讓獨立董事履職有依據，避免承擔意想不到的風險。

2.引入責任限額賠償理念，控制獨立董事的責任風險。薪酬激勵機制與責任機制嚴重失衡的背景下，可以舍棄連帶賠償理念，引入責任限額賠償理念，矯正權責配置嚴重失衡的現狀。責任限額賠償是指在公司內部對獨立董事違反勤勉義務所應當承擔的賠償責任進行數額上的限制甚至全部免除。限額賠償制度的設置方式常見的有設定一個最高賠償數值，作為賠償的最高限額；也可以是以董事的年薪為基數，設定一個倍數作為賠償上限。

3.引入強制執業責任保險制度，轉移獨立責任的責任風險。保險是市場經濟條件下，運用大數據進行風險管理的基本手段，也是社會生產和生活的“精巧的穩定器”。獨立董事責任保險是發達資本市場的標配，在域外也得到兩大法系主要國家的一致采納。我國《上市獨立董事責任規則》第二十九條明確規定，上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。法律不強制，對于仍把獨立董事視為花瓶擺設的公司，購買意愿不強。為了充分發揮獨立董事公司治理的功能，促進獨立董事輕裝上陣，勤勉履職，干預和公司關鍵少數說“不”，建議監管機構對于高風險的、具有一定規模的、有不良信用歷史的上市公司構建強制保險制度，獨立董事要求公司購買責任保險，遭到公司拒絕的，董事可以無理由離職。

(三)構建市場化的獨立董事選任及離任制度

選拔機制也是獨立董事制度的核心。我國《上市公司董事規則》第九條規定的任職條件主要考慮了獨立董事的獨立性界定，我們認為除了考慮獨立董事的獨立性，還要考慮獨立董事的年齡、居住狀態是否能夠勝任該崗位，這一點一直是我國立法者所忽略的。在《公司法》修訂過程中或上市公司章程制定中應借鑒瑞典、法國公司法的規定嚴格規范獨立董事任職條件，尤其是嚴格規范利益情感相關的獨立董事消極任職條件。[10]此外，敢于對上市公司大股東說“不”的董事，在現行法律框架下面臨股東會的無因解除，《公司法解釋(五)》第三條董事任職期滿前被無因解除，該董事主張不發生法律效力的，法院不予支持。

面對我國一股獨大的股權結構，立法者應該為獨立董事找個“家”，上市公司協會里的獨立董事工作委員會就是最好的“家”，要把這個“家”升格成為與上市公司協會平行的行業組織，由這個“家”根據公眾股東和中小股東的提名來推薦候選人，并且有權監督獨立董事解聘。真正打造控制股東沒有機會影響獨立董事的遴選和解聘機制，打破獨立董事與公司關鍵少數的利益共謀，賦予獨立董事相對獨立的履職環境，激發其監督上市公司大股東(實際控制人)的膽量，敢于向大股東、實際控制人和公司經理層亮劍。

結語

我們要肯定獨立董事制度對優化我國資本市場生態環境及中國資本市場全球化的過程中發揮的重要作用。我國的監管機構、立法者及司法者，要在回歸獨立董事“經濟人”假設的基礎上，不僅滿足于移植發達市場經濟國家的立法，更應立足本土，構建符合我國國情的獨立董事制度，要區分獨立董事和經營董事，“為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風雪”。我們要認識到獨立董事的兼職性和外部性，構建獨立董事的責權利體系；我們要認識到獨立董事僅是某個行業的專家，不是全能的，對其追責的機制應采用動態系統論的觀點，個案評判之，不能強人所難，要嚴管更要厚愛，要改變“簽字即負責”的結果主義導向。

獨立董事制度與公司治理緊密相關，沒有最優，只有更優。“幼稚”的法學在逐步走向成熟，“單薄”的獨立董事制度在日益走向厚重。[11]獨立董事制度還有很大的研究空間，獨立董事的完善要借公司法修改的契機，實現有實質性的進步，而不是徒有形式主義的創新，這是商事法學者及立法者需要不斷追問的命題。