《刑法修正案（十一）》背景下的知識產權保護問題研究

張陳雨

（南京審計大學,江蘇 南京 211815）

隨著經濟全球化的發展，人們的思想層次逐漸提高，開始對知識產權的保護有更渴望的追求。科技的發展和創新離不開企業內部對于技術革新的嚴格要求，以及國家方針政策上對于技術革新的引導，而法律對于知識產權的保護也打破了傳統界定。加強知識產權的保護同時也是完善產權保護、完善新時代社會主義市場經濟體制的重要內容，形成富有中國特色的知識產權保護法治體系，從而推進新時代社會主義法治建設，在法治軌道中推進國家治理體系和治理能力現代化建設。

在此背景下，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對知識產權的刑法保護問題做了大幅修訂，除了與前置法保持一致外，還加強了對知識產權刑法的規范化保護，犯罪的逐漸前置化也是積極刑法觀的體現。針對《刑法修正案（十一）》對于知識產權犯罪在罪名的增設、入罪門檻的降低、處罰范圍的擴大、刑罰處罰力度日益重刑化上的修訂，本文通過對《刑法修正案（十一）》實施以來的知識產權犯罪進行實證研究，揭示知識產權刑法在司法實踐中刑罰威懾效能的實際效果，而結合實際效果分析積極刑法觀的價值所在，是本文所要探討的核心。

1 《刑法修正案（十一）》對于知識產權刑法的內容修訂

積極刑法觀和消極刑法觀之間的分歧點源自刑法的兩大機能之間的矛盾與博弈，即法益保護與人權保障。二者的立場爭執體現了時代的更迭，新時代處于風險社會的背景之下，不論是積極刑法觀還是消極刑法觀都沒有絕對的對錯之分，而積極刑法觀正是《刑法修正案（十一）》的基本立場，知識產權刑法的積極刑法觀主要體現在《刑法修正案（十一）》在刑事實體領域的犯罪化和刑事制裁領域的重刑化兩方面[1]。

1.1 知識產權刑法在刑事實體領域的犯罪化

第一，增設新罪。《刑法修正案（十一）》增設了商業間諜罪保護知識產權，是知識產權犯罪立法的創新突破點之一①。商業間諜犯罪的設立與當前經濟全球化的浪潮是分不開的，從該罪設立的基本刑和加重刑的懲罰力度來看，與當前商業間諜犯罪的人身危險性和社會危害性相匹配，避免了過去無罪可循，只能以侵犯商業秘密罪“降格”處罰的尷尬局面。

第二，降低入罪門檻。首先，《刑法修正案（十一）》將服務商標納入假冒注冊商標罪的保護范圍之中。20世紀末我國農業現代化和工業化興起，服務業尚處于萌芽期，立法者并未將服務商標納入立法范圍之中，僅僅將產品商標作為法律的保護對象。但隨著社會經濟的迅速發展，服務業也進入快速發展階段，越來越多的服務商標侵權案件得不到有效的處理，傳統刑法在此具有一定的滯后性，立法者關于假冒注冊商標罪客體的修訂符合新時代的司法實踐需求。其次，《刑法修正案（十一）》對于侵犯著作權罪的保護范圍擴大②。客體范圍的修改將侵犯著作權罪與作為前置法的著作權法有效銜接，有效規避了在法律保護范圍上法秩序的不一致問題，同時也符合社會發展的需要。再次，增加了“通過信息網絡向公眾傳播”的侵權方式，由于信息網絡科技的迅猛發展，傳統知識產權刑法在著作權保護方面具有一定的滯后性，導致眾多利用信息網絡傳播侵犯他人著作權的犯罪行為無法得到法律的懲戒，成為“法外空間”。最后，面對大量小視頻的即時生產和傳播，《刑法修正案（十一）》增加了規制侵犯表演者權利和網絡技術外掛的保護，及時填補了立法上的空白，進一步完善了我國知識產權刑法法治體系建設。

第三，擴大處罰范圍。首先，《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標罪定罪量刑的情節中的“銷售金額數額”改為“違法所得數額”，并且將唯數額型轉變為數額或情節型，解決了入罪標準單一僵化的問題，有助于司法工作人員在裁判量刑時立足于更加系統和完整的價值評價體系，降低了銷售假冒注冊商標罪的入罪標準，拓寬了犯罪的處罰范圍[2]。其次，《刑法修正案（十一）》將侵犯商業秘密的入罪標準由“結果犯”改為“情節犯”，將“重大損失”改為“情節嚴重”，而對于“情節嚴重”的判定標準，法官則具有一定的自由裁量權，應當立足于法益保護原則，兼具比例原則對“情節嚴重”作出合理合法的判斷，同時也為司法實踐中知識產權犯罪的實質出罪留下了足夠的空間。最后，《刑法修正案（十一）》的修改使得刑法與反不正當競爭法在商業秘密保護方面有了更加緊密的銜接。《刑法修正案（十一）》將不正當獲取商業秘密的行為方式由“利誘”改為“賄賂、欺詐”，促使條文表述更加規范化，增加“電子侵入”的新型侵權方式，迎合了互聯網背景下的新型犯罪。同時，此次修訂刪除了關于“商業秘密”的概念界定，實現了與前置法反不正當競爭法在法秩序上的統一，避免了刑法與其在商業秘密保護范圍上的不一致問題。

1.2 知識產權刑法在刑事制裁領域的重刑化

第一，將有期徒刑配置為知識產權刑法犯罪的基本起刑點。此次刑法修正，刪除了原有法定刑中的“管制”和“拘役”，刪輕罪留重罪的做法，增加了量刑的檔次。

第二，提高法定刑標準。將侵犯知識產權的犯罪法定最高刑由7年改為10年有期徒刑，符合司法實踐的需求，增加了知識產權犯罪的違法成本，通過加大刑事處罰力度，對知識產權刑法犯罪的威懾效能顯著提高。知識產權犯罪數量伴隨著網絡科技的迅猛發展而逐漸洶涌，《刑法修正案（十一）》關于新型知識產權犯罪的科學治理為法治建設奠定了堅實的根基[3]。

本次刑法修正在知識產權保護方面立足于集體法益的角度，通過對集體法益犯罪領域的犯罪化，實現積極刑法觀。以習近平法治思想為引導，堅持以人民為中心，適應新時代人民日益增長的美好生活需要，通過刑法介入的早期化和前置化，加強刑法對于社會公民行為規范的指引和評價作用。

2 知識產權刑法修正的實踐價值

知識產權刑法修正內容是當前立法活性化的充分體現，微罪的擴張意味著積極刑法觀的躍升，刑法犯罪的前置化與刑法謙抑性之間的矛盾爭議，也是積極刑法觀與消極刑法觀之間的對峙。此次的《刑法修正案（十一）》中，積極刑法觀作為回應風險社會的治理手段，安撫了民眾的情緒，回應了民眾對于知識產權保護的訴求，而其是否有效解決司法實踐中的痛點問題，案件樣本分析是檢驗立法真理性的試金石。

2.1 知識產權刑法修正后的案件樣本數據分析

根據“北大法寶”案件搜索分類，全國地方各級人民法院共審結侵犯知識產權罪一審案件，2021年數量上呈現斷崖式下降。在互聯網發展的背景下，近幾年均維持在3 500件左右，如2014年是4 034件，2015年是3 464件，2016年是2 826件，2017年是2 982件，2018年是3 138件，2019年是4 092件，2020年是4 229件，2021年截至10月底是784件，如圖1所示。

圖1 侵犯知識產權罪的一審案件數量統計（2014年—2021年10月）

盡管2021年侵犯知識產權罪的案件數量尚未統計完全，但是根據前10個月的數據觀察可知，11月和12月不會有太大的變化。根據以上數據分析可知，無論是從案件數量，還是增長趨勢來看，知識產權刑法修正的威懾效力整體上具有顯著作用，增設新罪，降低入罪門檻，擴大處罰范圍和加大刑罰懲罰力度，促使刑法發揮出強大的預防犯罪的效果。公民對于刑罰嚴厲度和及時性的認識，有助于增強其對于違法犯罪行為導致的重刑產生的畏懼感，從而減少違法犯罪行為的發生[4]。

2.2 知識產權刑法積極立法觀的價值評價

消極刑法觀對立法機關積極地通過刑事立法增設新罪、擴大刑法犯罪圈的行為持反對觀點，認為刑法作為法律保障的最后一道屏障，不應該超出其合理功能，導致刑法過度化，這種病態現象會將一般違法行為升格為犯罪行為；此次知識產權刑法修正在刑事制裁上的重刑化也不符合目前我國“大國法治”的要求，與刑法所要遵循的謙抑性原則相違背。

但不可否認的是，此次知識產權刑法修正通過擴大犯罪圈、加強刑罰積極預防犯罪，不僅滿足當前不斷變化的社會生活的需要，而且其威懾效能在司法實踐中也取得了顯著成效。為此，我們不得不承認積極刑法觀的價值。積極刑法觀順應了當代中國社會治理和社會控制的客觀需要，面對各種復雜疑難案件的層出不窮，如果刑法不對其加以有效規制，讓違法犯罪之徒逃亡“法外空間”，反而削弱了刑法的權威性。

法律不是一成不變的，而應當以社會現實為基礎。知識產權刑法修正立足于積極刑法觀，適應當前“風險社會”的現實情況。社會的發展與互聯網時代科技的進步，兩廂交織孕育出了當前“風險社會”的預防風險的時代任務，是歷史發展的必然。基于此，本文從以下幾點探討積極刑法觀對于知識產權刑法修正的必要性。

第一，知識產權刑法理念需要隨著時代的發展而更新。消極刑法觀源于啟蒙運動時期的自由主義刑法觀，并隨著資本主義時代經濟水平的提高，在立法和司法實踐中有了明顯的體現。但是自由主義刑法觀在資本主義時代并沒有持續發展下去，其過度理想化的一面，存在著時代的局限性。而當下立法的活性化源自社會實踐的需要，現代社會伴隨著尖端科技的發展和爆發趨勢，不可控性和不確定性日益增強，社會上的危險源越來越多，導致公民在情緒上越發不安，積極刑法觀將犯罪的前置化與制裁的重刑化在一定程度上安撫了人們的情緒，維護了社會的穩定。

第二，積極刑法觀彰顯了維護集體法益的基本立場。消極刑法觀主張保障人權和實現公民自由，限制國家刑罰權的范圍以防止國家對公民自由的過度干預，從而維護個體利益[5]。而積極刑法觀主張為了保障社會的長治久安，利用國家刑罰權防止社會失范行為，實現社會安全治理，形成積極預防性的刑法理念。知識產權刑法修正的犯罪化立法主要集中在維護集體法益上，不管是增設新罪，還是降低入罪門檻，都充分體現了抑制絕對危險犯發生的積極刑法觀。集體法益所呈現的非排他性、非相對性和不可分割性體現了風險預防理念對傳統知識產權刑法犯罪的沖擊，人類命運共同體所追求的合作遠比個人自由主義的傳統個人自由競爭更能應對當前社會的挑戰，而追崇集體法益不代表個人法益的絕對犧牲。

第三，積極刑法觀并沒有違反刑法的謙抑性。有學者認為，積極刑法觀違反了刑法的謙抑性，實際上積極刑法觀并沒有將刑法作為最先適用的手段，而是最后手段[6]，所以此論點實為相互矛盾之說。刑法的謙抑性，實質上是在窮盡一切前置法作為規制手段后，刑法作為最后一道防御墻，對知識產權做出的保護。從這一點來看，知識產權刑法修正并未違反刑法的謙抑性原則，相反，而是刑法的謙抑性對特定歷史條件的積極應對。從大方向上看，知識產權刑法修正不僅包含增設新罪，同時刪減了部分條文，如果僅從法律條文的增設來判斷是否違反刑法的謙抑性，那增設新罪和刪減條文是違反了刑法的謙抑性，還是未違反刑法的謙抑性呢？可見這不是判斷的合理標準。從小方向上看，知識產權刑法修正在制裁上的重刑化，并非像激進式刑法觀那樣盲目地加強刑罰處罰，而是在集體法益和個人法益之間追求最大平衡時所做出的價值評析，是對保護知識產權和保障人權之間博弈的科學選擇，是在適度合理的范圍內做出的理性判別，符合刑法的謙抑性要求。

知識產權刑法修正對入罪門檻的降低和刑法的提前介入，對社會實踐中犯罪分子的違法違紀行為起到了一定的威懾作用，同時對法官在司法實踐中面臨立法空白時“打擦邊球”的行為做出了有效規制。增設新罪的行為能夠盡可能地避免將立法空白的行為裝進重罪的牢籠中，在某種程度上也保障了犯罪分子的個體法益和人權利益。

3 知識產權刑法修正的意義與完善

3.1 知識產權刑法修正的意義

從國家法治的角度來看，知識產權刑法修正的犯罪前置化是大勢所趨，但是積極刑法觀與激進式刑法觀的本質區別在于科學立法。而推崇科學立法實現刑事立法的高質量發展，需要通過“立改廢釋”實現良法善治，即對于新型的知識產權犯罪要及時入罪，對于不合理的刑法規范要及時修改，對于陳舊的刑法規范要及時廢止，對于規定不明的刑法規范要及時解釋，逐步發展成為具備明確性、實效性、公平性的刑事立法。知識產權刑法修正嚴格遵循寬嚴相濟的刑事政策和罪刑相適應的刑法原則，并且結合中國司法實踐情況，已經逐漸形成了具有“中國元素”的知識產權刑法法治體系。

從知識產權刑法與前置法的銜接來看，《刑法修正案（十一）》彌補了著作權法在刑事保護和民事保護上出現的嚴重的刑民脫節問題，著作權法并非權利之法，而是賦權之法，先有賦權，后有維權，因此刑法在對于知識產權的保護方面應當遵循著作權法關于相關術語的概念界定，以著作權法規定的相應權利為前提，嚴格遵循法秩序的統一性。刑法與前置法的本質區別在于前置法是賦權之法，而刑法則是單純的保護之法[7]，是刑事法治的最后一道藩籬。反不正當競爭法作為刑法在商業秘密保護方面的前置法，同樣需要遵從法秩序的統一，以免導致刑法所保護的客體范圍與前置法所賦權的范圍產生不一致的后果。根據知識產權刑法與前置法的保護范圍的關系，可以得出：但凡不構成前置法處罰的加重情形的，一定不構成知識產權刑法犯罪；但凡構成知識產權刑法犯罪的，一定構成前置法處罰的加重情形；但凡構成前置法處罰的加重情形，未必構成知識產權刑法犯罪。知識產權刑法犯罪的構成要件必須全部符合前置法所規定的侵權行為的構成要求，如此方可促進刑民銜接。

對于知識產權的保護是否一定需要通過刑法的手段來規制，答案是肯定的，但是必須結合具體問題具體分析。當知識產權刑法犯罪的危害程度達到一定標準，單單憑借行政處罰的方式已經無法遏制行為人的違法行為時，刑法發揮最后的保障作用。當知識產權侵權行為危害程度較低，僅僅通過行政處罰加以制約即可。從目前侵犯知識產權的行政處罰數據來看，《刑法修正案（十一）》的犯罪前置化所起到的威懾作用不僅規制著犯罪行為，對于行政領域也起到了威懾作用。

3.2 知識產權刑法修正的完善

第一，知識產權刑法修正所立足的積極刑法觀并非盲目地擴張犯罪的處罰范圍，應當秉承著謹慎的態度，對刑法的重刑化加以警惕，深刻反思積極刑法觀的處罰界限。積極刑法觀在增設新罪、降低入罪門檻上始終保持著理性而有限度的科學態度，根據社會實踐而非基于風險預防的需要盲目地增設新罪。試想，如果一味地加重刑罰的制裁程度，發揮刑罰的一般預防作用，可能會激發新一輪的社會矛盾，反而成為積極刑法觀預防犯罪的阻力。積極刑法觀是以維護集體法益為根本，預防刑事犯罪為政策導向，而非純粹的刑法工具主義。刑事處罰始終遵循著“以牙還牙，以眼還眼”的準則，積極刑法觀也要以犯罪人應得的刑罰為前提，對不同的犯罪行為和危害程度規定不同的刑罰。

第二，糾正司法實踐中法官在司法判決上的偏差，輕罪輕罰，重罪重罰，嚴格遵循罪刑相適應原則。司法實踐中充斥著大量的罪重刑輕，緩刑被廣泛濫用，因此要收緊緩刑的適用，從嚴認定緩刑的適用條件。同時應當對侵犯著作權罪、侵犯商業秘密罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪等罪名的構成要件要素進行系統的限縮性解釋，控制法官的自由裁量權，以便保護知識產權的立法目的能夠在司法層面得以充分實現。

4 結語

黨中央高度重視知識產權保護工作，順應了習近平法治思想的時代要求，促使我國知識產權事業的蓬勃發展，要牢牢把握刑法作為法治的最后一道防線，全面推定科學刑事立法，完善刑法規范體系。

注釋：

①《中華人民共和國刑法》第二百九十一條規定：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

②《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一款規定：“未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品的。”