經營者的“出身”重要嗎

馬嵐熙

K小姐贏得了官司卻輸掉了業務和市場（圖/IC photo）

2006年3月28日，德國聯邦憲法法院對“K小姐訴巴伐利亞”一案作出判決。K小姐是一位體育博彩經營者。她申請擴大可供投注的賽事范圍，卻被巴州商務部門駁回，理由是“國家應當限制公民的賭癮”。K小姐十分不解，巴州分明運營著“國營體彩”。限制私營只不過是為了保護州府的財政利益，從何談起限制賭癮？于是，歷經六年，她一路訴至德國聯邦憲法法院，才爭得了經營賽馬之外的項目的權利。

德國是歐洲體育博彩比較盛行的地區之一。其中，以賽馬、賽狗和足彩業最為規范。從事體育博彩的公司，既有國有，也有私營。國有公司奧德賽特系其中的領頭羊，而私營博彩公司則往往只能從事較為單一的賽馬業務。1990年之前，德國法律對私營體育博彩控制得非常嚴格。但是賽馬是個例外。德國私營公司組織賽馬博彩始于1922年，已經有很長的歷史。本案中的K小姐就是一位從事賽馬博彩的私營業主。她的生意越做越大，希望能夠從事更多的賽事博彩業務。

其中，所謂的“固定勝率制”博彩最吸引K小姐。玩家先選定一個固定勝率，然后再選擇一項或多項賽事。例如，某玩家選中勝率60%，再選擇NBA的勇士隊、英超的曼聯隊、美國拳擊聯賽中的泰森選手下注。此后，無論勇士隊、曼聯隊抑或泰森勝率超過60%，玩家即可獲勝。如果三者中有二者勝率均超過此數，獎金翻倍，以此類推。這一玩法的好處是，能夠增加體育博彩的覆蓋范圍，并形成更多的投資下注組合。但是，由于這種玩法比單純的“買馬”更專業，杠桿高，很長一段時間以來，在德國只能由國營博彩公司奧德賽特經營。

1997年7月的一天，長年在慕尼黑做賽馬博彩生意的K小姐決定擴大業務。她向慕尼黑市申請擴展營業范圍，希望能夠進軍“固定勝率制”業務，將玩家可下注的范圍擴大至歐盟成員國組織的賽事。該市政府拒絕了K小姐的申請，理由是根據巴伐利亞州的“彩券條例”規定，只有經過特別許可才能從事除賽馬外的業務，以防止“人民嗜賭性泛濫引發危害”。政府還警告K小姐，如果未獲得許可就進行賽馬之外的博彩業務，可能會被有關部門依據刑法第284條第1項定罪，罪名為“未經許可從事博彩或提供博彩機具”，將處二年以下有期徒刑，并處或單處罰金。

對此，K小姐十分不滿。她請律師找來州的“彩券條例”，一看發現該條例確實規定，本州企業可以申請開展包括“固定勝率制”在內的博彩業務。但同時要求僅有以“巴伐利亞州為該法人之唯一股東，并且該法人受財政部之監督者”方可獲得申請。該州在解釋該立法的初衷時稱，“一是為了將人民之博彩天性，引導至正規且受監督之途徑，尤其防止其向不合法之博彩偏倚;二是防止過度的博彩誘惑;三是排除賭性遭到私人或商業營利意圖之濫用;四是為了確保博彩收入的大部分用以促進公共福利和公用事業。”因此，州政府表示“此等任務，只能通過公法人，抑或通過政府高比例參與之私法人來執行”。

K小姐和律師商量后，左思右想，覺得州政府說的不完全對。律師提出，“彩券條例”構成了國家專營壟斷。而這壟斷并不像他們說的那樣，是為了“防止人民之嗜賭性遭到濫用”，而是為了州財政收入而設置的專營門檻。K小姐在兩次申請被駁回之后，決定將州政府及其立法訴上法院。起初，該州行政法院作出了支持K小組的判決。判決稱：“州政府應當根據《基本法》第12條第1項之規定對于當事人的請求進行裁量。本庭認為，有關部門應當確認的是當事人開展博彩活動是否具危害性，而不是僅以其股權所屬進行區別對待。如果當事人能證明其從業不致造成危害，政府應當核發展業許可證。”

判決一出，州政府自然提起上訴。令K小姐意外的是，2001年，州高等行政法院駁回原判，表示“固定勝率制”運動博彩應當屬于專營業務。此后，聯邦行政法院維持了這一判決，并且再次聲稱：“博彩由于對于賭客之心理（賭癮）以及經濟狀況（財產損失）可能會產生影響，并且具有導致犯罪之特性，尤其是在洗錢范疇，故原則上是不被期待的，甚而是有害的。另一方面，立法者亦明知賭性不可能完全地受到抑制。所以用行政機關許可的方式為賭性提供了一項疏導機制。”法院認為，運動博彩不是普通的生意，而是一種“對賭癮的合理疏導”。兩級法院均認為，這一業務不能隨意放給私人運營，而是應當保留在國家專營機構手中。禁止私人開展“固定勝率制”博彩，并不違反德國《基本法》。

八年后，這個案件終于打到了聯邦憲法法院。作為終審法院，聯邦憲法法院必須慎重決定。他們聽取了大量專家團體的意見。其中，德國博彩協會、自由歐洲博彩利益團體、歐洲博彩企業家協會、德國體育總會以及賭癮防治專業協會均發表了意見。意見主要有以下四類：第一類意見是應當避免博彩活動的無限度擴張。固定勝率制的玩法，不但要求更多賽事知識，也刺激著下注者的神經，給予他們更多的沖動。以專營方式開展，更能規范地管理投注和支付活動，維護行業秩序;第二類意見則不同，博彩經營者組成的專業協會都認為“民智已開”，早已由奧德賽特推動的固定勝率制體彩，許多參與者已經習慣這種玩法。只要能避免私營業主操控博彩洗錢或進行別的非法活動，不應當區別對待。第三類意見來自德國體育總會。他們認為，體育博彩的收入應當用于對體育、文化等公共利益的促進。因此應當由國家進行專營專管，專款專用。第四類意見來自賭癮防治專業協會。他們拒絕博彩行業的擴大（無論是不是由國家專營）。他們援引了醫學專家的意見，提出賭癮及其危害和國家專營或是商業組織運作并沒有什么因果關系。

聯邦憲法法院的哈斯法官牽頭主審了這一案件。他們需要撥開有關道德、賭癮、財政、福利、醫學和輿論的重重迷霧。最終，法官們決定回歸《基本法》第12條第1項的“職業自由權”，來看巴伐利亞州“彩券條例”是否違憲。他們先是對運動博彩進行了界定。無論有何潛在風險，這一營生本質上還是一項“經濟活動”。博彩固然有潛在的成癮性，但根據目前認知，賭癮是否病態有害，和誰來開“賭場”并不存在直接相關性。法院認為，對于體育博彩這一營生，國家獨占的正當性需要重新考慮。即便完全由國家運營，也并不能讓參與者“皆大歡喜”。賭輸的人仍然會心理受挫、錢包受損，甚至也可能會造成犯罪率的提升。交由私營機構進行運營，只要設置好稅費機制，他們的博彩收入最終也能用于公共福祉之上。對此，合議庭還強調，僅僅基于增加國家收入之目的，并不能正當化對職業選擇自由之限制。

法院還進行了專門調研，從各方專家處獲得意見后表示，體育博彩對于絕大多數投注者而言，可能只具有單純的休閑與娛樂性質。所謂的“固定勝率制”博彩，只是一種“玩法”，與成癮并沒有潛在的因果關系。而且，專家還提出固定勝率制的博彩玩法與其他玩法相比，被莊家操縱、構成欺詐的概率明顯下降。法庭呼吁，與其限制私營機構進入這一領域，不如構建真正能夠對抗成癮的機制，防止青少年參與投注，打擊莊家操縱行為，從根本上保障參與者的利益，而不是從經營者的“出身”進行限制和區分。

聯邦憲法法院還對巴伐利亞州的立法提出了修改要求，要求該州在2007年12月31日前制定新的“彩券條例”。在新立法出臺之前，K小姐可以重啟她的展業申請，開展包括固定勝率制在內的體育博彩業務。

不過，法院也認為小賭怡情，大賭傷身，博彩活動的負面效應始終存在，建議K小姐在新法出臺前，避免大張旗鼓地就“打破壟斷”或“刺激博彩”進行廣告宣傳。相反，應當像提示“吸煙有害健康一樣”，對進入博彩店內的客人進行提醒，說明這些玩法可能產生的危害。

有意思的是，這一判決并沒有真正撼動巴伐利亞等州對博彩市場的控制。相反各州紛紛改變打法，轉而制定準入標準，并且制定了一系列持續監管要求。這些要求之高使得私營公司苦不堪言，反而紛紛退出市場。結果，至2009年初，包括K小姐在內的曾經一度活躍的私人博彩公司漸漸在德國停止了經營活動。今天回頭來看，K小姐贏得了官司，卻輸掉了業務和市場。至今，體育博彩在德國仍然以其國營性著稱。

編輯：薛華? icexue0321@163.com