患者實(shí)現(xiàn)生前預(yù)囑之途徑初探

吳國平

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院，福建福州，350108）

2022年6月23日，廣東省深圳市第七屆人大常委會(huì)第十次會(huì)議審議通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），并于2023年1月1日起施行。該《條例》第78條首次將患者“臨終決定權(quán)”以生前預(yù)囑為載體列入地方性法規(guī)，成為我國地方醫(yī)療立法的創(chuàng)新之舉，在社會(huì)上產(chǎn)生了積極的影響。但深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的地方立法只能在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)發(fā)生法律效力，我國有關(guān)生前預(yù)囑制度的立法目前還僅僅停留在地方立法層面，國家立法層面上還處于空白狀態(tài)。那么，在國家法律層面還沒有規(guī)定的情況下，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)以外的地方是否可以進(jìn)行生前預(yù)囑制度的探索與實(shí)踐？如果患者需要制定生前預(yù)囑，有哪些途徑可以實(shí)現(xiàn)？這是一個(gè)亟待明確的問題。筆者在此就深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)以外的地方實(shí)施生前預(yù)囑的途徑問題進(jìn)行初步探討，以期拋磚引玉。

一、生前預(yù)囑的概念及與相關(guān)行為之辨析

隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人民生活水平持續(xù)提高，如今人們都非常重視自己的生命安全與生命質(zhì)量問題。而死亡卻是每個(gè)人都要面對(duì)的問題和經(jīng)歷的階段，是人的生命的最終形式。如何讓自己走得從容、不痛苦且有尊嚴(yán)、有質(zhì)量，這是人們非常關(guān)注的問題。而生前預(yù)囑是一種能夠讓生命完美“落幕”的保障制度。

所謂生前預(yù)囑，是指人們?cè)谝庾R(shí)清楚的情況下簽署的，在其不可治愈的傷病末期或臨終時(shí)，拒絕或接受某種醫(yī)療措施以及處理身后喪葬事務(wù)的文件。其內(nèi)容主要包括：要或者不要什么醫(yī)療服務(wù)，希望使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，希望別人如何對(duì)待自己，想讓自己的近親屬知道什么，希望誰來幫助自己。

生前預(yù)囑制度立法始于國外和我國港臺(tái)地區(qū)。時(shí)至今日，美國、英國、澳大利亞、德國、加拿大、瑞士、新加坡、韓國、日本和我國香港地區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)[1]等國家或地區(qū)先后以普通法或者專門立法的形式對(duì)生前預(yù)囑制度作出了規(guī)定。在我國，生前預(yù)囑制度立法在國家立法層面還處于空白狀態(tài)。2022年6月頒布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》將患者“臨終決定權(quán)”以生前預(yù)囑為載體作出明確規(guī)定，使患者的臨終選擇權(quán)有了法治保障，并成為我國大陸首個(gè)通過立法層面推動(dòng)和實(shí)施生前預(yù)囑制度的地區(qū)。

對(duì)于我國絕大多數(shù)人來說，生前預(yù)囑制度還是一個(gè)新事物，很多人不了解這是一個(gè)什么樣的制度，甚至將其與“安樂死”混同起來。而事實(shí)上，生前預(yù)囑與自然人立遺囑等某些行為有相似之處，都是對(duì)特定事件出現(xiàn)或者行為發(fā)生之后所涉及的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)處置的一種事先約定或者安排，但兩者之間也有明顯區(qū)別，不能混為一談。

（一）生前預(yù)囑與遺囑

生前預(yù)囑與遺囑的主要區(qū)別在于：第一，內(nèi)容與作用不同。生前預(yù)囑主要涉及患者對(duì)在自己生命末期是否接受醫(yī)療維生設(shè)備支持的一種醫(yī)療指示（醫(yī)療決策），換言之，是對(duì)自己“治愈無望”或者“疾病晚期”的醫(yī)療決策（包括是否采取緊急醫(yī)療措施、創(chuàng)傷性搶救措施），是一種處置生命權(quán)（人身權(quán)）的文件；而遺囑主要涉及遺囑人對(duì)其死后所遺留的財(cái)產(chǎn)和其他個(gè)人事務(wù)如何處置分配的事先安排，是一種處置財(cái)產(chǎn)權(quán)的文件。第二，形式要件要求不同。生前預(yù)囑的訂立須經(jīng)公證或者見證程序。根據(jù)目前深圳的做法，生前預(yù)囑可經(jīng)公證程序訂立，也可以采用書面或者錄音錄像方式訂立并經(jīng)過見證。書面生前預(yù)囑須由立預(yù)囑人和兩名以上見證人現(xiàn)場(chǎng)見證并簽名、注明時(shí)間。同理，制作錄音錄像生前預(yù)囑須由兩名以上見證人現(xiàn)場(chǎng)見證并記錄立預(yù)囑人和兩名以上見證人的姓名或者肖像以及時(shí)間。同時(shí)，見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員。對(duì)于遺囑，按照我國《民法典》繼承編的有關(guān)規(guī)定，自書遺囑、代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑等不同形式的遺囑，其形式要件也有所不同，必須根據(jù)《民法典》繼承編的相關(guān)規(guī)定來操作。例如，自書遺囑無須見證人在場(chǎng)見證，而代書遺囑、打印遺囑、錄音錄像遺囑等均須見證人在場(chǎng)見證。第三，生效時(shí)間不同。生前預(yù)囑在患者生存期間預(yù)定的特定情形出現(xiàn)時(shí)即可生效，即在患者生命末期時(shí)生效；而遺囑須在遺囑人死亡時(shí)才生效。第四，效力范圍不同。生前預(yù)囑針對(duì)的是死亡前的行為，而遺囑針對(duì)的是死亡后的行為。

（二）生前預(yù)囑與安樂死

生前預(yù)囑與安樂死的目的都是為了減輕患者的痛苦，都會(huì)產(chǎn)生患者死亡的結(jié)果，但生前預(yù)囑與安樂死是完全不同的概念。安樂死在本質(zhì)上是一種剝奪生命的主動(dòng)行為，其意在對(duì)患者身體遭受痛苦或者治愈疾病經(jīng)濟(jì)承受能力不足的憐憫，從而采取藥物、注射等手段來致使患者走向死亡。而生前預(yù)囑更像是一種尊嚴(yán)死，是當(dāng)預(yù)囑人處于生命終末期且當(dāng)前醫(yī)療水平不可逆轉(zhuǎn)其病情時(shí)，充分尊重預(yù)囑人已作出的是否實(shí)施特定醫(yī)療行為的指示性意愿，使預(yù)囑人自然而有尊嚴(yán)地離世。目前，因安樂死的概念在我國已有廣泛傳播，且受到社會(huì)公眾的強(qiáng)烈抵制，因此，當(dāng)生前預(yù)囑出現(xiàn)在社會(huì)公眾視野后，大家有可能會(huì)將二者混為一談，甚至認(rèn)為生前預(yù)囑就是安樂死。但事實(shí)上，二者是沒有聯(lián)系的，且有很大的區(qū)別，這主要體現(xiàn)在以下4個(gè)方面：

第一，行為的性質(zhì)不同。生前預(yù)囑在預(yù)囑人處于生命終末期且當(dāng)前醫(yī)療水平不可逆轉(zhuǎn)其病情時(shí)，充分尊重預(yù)囑人的指示性意愿，不再采取延命醫(yī)療措施，使預(yù)囑人在保持生命尊嚴(yán)的前提下自然地有尊嚴(yán)地走向死亡，是一種自然死亡行為；而安樂死是采用注射藥物等措施，幫助患者提前結(jié)束自己的生命，是一種加速死亡的行為。第二，對(duì)患者的意思表示要求不同。生前預(yù)囑既可以適用于意識(shí)清楚的患者，也可以適用于已經(jīng)進(jìn)入昏迷狀態(tài)而無法表達(dá)其當(dāng)時(shí)意識(shí)的患者；而安樂死只能適用于意識(shí)清楚且有尋求死亡的明確意思表示的患者。第三，對(duì)適用范圍的限制不同。生前預(yù)囑的限制范圍僅限于在預(yù)囑人處于生命終末期且當(dāng)前醫(yī)療水平不可逆轉(zhuǎn)其病情時(shí)適用，其適用條件較為嚴(yán)格規(guī)范，這也在一定程度上保障其在實(shí)施過程中不易被濫用；而安樂死的適用范圍比較廣泛，其并不要求患者的疾病是否處于生命終末期，換言之，安樂死的申請(qǐng)條件更加寬泛，即使是可治愈性疾病也包含在可申請(qǐng)之列，此種寬泛的申請(qǐng)條件在實(shí)踐中更容易被別有用心之人濫用。第四，作出決定的時(shí)間不同。生前預(yù)囑是患者在意識(shí)清醒或者身體健康狀態(tài)下，事先對(duì)生命末期的醫(yī)療行為所作出的決定；而安樂死是患者在生命末期遭受難以忍受的病痛時(shí)所作出的決定。第五，認(rèn)可程度不同。生前預(yù)囑需要預(yù)囑人提前自愿作出，并且滿足生前預(yù)囑的生效條件時(shí)，生前預(yù)囑方可生效執(zhí)行，這也在一定程度上確保預(yù)囑人的真實(shí)意愿得到最大化的尊重，維護(hù)了預(yù)囑人的尊嚴(yán)。預(yù)囑人在決定時(shí)心理并不矛盾，反而認(rèn)為生前預(yù)囑是一種自然而有尊嚴(yán)地離世的途徑，是一種更接近自然狀態(tài)的死亡，是一種對(duì)生命質(zhì)量“優(yōu)化”的方式。而患者親屬和醫(yī)生也不用背負(fù)道德的譴責(zé)，從而能夠尊重預(yù)囑人的主觀意愿執(zhí)行生前預(yù)囑，使預(yù)囑人自然而有尊嚴(yán)地離世，他們的心態(tài)也比較坦然。而安樂死是人為地將生命提前終結(jié)，是一種更加積極的人為干預(yù)加速死亡的方式，是一種沒有尊嚴(yán)的死亡方式。不僅患者在作出決定時(shí)心理矛盾加劇，患者親屬和醫(yī)生在協(xié)助實(shí)施安樂死行為的過程中還要背負(fù)來自社會(huì)與自身的道德譴責(zé)。而且，實(shí)施安樂死也是有風(fēng)險(xiǎn)的，存在制度化殺人的潛在可能，包括患者親屬與醫(yī)生違背患者意愿，共同實(shí)施對(duì)患者的安樂死，或者家屬與醫(yī)生相互串通，共同實(shí)施對(duì)患者的謀殺行為，從而構(gòu)成犯罪。因此，目前在世界上，只有比利時(shí)、荷蘭等少數(shù)國家法律賦予安樂死合法效力，絕大多數(shù)國家和地區(qū)不僅沒有認(rèn)可安樂死的合法性，而且還將安樂死列為禁止使用的違法情形。我國并未認(rèn)可安樂死的法律地位，甚至認(rèn)為主動(dòng)對(duì)患者實(shí)行安樂死的行為符合故意殺人罪的犯罪要件，以刑事犯罪予以懲處。

（三）生前預(yù)囑與放棄治療

放棄治療是指當(dāng)患者的生命處于危急狀態(tài)時(shí)，由于某種原因而使患者被迫放棄積極治療性醫(yī)療措施的行為。生前預(yù)囑與放棄治療很相似，但也有明顯區(qū)別。第一，主觀意愿不同。生前預(yù)囑是患者在其意識(shí)清醒時(shí)所作出的表達(dá)自己在生命最后階段是否使用醫(yī)療維生設(shè)備支持的意愿。患者本人在主觀上是明確不接受治療的，其能夠坦然面對(duì)與接受這一決定所產(chǎn)生的必然后果。而放棄治療是患者主觀上不愿意也不想放棄治療，且患者的病情有治愈的可能性，但因各種原因而被迫放棄治療，其更大程度上體現(xiàn)的是一種迫不得已的無奈和痛苦。這是兩者之間最大的區(qū)別。第二，作出決定的時(shí)間不同。生前預(yù)囑具有預(yù)見性，是患者事先經(jīng)過深思熟慮后所作出的決定，是作出決定后才進(jìn)入生命末期；而放棄治療是患者在進(jìn)入生命末期后，病情危急時(shí)才作出的即刻決定。[2]

（四）生前預(yù)囑與安寧療護(hù)

安寧療護(hù)是指醫(yī)院為患有威脅生命疾病患者或老年患者在疾病終末期提供的全面照護(hù)措施。安寧療護(hù)不加速死亡，也不延緩死亡，而是幫助患者在生命后期能夠緩解癥狀，使其安然離世，旨在使患者得到更好的醫(yī)療服務(wù)和人文關(guān)懷，減輕身體、精神、心理、靈性痛苦，追求生命的質(zhì)量與尊嚴(yán)。生前預(yù)囑與安寧療護(hù)既有聯(lián)系，也有區(qū)別，兩者都是為了幫助患者活得有尊嚴(yán)、有質(zhì)量而采取的一種人文關(guān)懷措施。兩者關(guān)系比較密切，從某種意義上來說，生前預(yù)囑也屬于安寧療護(hù)的范疇。安寧療護(hù)是生前預(yù)囑實(shí)踐的保障，生前預(yù)囑是推進(jìn)安寧療護(hù)的前提。但兩者也有明顯的區(qū)別，體現(xiàn)在：第一，對(duì)象不同。安寧療護(hù)的適用對(duì)象主要是危重老年患者；而生前預(yù)囑的適用對(duì)象范圍較寬，針對(duì)的是處于不可治愈的傷病末期或臨終時(shí)的患者，不僅只限于老年患者。第二，內(nèi)容不同。安寧療護(hù)的內(nèi)容主要是醫(yī)院提供全面照護(hù)，以減輕患者身體、心理、精神、靈性痛苦，目的在于追求生命的安詳與尊嚴(yán)。[3]生前預(yù)囑的內(nèi)容主要是表達(dá)患者對(duì)于自己處在不可治愈的傷病末期或臨終時(shí)要或不要某種醫(yī)療措施的預(yù)先指示，其追求的是對(duì)生命品質(zhì)的珍惜與人格尊嚴(yán)的維護(hù)。

綜上，本文將生前預(yù)囑與遺囑、安樂死等行為進(jìn)行區(qū)分，目的在于使社會(huì)公眾能夠?qū)ι邦A(yù)囑概念及生前預(yù)囑制度有一個(gè)正確的認(rèn)知，從而減小生前預(yù)囑制度推廣的阻力，避免社會(huì)公眾因?qū)Π矘匪来嬖诘钟|情緒而阻礙生前預(yù)囑制度的推廣，也希望能在最大程度上使社會(huì)公眾正確認(rèn)知并認(rèn)可生前預(yù)囑這一維護(hù)生命尊嚴(yán)的最佳途徑。

二、我國生前預(yù)囑的立法狀況與實(shí)踐探索

（一）深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)生前預(yù)囑制度地方立法

1．深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)生前預(yù)囑規(guī)則的立法內(nèi)容

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》是2017年1月1日起施行的全國首部地方性醫(yī)療“基本法”。該《條例》在實(shí)施數(shù)年之后，經(jīng)深圳市第七屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議于2022年6月23日修訂通過并公布，自2023年1月1日起施行。該《條例》第78條①《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78條規(guī)定：“收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預(yù)囑的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時(shí)實(shí)施醫(yī)療措施，應(yīng)當(dāng)尊重患者生前預(yù)囑的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺復(fù)蘇等創(chuàng)傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統(tǒng)，進(jìn)行或者不進(jìn)行原發(fā)疾病的延續(xù)性治療等的明確意思表示；（二）經(jīng)公證或者有兩名以上見證人在場(chǎng)見證，且見證人不得為參與救治患者的醫(yī)療衛(wèi)生人員；（三）采用書面或者錄音錄像的方式，除經(jīng)公證的外，采用書面方式的，應(yīng)當(dāng)由立預(yù)囑人和見證人簽名并注明時(shí)間；采用錄音錄像方式的，應(yīng)當(dāng)記錄立預(yù)囑人和見證人的姓名或者肖像以及時(shí)間。”首次將患者“臨終決定權(quán)”以生前預(yù)囑為載體列入地方性法規(guī)，開創(chuàng)了我國地方醫(yī)療立法創(chuàng)新的先河。按照該《條例》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)收到患者或者其近親屬提供的符合法定條件的患者生前預(yù)囑的，在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時(shí)實(shí)施醫(yī)療措施，應(yīng)當(dāng)尊重患者的意思表示。根據(jù)這一新規(guī)定，今后臨終搶救不再由患者親屬?zèng)Q定，而由患者本人來決定。這一規(guī)定恪守了“以民為本、立法為民”的立法理念，是法律法規(guī)尊重生命權(quán)利的具體體現(xiàn)。它的出臺(tái)，使深圳市成為全國第一個(gè)實(shí)現(xiàn)生前預(yù)囑地方立法的地區(qū)，該《條例》的頒布實(shí)施，使生前預(yù)囑、臨終決定權(quán)、尊嚴(yán)死、臨終關(guān)懷等關(guān)乎生命尊嚴(yán)的詞語再次出現(xiàn)在大眾視野之中，極大地引發(fā)了人們對(duì)生命的尊嚴(yán)與意義這兩者關(guān)系的思考，也必將推動(dòng)我國生前預(yù)囑制度立法的發(fā)展。

2．深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)生前預(yù)囑規(guī)則的特殊立法價(jià)值

我國《民法典》第1002條的規(guī)定已經(jīng)間接地為生前預(yù)囑地方立法提供了國家基本法層面上的依據(jù)。根據(jù)《民法典》這一條款的規(guī)定，生命權(quán)的內(nèi)容是生命安全和生命尊嚴(yán)，并受國家法律保護(hù)。其中，生命尊嚴(yán)的概念包含了生命質(zhì)量的內(nèi)涵。基于生命尊嚴(yán)，自然人有權(quán)維持其生命質(zhì)量。這包含消極意義和積極意義兩方面的內(nèi)容：一是禁止他人侵害自己作為生命主體者的尊嚴(yán)（此為消極意義方面的理解）；二是要求自己作為生命主體者的尊嚴(yán)獲得應(yīng)有的尊重，從而提升自己生命的尊嚴(yán)和品質(zhì)（此為積極意義方面的理解）。

我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第33條第1款規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受到尊重。醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生人員應(yīng)當(dāng)關(guān)心愛護(hù)、平等對(duì)待患者，尊重患者人格尊嚴(yán)，保護(hù)患者隱私。”根據(jù)上述規(guī)定，有自我決定能力的自然人，可以主動(dòng)明確地表達(dá)不同意采取某些特定的治療手段的意思。而醫(yī)院和患者親屬應(yīng)當(dāng)尊重患者的意愿，只能采取緩和的基礎(chǔ)醫(yī)療服務(wù)。這意味著我國法律將在更大程度上尊重個(gè)人對(duì)自己命運(yùn)的自我決定。在醫(yī)療過程中，重病或者絕癥患者有權(quán)選擇有體面、有尊嚴(yán)的治療方案。特別是臨終階段的病人，對(duì)于痛苦的非常規(guī)治療手段，有權(quán)加以拒絕；其親屬及醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)尊重患者的明確意愿，不得侵害患者的生命權(quán)。因此，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》第78條在“臨終決定權(quán)”上作出了立法突破與創(chuàng)新，其最大意義就在于保障患者的臨終尊嚴(yán)[4]，同時(shí)，也彰顯和貫徹了我國《民法典》對(duì)自然人生命安全與生命尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)的國家立法精神。換言之，此次深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)突破性的專門立法，再次向社會(huì)公眾傳遞與厘清了一個(gè)關(guān)鍵立法信息與立法導(dǎo)向，即自然人的生命安全與生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)。

就我國總體情況來說，長(zhǎng)期以來，由于受到傳統(tǒng)文化避諱死亡的影響，且苦于沒有法律依據(jù)和生前預(yù)囑的“通道”，一旦患上重病或者絕癥，患者親屬的精神和心理壓力都比較大，往往會(huì)選擇對(duì)生命終末期的患者隱瞞病情，明知道醫(yī)療措施并不能逆轉(zhuǎn)病情，但仍然采取不必要的治療手段，不到最后不放棄，否則擔(dān)心自己有可能會(huì)背上“不孝”的“罪名”。而知曉自己病情的病重患者也很少主動(dòng)與醫(yī)護(hù)或者家屬談?wù)撍劳龅脑掝}。當(dāng)生命終末期到來時(shí)，可能患者已經(jīng)不具備表達(dá)自己意愿的能力，是否救治，則只能由患者親屬作出決定。然而，很少有人問一句，患者本人是希望在痛苦中走完人生的最后一段路，還是安詳、體面、有尊嚴(yán)地和自己的親人以及這個(gè)世界作最后的告別。特別在法律沒有明文規(guī)定的情況下，只要患者本人或者患者親屬?zèng)]有放棄治療，醫(yī)院明知“治愈無望”，但往往也會(huì)“全力以赴”地投入人力、物力等醫(yī)療資源進(jìn)行搶救治療。目前，除了專家與醫(yī)護(hù)人員外，絕大多數(shù)人還不太了解生前預(yù)囑制度的內(nèi)容。據(jù)筆者2022年8月接受福建電視臺(tái)“律師在現(xiàn)場(chǎng)”欄目組記者采訪時(shí)了解到（該節(jié)目于2022年8月25日在福建電視臺(tái)綜合頻道播出），在民眾中只有10%左右的人知道生前預(yù)囑的內(nèi)容與作用，絕大多數(shù)人沒有聽說過。另據(jù)2022年9月間福建省婦聯(lián)組織的“福建省生前預(yù)囑實(shí)施可能性與路徑研究”課題組（筆者參與其中）調(diào)研情況顯示，對(duì)生前預(yù)囑有較多或深入了解的人群占比僅為8．95%，91．05%的受訪者對(duì)生前預(yù)囑缺乏基本認(rèn)識(shí)，研究生以下學(xué)歷者對(duì)生前預(yù)囑有所了解的人數(shù)占比低于10%，且多數(shù)人都將生前預(yù)囑與安樂死概念混為一談。由此可見，宣傳和普及生前預(yù)囑知識(shí)迫在眉睫。

3．深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施生前預(yù)囑規(guī)則的實(shí)踐指導(dǎo)意義

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，此次深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)專門立法的修訂與出臺(tái)，體現(xiàn)了“以人為本”的立法理念和“敢為人先”的立法勇氣，緊貼時(shí)代，回應(yīng)民意，具有先導(dǎo)性、引領(lǐng)性的示范作用，對(duì)推動(dòng)各地方乃至國家層面的生前預(yù)囑立法，都具有重要意義與積極影響。主要體現(xiàn)在：第一，實(shí)施生前預(yù)囑可以使患者本人的意愿得到充分尊重。在救治過程中以預(yù)囑人的意志為主，可以解決患者親屬和醫(yī)生方面可能產(chǎn)生的倫理問題，患者親屬不再面臨兩難選擇。當(dāng)事人沒有生前預(yù)囑，就應(yīng)當(dāng)全力進(jìn)行搶救；如果當(dāng)事人立有生前預(yù)囑，想減少病痛，有效的生前預(yù)囑就可以支持其減少不必要的病痛。第二，實(shí)施生前預(yù)囑可以減少甚至避免醫(yī)療糾紛。在老齡化社會(huì)的大背景下，未來許多人都將要直面年老體衰和病痛折磨，而現(xiàn)在許多地方的醫(yī)患矛盾比較突出，這主要集中在處于不可治愈疾病末期的病患與醫(yī)院之間。生前預(yù)囑制度的實(shí)施，可以有效緩解此類矛盾②參見“深圳法宣號(hào)”微信公眾號(hào)：《生前預(yù)囑：生命盡頭，我想這樣有尊嚴(yán)地離開……》，訪問日期： 2022年7月1日。，減少甚至避免醫(yī)療糾紛。特別是近年來，有關(guān)方面正在大力推廣生前預(yù)囑，如北京生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)在業(yè)界就已廣為人知，其創(chuàng)建的“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站推出的“我的五個(gè)愿望”，在我國國內(nèi)已經(jīng)有5萬多人填寫。但民間的倡導(dǎo)并不具法律效力，產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的風(fēng)險(xiǎn)很大，如果患者親屬對(duì)此有異議而向法院起訴，則醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生將可能面臨民事侵權(quán)索賠，或者主管部門的行政處罰，如此巨大的風(fēng)險(xiǎn)讓醫(yī)生不敢作出決定。而通過立法賦予生前預(yù)囑具有法律效力后，醫(yī)生在法律的框架下作出選擇，就可以不再顧慮重重。[5]第三，實(shí)施生前預(yù)囑可以從源頭上避免醫(yī)療資源不必要的浪費(fèi)，也有助于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊乃枷胗^念，在全社會(huì)樹立正確的生死觀。

目前，全國一些地方也在積極探索并開始進(jìn)行地方立法的調(diào)研論證等前期準(zhǔn)備工作。可以預(yù)見，隨著社會(huì)的廣泛關(guān)注和地方立法的積極探索，完全可以為今后國家層面的立法積累與提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。在未來?xiàng)l件成熟時(shí)，可以在全面梳理總結(jié)各地方生前預(yù)囑立法與制度實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，由國家立法機(jī)關(guān)在國家立法層面對(duì)生前預(yù)囑制度作出相應(yīng)的規(guī)定。

（二）我國生前預(yù)囑的實(shí)踐探索

從實(shí)踐層面來看，生前預(yù)囑還未在我國普遍適用，但民間機(jī)構(gòu)很早就開始倡導(dǎo)推行生前預(yù)囑，生前預(yù)囑問題已逐漸得到人們的關(guān)注。例如，早在2006年，羅點(diǎn)點(diǎn)與陳小魯?shù)扔凶R(shí)之士關(guān)注到這一領(lǐng)域的問題，他們一直在思考能否設(shè)置一種制度，讓患者在喪失自主意識(shí)之前，可以自主地表達(dá)自己是否愿意在自己生命的末期接受醫(yī)療維生設(shè)備的介入？后他們聯(lián)合國內(nèi)醫(yī)學(xué)界和其他學(xué)界人士在北京共同創(chuàng)辦了“選擇與尊嚴(yán)”公益網(wǎng)站，2009年該網(wǎng)站發(fā)布了我國第一版生前預(yù)囑——《我的五個(gè)愿望》。并通過該網(wǎng)站相關(guān)欄目推出宣傳普及文章與知識(shí)，倡導(dǎo)和傳播“尊嚴(yán)死”理念。在2013年北京市成立了生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)[6]，成為全國第一個(gè)推廣生前預(yù)囑的社會(huì)組織，這在全國是個(gè)首創(chuàng)之舉。截至目前，在“選擇與尊嚴(yán)”網(wǎng)站上填寫預(yù)囑的人數(shù)已超5萬人。由此，人們才開始逐漸了解生前預(yù)囑這個(gè)舶來概念。

應(yīng)當(dāng)看到，隨著時(shí)代的發(fā)展，人們對(duì)生活品質(zhì)和生命質(zhì)量越來越重視，開始認(rèn)識(shí)到生前預(yù)囑對(duì)生命的重要意義。特別是在患者病重（處于生命末期），所有的治療措施都用盡，但病情仍然無法緩解，且患者已喪失意識(shí)的情形下，是勉強(qiáng)維持生命，還是尊重自然規(guī)律，讓患者體面地離世？是擺在患者近親屬和醫(yī)生面前的一個(gè)實(shí)際問題。著名文學(xué)家巴金先生最后的6年時(shí)光也都是在醫(yī)院里度過的。醫(yī)院為了治療而采取了各種辦法。但巴金先生最后也只能靠鼻飼和呼吸機(jī)維持最后一段生命。[7]在沒有生前預(yù)囑等制度的情況下，這也是無奈之舉。后來有的醫(yī)院已經(jīng)進(jìn)行過這方面的嘗試。例如，復(fù)旦大學(xué)附屬華山醫(yī)院曾引用美國醫(yī)療機(jī)構(gòu)評(píng)審聯(lián)合委員會(huì)國際部的《聯(lián)合委員會(huì)國際部醫(yī)院評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）進(jìn)行嘗試。該《標(biāo)準(zhǔn)》中的第三章“病人和家屬中的權(quán)利”明確了醫(yī)院應(yīng)告知患者及其家屬（近親屬）在拒絕或者終止治療方面的權(quán)利與責(zé)任，要求醫(yī)院要尊重患者對(duì)終止復(fù)蘇搶救和停止生命支持治療的愿望和優(yōu)生選擇。[8]目前，已有不少地方的醫(yī)院在總結(jié)“安寧療護(hù)”的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)備開始進(jìn)行生前預(yù)囑的實(shí)踐探索。值得注意的是，深圳市于2021年4月成立了全國第二家生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)——深圳市生前預(yù)囑推廣協(xié)會(huì)。[9]2022年6月，深圳通過立法層面推動(dòng)和實(shí)施生前預(yù)囑制度，明確規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者生前預(yù)囑的要求。如果患者已立生前預(yù)囑明確要求“不要做無謂搶救”的，則醫(yī)院必須尊重患者的意愿，讓其平靜安詳?shù)刈咄耆松詈髸r(shí)光。這就使患者的臨終選擇權(quán)有了法治保障。目前，這些地方立法經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐探索，必將為未來國家層面或者其他地方層面的生前預(yù)囑專門立法起到積極的推動(dòng)與促進(jìn)作用。

三、深圳以外地區(qū)患者在患病末期實(shí)現(xiàn)個(gè)人愿望的途徑探討

死亡之于人生而言，與出生一樣，是一個(gè)過程。同時(shí)，生老病死是每天都在發(fā)生的事情，人世間沒有比死更確定的事情了。我們倡導(dǎo)人要有尊嚴(yán)地活在世上，也要有尊嚴(yán)地死去。筆者認(rèn)為，生前預(yù)囑制度的推廣還需要一個(gè)過程，但可以預(yù)見，隨著人口老齡化和長(zhǎng)壽時(shí)代的到來，生前預(yù)囑立法必將成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，全國各地也會(huì)對(duì)此問題予以重視，并陸續(xù)列入地方立法規(guī)劃。國家層面的立法也需要在總結(jié)各地實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)研論證，通過規(guī)范程序，提出立法建議，列入國家立法規(guī)劃，但這需要時(shí)間與程序。

目前，在上海、北京、福建等許多地方已有不少人通過輿論宣傳等途徑了解了生前預(yù)囑相關(guān)知識(shí)后，也產(chǎn)生了訂立生前預(yù)囑的想法。特別是家中有身患絕癥的病人，或者已進(jìn)入生命末期的患者，他們迫切希望能夠有尊嚴(yán)地告別這個(gè)世界，不要再做無謂的治療或者搶救。那么，在尚未進(jìn)行生前預(yù)囑地方立法的情況下，患者是否可以在患病末期實(shí)現(xiàn)其真實(shí)意愿？如何實(shí)現(xiàn)？筆者認(rèn)為，在尚未進(jìn)行生前預(yù)囑地方立法的地區(qū)，也是可以依據(jù)我國法律的現(xiàn)有規(guī)定和實(shí)踐探索，通過其他途徑來實(shí)現(xiàn)患者的個(gè)人意愿，滿足人民群眾的迫切需要。在目前條件下比較可行的實(shí)施途徑有以下5種：

（一）通過中華遺囑庫訂立生前預(yù)囑

中華遺囑庫是一個(gè)成立于2013年的遺囑公共服務(wù)項(xiàng)目，主要為60歲以上老人提供遺囑登記、遺囑保管、遺囑執(zhí)行的公益性服務(wù)。早在2019年，中華遺囑庫就開始了預(yù)囑服務(wù)的探索。對(duì)于非深圳區(qū)域的市民如何訂立生前預(yù)囑，中華遺囑庫建議在法律法規(guī)尚未明確之前，市民可以參照我國《民法典》繼承編有關(guān)遺囑制度的規(guī)定，以情感錄像的方式來表達(dá)自己的預(yù)囑意愿。中華遺囑庫2022年7月7日在微信公眾號(hào)上發(fā)布了《“預(yù)囑”首入法，怎么訂立才有效？ 》一文，表示他們將在這方面進(jìn)行制度性的探索，結(jié)合現(xiàn)有的情感錄像、安心短信及幸福留言等服務(wù)，為廣大市民生前預(yù)囑的需求開創(chuàng)科學(xué)可行的服務(wù)方式。③參見“中華遺囑庫”微信公眾號(hào)：《“預(yù)囑”首入法，怎么訂立才有效？》，訪問日期：2022年7月8日。中華遺囑庫總部設(shè)在北京，并在全國許多地方都設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)（服務(wù)中心）。就福建而言，中華遺囑庫已在福州和廈門均設(shè)立了服務(wù)中心。中華遺囑庫福州公益預(yù)約服務(wù)中心地點(diǎn)在福州廣達(dá)路福州達(dá)心愿社會(huì)監(jiān)護(hù)咨詢服務(wù)中心；中華遺囑庫廈門高端登記中心設(shè)在廈門中閩大廈。

（二）訂立生前預(yù)囑+公證的形式

患者在專業(yè)人員的指導(dǎo)下，訂立生前預(yù)囑，并到公證處辦理公證手續(xù)，通過公證途徑賦予生前預(yù)囑以法律效力，此即訂立生前預(yù)囑+公證的形式。訂立生前預(yù)囑行為是一種民事法律行為，公證處可以依據(jù)我國《民法典》第143條關(guān)于民事法律行為有效條件的規(guī)定，參照《民法典》繼承編關(guān)于遺囑設(shè)立方式與形式的有關(guān)規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人的民事行為能力、意思表示和預(yù)囑內(nèi)容進(jìn)行主體資格、意思真實(shí)和內(nèi)容合法等方面的法律審查，并指導(dǎo)當(dāng)事人擬訂生前預(yù)囑協(xié)議書，出具相關(guān)公證書。眾所周知，公證處是代表國家執(zhí)行證明職能的專業(yè)機(jī)構(gòu)，經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐，我國各地公證處已積累了豐富的有關(guān)遺囑公證、意定監(jiān)護(hù)、遺體或者人體器官捐贈(zèng)等民事法律行為方面的公證經(jīng)驗(yàn)，公證員完全能夠?yàn)楫?dāng)事人提供有關(guān)生前預(yù)囑方面的專業(yè)優(yōu)質(zhì)的法律指導(dǎo)與服務(wù)，其公證過的文件是具有法律效力和公信力的。

（三）簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議

《民法典》第33條規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)為生前預(yù)囑提供了實(shí)現(xiàn)途徑，即通過與監(jiān)護(hù)人簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議來實(shí)現(xiàn)。我國《民法典》第33條的規(guī)定④我國《民法典》第33條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己?jiǎn)适Щ蛘卟糠謫适袷滦袨槟芰r(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。”為生前預(yù)囑提供了法律依據(jù)和實(shí)現(xiàn)途徑。當(dāng)事人可以與自己的近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，在經(jīng)過協(xié)商一致后訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，其中的內(nèi)容可以包括委托監(jiān)護(hù)人選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)、治療方案并作出醫(yī)療決定等。實(shí)踐中，主要涉及關(guān)鍵時(shí)刻被監(jiān)護(hù)人的醫(yī)療決策問題，即誰來醫(yī)院簽字？誰來陪護(hù)？醫(yī)療應(yīng)介入到何種程度（如是否進(jìn)行插管、鼻飼）？當(dāng)身體進(jìn)入不可逆狀態(tài)時(shí)，是繼續(xù)維持生命，還是選擇有尊嚴(yán)地離世？這與生前預(yù)囑有相似之處。另外，全國各地都相繼成立了社會(huì)監(jiān)護(hù)服務(wù)中心等社會(huì)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，例如福州達(dá)心愿社會(huì)監(jiān)護(hù)咨詢服務(wù)中心（中華遺囑庫福州公益預(yù)約服務(wù)中心）。社會(huì)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)通過與被監(jiān)護(hù)人簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，可以代理被監(jiān)護(hù)人醫(yī)療決策等相關(guān)事項(xiàng)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)益，全面實(shí)現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人的生前愿望。另外，在尚無生前預(yù)囑地方立法和專設(shè)機(jī)構(gòu)管理的地區(qū)，因生前預(yù)囑本身在該區(qū)域范圍內(nèi)尚無確定的法律效力，當(dāng)事人除了簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議外，建議還應(yīng)當(dāng)由被監(jiān)護(hù)人制作書面聲明的方式來保障意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的效力及其履行，所簽訂的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議只能由自己或者交給家人保管。

（四）訂立遺囑

這也有兩種操作方式。如前所述，遺囑的內(nèi)容主要涉及個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分問題。但是，根據(jù)我國《民法典》第1135條關(guān)于代書遺囑和第1137條關(guān)于錄音錄像遺囑的規(guī)定精神以及深圳市的立法經(jīng)驗(yàn)，在遺囑人意識(shí)清楚且來不及采用其他形式立遺囑的情況下，可以采用代書遺囑和錄音錄像遺囑形式立遺囑。在遺囑中除了對(duì)遺產(chǎn)繼承作出明確安排外，遺囑人還可以對(duì)自己“治愈無望”或者“疾病晚期”的醫(yī)療決策作出安排，只要符合法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其中有關(guān)生前預(yù)囑的內(nèi)容和效力。具體形式有：一是代書遺囑。在代書遺囑中除了對(duì)遺產(chǎn)繼承作出明確安排外，遺囑人還可以對(duì)自己“治愈無望”或者“疾病晚期”的醫(yī)療決策作出安排，只要符合法律規(guī)定的形式要件，即須有兩個(gè)以上沒有利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書，并由遺囑人、代書人和其他見證人在遺囑上親筆簽名，注明年、月、日，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其內(nèi)容具有生前預(yù)囑的效力。需要指出的是，第一，代書人必須在場(chǎng)全程參與立遺囑的過程，不能用事后簽名來代替現(xiàn)場(chǎng)見證；第二，代書人只能用親筆書寫的方式，不能運(yùn)用打印等其他方式來代書遺囑。二是錄音錄像遺囑。采用錄音錄像方式的，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上沒有利害關(guān)系的見證人全程在場(chǎng)見證，應(yīng)當(dāng)記錄立遺囑人和見證人的姓名或者肖像以及立遺囑時(shí)的年、月、日。

（五）在遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議中設(shè)置生前預(yù)囑條款

患者生前在與繼承人以外的自然人、社會(huì)組織（包括養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)）簽訂遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議或者養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議時(shí)，除了經(jīng)過雙方協(xié)商一致對(duì)扶養(yǎng)與遺贈(zèng)、養(yǎng)老與財(cái)產(chǎn)處置、喪葬事宜等達(dá)成協(xié)議外，還可以在遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議或者養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議中設(shè)置生前預(yù)囑條款，并由兩個(gè)以上沒有利害關(guān)系的見證人全程在場(chǎng)見證。生前預(yù)囑條款中預(yù)先設(shè)定的約定情形一旦出現(xiàn)，該條款即行生效。必要時(shí)，也可以申請(qǐng)對(duì)此類遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議辦理公證手續(xù)。

筆者認(rèn)為，以上5種途徑中，原則上應(yīng)以第一、二種方式為主來實(shí)施。因?yàn)榈谝弧⒍N方式中的當(dāng)事人和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)充分利用和借助了法律專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)專業(yè)化、規(guī)范化服務(wù)與指導(dǎo)的方式來滿足自己的需求，是正當(dāng)合理的。無論是公證處還是中華遺囑庫，都是經(jīng)過政府批準(zhǔn)而設(shè)立的專業(yè)性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，工作人員專業(yè)素質(zhì)高，內(nèi)部管理與運(yùn)行規(guī)范，社會(huì)聲譽(yù)高，能夠確保生前預(yù)囑協(xié)議內(nèi)容精準(zhǔn)，意思真實(shí)，形式完備，公信力高，也便于執(zhí)行。當(dāng)然，在沒有條件的地方，也可以選擇第三到第五種途徑。未來?xiàng)l件成熟后，地方或者國家立法層面上對(duì)生前預(yù)囑制度作出了具體規(guī)定后，則應(yīng)當(dāng)按照國家法律規(guī)定的方式和程序來進(jìn)行生前預(yù)囑的制作。