論庭審實質化背景下書面證言對案件事實認定的影響

蘇新雅，王景龍（西安財經大學 法學院，陜西 西安 710061）

現代刑事司法程序是通過證據來重建案件事實、作出理性裁判的過程。因此，證據的篩選、舉證、質證、認證、定案都應當以“準確認定案件事實”為直接目標，才能最終發現案件事實真相[1]。2014年，中共十八屆四中全會提出推進“以審判為中心”的訴訟制度改革①，作為其重要內容之一的庭審實質化改革，旨在充分發揮審判（尤其是庭審）在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的作用，以切實維護司法公正、防止冤假錯案②。但改革啟動以來，“案卷中心主義”的審判結構并未根本變革，庭審中仍然充斥著各類書面證據材料。證人證言作為認定案件事實的重要證據種類之一，在證人不出庭的司法常態下，普遍以書面形式呈現于法庭，并通過“宣讀確認”的證據調查方法，成為定案根據。這種對證人證言的“書面審、形式審”無疑是庭審虛化的典型表征。而且，證人證言的書面化呈現方式本質上蘊含傳聞證據的缺陷，存在虛假風險，影響“準確認定案件事實”之核心價值功能的實現。如何解決書面證言與準確認定案件事實的矛盾，是我們需要不斷審視和思考的重要命題。本文采用實證分析的研究方法，以中國裁判文書網公布的刑事判決書為研究對象，在特定的檢索條件下，獲取相關的文書樣本，設定相關指標，進行數據統計和比較觀察，揭示問題，并進行理論檢視和問題反思。

一、實證考察：事實認定過程中的傳聞異議

在證據系“證明案件事實的材料或者來源”③的意義上，書面證言在本質上屬于傳聞證據。“書面證言”，是指庭審之前，證人向偵查、檢察、審判人員和辯護人作證所形成的證言筆錄及親筆證詞[2]。書面證言符合傳聞證據的構成要素——“三項必須、兩個至少”。“三項必須”包括：必須是一項陳述、必須來自審判外、必須用來證明所主張事實的真實性；“兩個至少”指至少包括傳聞陳述人和庭上陳述人兩個主體、至少包括傳聞陳述人作出陳述和轉述人向法庭作出陳述兩個環節。詳言之，書面證言是證人（傳聞陳述人）在庭外向制作筆錄的人員（轉述人）發表陳述，該制作人員為證明所主張事實之真實性而向法庭提交的一項陳述。如果制作人員在正式審判中出庭陳述，則屬于傳聞證據的“當庭陳述”環節；如果制作人員不出庭，由公訴人當庭宣讀案卷中的證言內容，則屬于“二次傳聞”的情況。

基于此，本文從書面證言的本質——“傳聞證據”出發，立足于“審判中心主義”和“庭審實質化”的改革背景和要求，以實證分析的研究思路切入：以中國裁判文書網公布的刑事判決書為研究對象，在特定的檢索條件下，獲取相關的文書樣本，再通過人工閱讀的方式，以判決書中反映的特定指標為依據，進行數據統計和比較觀察，以期回歸書面證言的證據本質，揭示司法實踐在事實認定過程中對書面證言認識情況的具體樣態，進而重新審視書面證言對準確認定案件事實的證據缺陷所在，為深入思考司法實踐中“如何提高證人證言在認定案件事實準確性”問題上提供可靠的實證素材。

（一）樣本選取的方法

本次實證研究采取“限定關鍵詞選取相關裁判文書樣本”的方法：以“傳聞證據”和“刑事一審”為核心檢索條件，輔之以“刑事案件、判決書”的類型限定，共搜索到文書樣本110份，排除重復樣本8份，最終獲得有效樣本共計102份④。首先，將核心檢索條件限定于“傳聞證據”，主要是想從“本質和現象”之辯證關系（本質決定現象，現象反映本質）的維度來展開研究——從書面證言的本質，即從傳聞證據的視角考察司法實踐中對書面證言的認識情況和適用現狀，進而重新審視書面證言在司法實踐中對準確認定案件事實的影響。其次，限定了“刑事一審”的核心檢索條件，主要是因為刑事一審程序作為對案件事實的初審，更能夠充分揭示司法實踐中對書面證言的適用以及對書面證言之傳聞本質認識的“原貌”，而在二審、再審程序中，受到訴訟時間以及原一審程序的影響，證人出庭的必要性降低（除發現新的證人或需要一審未出庭證人出庭等少數情況外），而且原一審案件中的全部證據信息已經沉淀為書面化的偵查、檢察、審判卷宗材料，形成了以“書面證據”為主的證據審查方式，無法探查問題的最初樣態。因此，相較之下，通過刑事一審程序作出的刑事判決書是學術研究中頗有價值的實證材料。

在本次限定搜索獲得的102份判決書樣本中：從法院層級來看，基層人民法院88件，中級人民法院14件；從地域分布來看，涵蓋國內24個省份；從時間跨度來看，涵蓋2010到2020年近乎10年間的相關案件。在此基礎上，本文對102份樣本進行編號“1-102”，并設定相關指標，從傳聞證據角度，就司法實踐在認定案件事實過程中對書面證言的認識情況和適用現狀進行數據統計和比較觀察，從實證方面為本次研究提供有價值的數據支撐。

（二）數據統計與分析

本次實證研究設置了“證人出庭情況”“以‘傳聞證據’為由提出異議的證據類型”“以‘傳聞證據’為由提出異議的情況”（包括證據數量、提出主體、異議的具體原因）以及“法庭對書面證言適用的態度情況”等分析要素，按照這些分析要素，通過人工閱讀的方式，對判決書中的內容進行了篩選和提取，并對這些信息進行了如下的數據統計與分析。

1.證人證言普遍以書面形式呈現于法庭

根據數據統計發現：當前司法實踐中，證人不出庭是常態，書面證言是法庭認定案件事實的常見證據形式。我國司法實踐中，以書面傳聞為典型樣態，這顯然不同于英美言詞訴訟下常見的“口頭傳聞”。

具體而言，從“出庭證人人數變化趨勢圖”（見圖1）來看，我國司法實踐中出庭證人的人數變化整體呈緩慢上升趨勢，尤其從2014年“審判中心改革”啟動以來，出庭證人的人數呈現出較為明顯的增加趨勢，這是一個向好的發展趨勢。但更值得我們注意的是，證人出庭的基數低仍是司法常態，未有明顯改觀：在102份樣本中，僅有9份樣本顯示有證人出庭⑤，其中，2010年的判決書樣本中，出庭人數為3人，2012年的判決書樣本中無人出庭，2014年的判決書樣本中有2人出庭，2016年的判決書樣本中有4人出庭，2018年的判決書樣本中有8人出庭。可見，在當前我國司法實踐中，證人出庭仍然屬于小概率事件，證人出庭改革并未取得明顯實效，證人出庭仍然是一項難題。

圖1 出庭證人人數變化趨勢圖

進而言之，根據表1的統計分析，在有證人出庭的9份判決書樣本中，首先，從證人出庭的身份樣本來看，其中（狹義）證人出庭的樣本共計7份，證人出庭率為6.86%；偵查人員出庭的樣本有2份，出庭率為1.96%；鑒定人出庭的樣本僅有1份，出庭率僅為0.98%，因此，根據數據顯示，司法實踐中證人、偵查人員和鑒定人出庭率低。其次，從證人出庭的法院層級來看，均屬基層人民法院一審審結的案件，中級人民法院一審審結的案件中證人鮮少出庭，這可能與兩級法院的管轄范圍有關，基層人民法院管轄的一審普通刑事案件，相較于中級人民法院管轄的案件，在性質、情節和社會影響程度上較輕⑥，證人出庭的人數較多。最后，從出庭證人的身份來看，9份判決書樣本顯示出庭的證人均屬控方證人，無一辯方證人出庭作證；這也說明，司法實踐中控辯雙方在“證人證言”這項證據的舉證能力上存在巨大差距，被告人在庭審中容易處于弱勢，進而在“證人證言”的證據質證上難以形成平等對抗。

表1 證人出庭率統計

2.以“傳聞證據”為由對書面證言提出異議

通過對判決書的閱讀篩查，我們發現存在“以‘傳聞證據’為理由對書面證言提出異議”的做法，本文對此作了統計分析。首先，在以法定證據分類為基礎進行的統計中，發現明確表達為“傳聞證據”的證據樣本共計120份。綜觀數據分布，明確表達為“傳聞證據”的證據種類主要集中于（書面）證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解（見表2）。其中，引起筆者注意的是居于首位的（書面）證人證言，將其明確表達為“傳聞證據”的證據樣本共計83份⑦，占比達69.1%。可見，司法實踐中對于書面證言的本質已經有了認識，而且相較于其他筆錄類書面證據，對書面證言的“傳聞證據”屬性認識程度相對較高。

表2 明確表達為“傳聞證據”的證據樣本統計（單位：份）

其次，在明確表達為“傳聞證據”的書面證言的83份樣本中，筆者發現，對其“以傳聞證據的缺陷（見后圖3統計）為理由提出異議”的樣本共計73份（基層人民法院計64份，中級人民法院計9份），占比高達87.9%，未提出異議的樣本僅有10份，占比12.0%⑧。可見，司法實踐中已經出現了“書面證言因其傳聞證據本質所固有的證據缺陷而遭受異議”的情況，證據風險已經在司法實踐中有所揭示。如果不加限制地允許書面證言作為訴訟證據，提交法庭審查，通過“宣讀確認”的證據調查方法，將書面證言作為定案根據，將會影響法庭對案件事實的準確認定，最終影響裁判結果的公正。

最后，司法實踐中出現對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的做法，到底是哪些主體提出異議呢？筆者在對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的73份判決書樣本中就該問題進行了統計，見圖2。我們發現，司法實踐中通常是由“辯護人、法庭、被告人”三類主體對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議，公訴機關幾乎不會主動對自己提交的書面證言提出異議，即便有所涉及，也只是對其來源、取證程序、內容作簡要說明，很少對自己所提交的證據提出異議。在提出異議的主體當中，辯護人提出異議的樣本有46份，法庭提出異議的樣本為24份，而被告人作為法庭審判中的相對弱勢一方主體，僅3份樣本顯示其對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議⑨。可見，辯護人在發現書面證言的傳聞風險方面發揮著極為重要的作用，對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的做法在很大程度上揭示了書面證言在認定案件事實上的證據缺陷，這種證據缺陷亟待引起重視，并通過嚴格程序予以規范，否則會對準確認定案件事實產生消極影響，進而影響裁判結果的公正。

圖2 對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的主體

3.主要以書面證言“真實性存疑”和“無法印證”為由提出異議

在對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的73份判決書樣本中，異議的具體原因包括“真實性存疑”“證據之間無法印證”“被告人提出異議”“證人有利害關系”“證言系孤證”五個方面，如圖3。

圖3 對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的具體原因

其中，“真實性存疑”和“無法印證”是對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的主要原因，判決書樣本統計數量分別為42份和36份。書面證言的“真實性存疑”，主要體現在其證據來源無法查證或者來源相同、書面證言不是原始證據兩個方面，均反映書面證言存在虛假可能的證據缺陷；書面證言與其他證據“無法印證”，主要體現在證據之間相互矛盾（即二者是“A和-A”的關系）、沒有其他證據佐證（即二者是“A和B”的關系）兩個方面。此外，被告人對書面證言提出異議、證人與本案有利害關系、僅有證人證言而無法形成完整的證據體系（孤證，即全案僅有證據“A”）等原因，也是“書面證言是傳聞證據”表現出來的具體原因。可見，就證據本身而言，書面證言之“真實性存疑”的傳聞證據缺陷已經在司法實踐中有所體現，亟待重新審視書面證言的使用以及反思“如何提高認定案件事實的準確性”問題。4.法庭對書面證言以“采納為原則、排除為例外”司法實踐中，書面證言普遍作為定案依據，除去“未提出異議”情形下法庭直接采納書面證言的情況，即便在被告方對書面證言提出異議，存在虛假可能性或者系利害關系人作出陳述的情形下，法庭也持原則上采納的態度，法庭往往以書面證言能夠與其他證據相印證的外部審查方式將書面證言作為認定案件事實的依據。在被告人和辯護人對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的73份判決書樣本中：有59份樣本顯示，異議被法庭駁回而直接采納了書面證言，占比高達80.82%；僅有14份樣本中顯示法庭支持了被告方意見，排除了書面證言的適用，僅占比19.18%，見圖4⑩。加上“未提出異議”情形下（10份樣本）法庭直接采納書面證言的情況，83份判決書樣本中有總計69份的判決書樣本顯示法庭直接采納了書面證言，占比高達83.13%。可見，書面證言在司法實踐中呈現原則上采納的現狀。

圖4 法庭對被告人和辯護人所提異議之書面證言的態度

進而言之，通過對判決書樣本的觀察分析，“由公訴人當庭出示、宣讀的證據予以證實”“由公訴人當庭出示的下列證據予以證實”“上述證據系公安機關依法定程序收集，本院予以確認”等等，法庭通過宣讀確認的證據調查方法，普遍將書面證言作為定案根據，實則是未經嚴格審查質證，直接根據存在虛假風險的書面證言所揭示的證據事實作出了最終的裁判結果，為導致冤假錯案埋下了風險，實質上背離了“準確認定案件事實”的核心價值目標。

（三）樣本分析的結論

通過以上實證考察，我們能夠通過具體的數據發現：第一，司法實踐中，使用書面證言來認定案件事實，控辯雙方難以在證據的質證上形成平等對抗，這實質上仍然是以“偵查為中心”的案件事實形成和認定機制。第二，司法實踐中已經出現“以傳聞證據的缺陷為由對書面證言提出異議”的做法，揭示了書面證言本身所存在的證據缺陷——“真實性存疑”，進一步說明庭審過程中以書面證言認定的案件事實存在虛假風險。第三，法庭、被告人及其辯護人在提出證據異議方面發揮重要作用，揭示了在法庭職權主導下重視被告人及其辯護人的證據異議，對于提高案件事實認定的準確性具有重要意義。第四，法庭普遍通過“宣讀確認”的證據調查方法，將書面證言作為定案根據，實則是未經嚴格審查質證，直接根據存在虛假風險的書面證言所揭示的證據事實作出了最終的裁判結果。

進而言之，從“本質和現象”之辯證關系（本質決定現象，現象反映本質）的維度來看：書面證言的本質系“傳聞證據”，在該本質屬性下，出現了事實認定過程中對書面證言提出傳聞異議的做法；在事實認定過程中對書面證言提出傳聞異議的做法，也進一步反映了書面證言的“傳聞證據”屬性。在刑事訴訟過程中，使用證據重建案件事實，當以“事實認定的準確性”為基本目標。“事實認定過程中對書面證言提出傳聞異議”的做法，提醒我們去重新審視書面證言對準確認定案件事實的影響：書面證言的使用無法擺脫以“偵查為中心”的案件事實形成和認定機制，這會對案件事實的準確認定產生何種影響？對書面證言提出“傳聞異議”的做法，已經充分揭示了書面證言“真實性存疑”的證據缺陷，這又會如何影響案件事實的準確認定呢？法庭、被告人及其辯護人在庭審中的角色定位，能否按照“法庭中立審判、被告方有效對質”的預期，推動案件事實的準確認定呢？法庭通過“宣讀確認”的證據調查方法，將書面證言作為定案根據，又會對案件事實的認定產生哪些影響？這些問題的解決，亟待我們對書面證言在司法實踐中所呈現出來的樣態，作進一步的功能檢視，才能得出結論。

二、功能檢視：影響認定案件事實的準確性

我國的司法審判，以法定證據調查方法為基礎，以法庭證據調查規則為核心，主要以嚴格證明為要求，最終實現發現案件事實真相的目標。我國臺灣學者陳樸生教授認為，證據及證據規則的功能應當指向事實認定的準確性[11]。因此，使用證據來準確認定案件事實，是公正裁判的前提和基礎。對于書面證言在司法實踐中的適用，當以“案件事實認定的準確性”為核心準繩進行重新審視。

如前所述，書面證言的本質系傳聞證據，其所固有的證據缺陷將對案件事實的準確認定產生消極影響。在我國司法實踐中，書面證言的適用存在兩種情況：一是證人不出庭作證，證言筆錄制作人員在正式審判中出庭作證陳詞，屬于“傳聞的當庭陳述”情形；二是證人和證言筆錄制作人員都不出庭作證，公訴人當庭宣讀書面證言，以此方式進行法庭證據調查，則屬于“二次傳聞”的情況。而在前述實證考察中揭示出來的“事實認定過程中對書面證言提出傳聞異議”的做法，提醒我們去重新審視書面證言的證據缺陷可能對案件事實準確認定產生的影響，具體分析如下：

（一）原始證言可能經多次轉述而失真

在對書面證言以“真實性存疑”為由提出傳聞異議的42份判決書樣本中，存在基于“書面證言不是原始證據”而提出異議的做法。書面證言并非原始證據，其在原始證言的基礎上經過了多次轉述，因而存在模糊失真的虛假可能性。具體而言，書面證言屬于言詞類證據，是由證人在庭外向記錄人員（偵查機關、檢察機關或者法院工作人員）作出陳述，再由記錄人員按照自己的意志對該陳述進行二次“加工和整理”，而非原始陳述的完整再現，也就是在原始陳述基礎上以個人意志進行“再加工”，如此得來的證據風險不言而喻。因此，從事實認定的證據來源來看，書面證言經過了多方主體的“主觀性加工”，在多個階段的轉述過程中存在偏離案件事實“原貌”的風險，見圖5。

圖5 原始證言的轉換階段

1.原始證言本身存在虛假可能性

證人證言往往是由證人通過日常語言或者不甚準確的法律語言加以陳述，是構建案件事實的重要證據材料。但即便是原始證人，在缺乏法場域要素（法庭、法槌、法警、法庭規則等）情況下作出的陳述，也會受到個人觀察能力、記憶能力、表達能力、理解能力以及個人誠實信用程度等因素的影響，因而存在不完整、不客觀甚至虛假的可能。比如，“所見未必為真”：患有色盲、視弱疾病的證人對“交通燈顯示情況、對犯罪嫌疑人穿著顏色、肇事車輛顏色”等所作陳述；“所言未必為實”：證人陳述其“看到嫌疑人從后方捅刺被害人數刀，被害人倒地”，但經偵查人員現場勘查，證人所在位置屬于視野盲區，根本看不到嫌疑人作案區域的情況；“所述未必為準”：不同證人基于個人教育情況、表達能力、記憶能力、價值偏好、所處環境等的不同，都會影響其對案件事實再現的準確程度。因此，原始證言本身就存在虛假可能性，需要對其進行審查、檢驗和提純，才能提高以其內容認定案件事實的準確性。

2.記錄人員書面轉換過程中存在虛假可能性

記錄人員在對原始證言進行書面轉換的過程中存在歪曲證人陳述或者作偽證的可能。首先，存在記載不實或者失實的可能性：當偵查、檢察、審判人員對證人陳述進行書面記錄以形成證言筆錄的過程中，又再次受到記錄人員的語言表達、記憶能力、理解能力、個人誠信等因素的影響，難免出現記載不實或者失實之處，使真實性存疑的原始證言在轉換過程中模糊失真、產生歧義[12]。其次，存在有罪推定的傾向：記錄人員在制作書面證言過程中，可能因其追求定罪的思維定式而有罪推定，進而有意無意地扭曲事實或者曲解原意。最后，存在偽證的可能性：一般情況下，公權力機關制作書面證言，要求滿足“合法來源、簽字、捺印、見證人”等形式要件，公權的“外衣”和要件化的證據形式容易為濫權和偽證提供可乘之機。在2016年“福建搶劫殺人再審改判無罪案”中，認定被告人有罪的關鍵證據是有罪供述和一份證人詢問筆錄，該證言筆錄就以看似合法的“捺印”形式掩蓋了真實的信息。在該案再審過程中，經相關機構鑒定發現，該關鍵證人所作證言上的指紋與其本人指紋不符，系公安人員偽造，加之被告人翻供，該案證據鏈條中斷，才對蒙冤22年的4名被告作出了無罪判決[13]。因此，記錄人員對原始證言的書面轉換過程增加了虛假的可能性，甚至存在權力尋租、暗箱操作等司法腐敗做法，進而影響了案件事實認定的準確性。

3.公訴人“選擇性宣讀”的證言存在虛假可能性

我國《刑事訴訟法》第195條規定了書面證言“當庭宣讀”的證據調查方法：對未到庭的證人的證言筆錄……應當當庭宣讀……，[14]公訴人在宣讀書證時繼續進行主觀性較強的加工、刪減和選擇，使得本就真實性存疑的原始證人陳述在“一次加工”后，再由公訴人員進行了“二次加工”。中華文化博大精深，一個標點、一個字詞的改變都可能出現偏離原意的可能。“選擇性宣讀”很可能存在斷章取義的情形，再次降低了證人證言的真實可靠性。《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》第14條規定了公訴人舉證時，“一般應當全面出示證據全部內容”“簡化出示但不得隨意刪減、斷章取義”的要求。“選擇性宣讀”書面證言過程中，存在的斷章取義情形違背了人民檢察院公訴人出庭舉證規則，不僅可能影響原始證言陳述的真實可靠性，而且將直接影響后面的質證和認證程序，阻礙庭審過程中法庭對證據的客觀審查和判斷，最終影響案件事實的準確認定。

綜上所述，我們可以得出結論：原始證言在轉換過程中增加了虛假的可能性，會影響案件事實的準確認定。我國學者楊貝將案件事實區分為“再現事實—證據事實—裁判事實”三個層次，這三個事實逐級遞進[3]。從“案件事實認定的層次理論”來分析，原始證言作為證人對案件事實的再現，屬于“再現事實”；記錄人員對原始證言（“再現事實”）的書面轉換以及公訴人員對書面證言的“選擇性宣讀”，系辦案人員在原始證言基礎上，經過合理推導對案件作出的陳述，屬于“證據事實”；通過法庭證據調查而作為定案根據的書面證言，是法官據以作出判決的依據，屬于“裁判事實”。如果“再現事實”（原始證言）存在虛假，“證據事實”又因由記錄人員書面轉換和公訴人員“選擇性宣讀”而增加了虛假可能性，那據以定案的“裁判事實”的準確性也就大打折扣，最終的裁判結果的公正性就無法保障。

（二）對書面證言無法實現實質性控辯詢問

在庭審過程中，對案件事實的準確認定，并非是對“控方故事版本”的單一確定，而是對“控辯雙方不同故事版本”的充分質疑和比較競爭，從而發現真相、防止刑事錯案發生。我國學者尚華將這種事實認定的模式稱為“競爭型事實認定模式”。[4]因此，在這種事實認定的模式下，對證據進行充分質證才能避免事實認定過程偏離準確性的軌道，但是對書面證言的審查方式壓縮了控辯質證的空間，無法實現實質性控辯詢問，影響對案件事實的準確認定，具體分析如下。

1.辯方無法實現與不利證人當面對質的權利

我國的對質權通常規定在《刑事訴訟法》第61條：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且經查證屬實以后，才能作為定案的根據。”但在證人不出庭的司法常態下，只能通過控方“當庭宣讀”、辯方“提出意見”的方式進行證據的質證，“質證”已然異化為“紙證”，[5]證據調查的形式化使得辯方無法與不利證人當面對質，法庭質證流于形式，進一步使庭審陷入虛化困境，庭審演變為一場場的“案卷朗讀儀式”：

公訴人：“宣讀證人***的證言。在證據卷第**頁，證人***說……”

法官：“被告人對以上證據是否有異議？”

……

顯然，通過宣讀書面證言進行法庭證據調查的方式，辯方無法實現與不利證人當面對質的權利，也就無法與原始證人進行實質性的對質詢問，證言中的虛假成分也就無法通過法庭詢問程序得以發現。我國法庭上的控辯詢問制度在英美法系國家體現為交叉詢問制度，證據法學家威格摩認為“交叉詢問是人類智慧創設的揭露真相、發現錯誤的一項最完美和最有效的制度”；邊沁認為“交叉詢問是事實調查程序中發現真相的理想途徑”，[6]然而，法庭上使用書面證言進行事實認定，辯方無法進行實質性質問，從而消除了可能出現的、與“控方故事”不一致的“辯方聲音”。如果缺失了辯方有效質證這一道“防火墻”，審前制作的書面證言就很容易成為定案根據，就會出現“公安機關做飯、檢察機關端飯、法院吃飯”的情形。法院很難拒絕書面證言，甚至將其直接作為判決依據，從而為冤假錯案埋下風險隱患[7]。因此，運用書面證言認定案件事實難以實現實質上的控辯詢問，法庭難以在控辯雙方“不同故事版本”的充分質疑和比較競爭中準確認定案件事實，進而阻礙了事實真相的發現，增加了冤假錯案的風險。

2.控方舉證內容不完整使辯方無法有效質證

在刑事訴訟中，作為控方的檢察官既堅持指控犯罪的立場，也應當具有客觀義務，即應當宣讀對當事人不利的證據，也應當出示、宣讀有利于當事人的證據。但正如前所述，公訴人對書面證言的舉證過程是通過“選擇性宣讀”方式實施的，這種方式導致控方所呈現出來的證據內容不完整，從而影響被告方對該項證言的有效質證。首先，這種以宣讀書面證言進行質證的方式與被告人當庭跟不利證人對質的效果相距甚遠。公訴人（控方）僅是“選擇性當庭宣讀”書面證言，根本無法向法庭充分展示證據，在此基礎上進行質證，顯然不利于被告方進行有效對質。其次，法官長期怠于行使庭外調查權，無法對證據形成補充調查，因而在事實認定的過程中，幾乎無法擺脫控方構筑的控訴證據體系，[8]即便被告方對書面證言提出異議，正如前述實證考察發現，法庭仍在很大程度上對異議持“不予采納”的態度，書面證言普遍成為定案依據。最后，由于指控犯罪立場的強化，控方往往忽視客觀義務，“選擇性宣讀”的證言往往都是有罪證據，忽略對被告人有利的證據，加大辯方在庭審中的辯護難度，可能損害被告人的合法權益。因此，控方基于“選擇性宣讀”書面證言所導致的舉證內容不完整影響辯方的有效質證，辯方無法進行充分質證，法庭對于案件事實的認定過程就存在偏離準確性軌道的風險，進而阻礙事實真相的發現。

三、問題反思：書面證言與準確認定案件事實的矛盾

通過前述實證考察和理論分析，我們發現，書面證言的使用可能對案件事實的準確認定產生消極影響。如何解決書面證言與案件事實準確認定之間的矛盾，如今已經陷入了兩難的境地。庭審實質化，強調的是“法官—庭審證據—案件事實”的事實認定過程；[9]但在當前司法實踐中，事實認定的過程無法脫離對書面證言在內的卷宗的依賴，已經形成了“卷宗—法官—庭上宣讀—案件事實”的固化事實認定過程。在庭審實質化的改革背景下，要想解決書面證言與案件事實準確認定之間的矛盾，僅僅廢除書面證言的變革不具有可行性，證人出庭或許也將始終成為改革的難題。

（一）僅僅廢除書面證言的變革不具有可行性

“以史為鏡，可以知興替”。[15]廢除案卷移送制度的失敗教訓提醒我們，廢除書面證言的做法將再現司法改革的失敗，因而不具有可行性。1979年《刑事訴訟法》曾確立了“案卷移送主義+法官庭前實質性審查”的制度：案卷移送到法庭，法官在閱卷的基礎上，對案件進行庭前調查核實，這就使庭審陷入了“先定后審、流于形式”的困境，影響司法公正。1996年《刑事訴訟法》修改，為了加強庭審實質化和當事人之間的“對抗色彩”，確立了“復印件主義+法官庭前形式化審查”的制度：限制法官庭前接觸書面證言在內的案卷，防止法官“未審先定”和庭審形式化。但是，司法實踐中并未取得理想效果：由于法官庭前無法閱卷，就很難在庭審中把握案件的爭點問題，反而影響了司法公正和庭審效率，對抗式庭審淪為“空中樓閣”。[10]基于此，案卷移送廢而不止，法官從“庭前”閱卷變為“庭后”閱卷，判決結果仍然嚴重依賴卷宗。2012年《刑事訴訟法》修改，確立了“案卷移送主義+法官庭前形式化審查”的制度，又恢復了1979年的“庭前案卷移送制度”，同時保留了1996年的“法官庭前形式化審查”，[11]這就意味著，從1996年到2012年廢除案卷移送制度的改革終告失敗。“前事之鑒，可為后事之師”，書面證言作為案卷的一部分內容，如果被廢除，強制證人出庭，通過當庭口頭證言來進行案件事實的認定，在沒有配套措施保障的情況下，必然將重現歷史的失敗[12]。因此，“以史為鏡”，僅僅廢除書面證言的變革并不具有可行性。

案卷制度有其賴以存在的深厚“土壤”，這是書面證言無法徹底廢除的根本原因。學者佀化強認為，“與其說卷宗主義是中國刑事審判的‘頑疾’，不如說是‘中國特色’、‘東亞特色’”。[13]首先，追求實體真實的訴訟觀念根深蒂固。長期以來，我國刑事訴訟改革一直未能擺脫“重視實體真實，輕視正當程序”的傳統觀念。1979年的《刑事訴訟法》側重于在無產階級專政的前提下準確懲罰犯罪，為此后《刑事訴訟法》的歷次修改奠定了“重實體輕程序”的基調。“重視實體真實”的理念貫穿于刑事訴訟的各個環節，比如，我國刑事訴訟強調“以事實為依據，以法律為準繩”、對被告人定罪量刑要達到“證據確實充分”的證明標準等[16]。當前，庭審實質化改革也是旨在通過庭審來查明案件事實真相，進而有效懲治犯罪。因此，我國刑事訴訟對于實體真實的追求始終居于首要位階，而卷宗所承載的案件事實正是實現實體真實的重要材料[14]。其次，清末以來成文法的文化傳統一直存續。從清末修律開始，成文法在我國法律體系中處于主體地位。相較之下，英美法系在判例法傳統下，通過控辯雙方當庭對抗來發現事實；而我國在成文法傳統下，法官在庭審中認定案件事實的依據是案卷和成文法規，不存在訴訟對抗的“文化土壤”。因此，清末以來成文法的文化傳統為案卷制度的存在奠定了基礎。最后，國家機關的職權調查主義模式難以變革。在我國刑事庭審過程中，法官為查明案件真相，依職權主動調查所有對發現真相有意義的事實和證據。1996年，通過確立“復印件主義”來探索對抗式訴訟模式的失敗教訓，揭示了變革職權調查主義模式的路徑，在中國的司法環境中根本行不通。所以，試圖通過建立對抗式訴訟模式的變革，無法從根本上改變庭審虛化的現實困境，案卷制度在國家機關的職權調查主義模式下將一直存在[15]。

綜上所述，在庭審實質化的改革背景下，禁止書面證言在內的案卷，必然要鏟除其已經根深蒂固的“土壤”，這項改革必將“牽一發而動全身”。然而，無論是追求實體真實的訴訟觀念、清末以來成文法的文化傳統，還是強調國家機關的職權調查主義模式，都是中國短時間內不可改變的現實國情，都是當前變革所難以逾越的根本障礙。如果在前提條件尚未成熟的情況下，禁止使用書面證言在內的案卷，將重現歷史上廢除案卷移送制度改革的失敗。

（二）證人出庭或將始終成為改革難題

“證人出庭”作為庭審實質化改革的一項重要內容，或許將始終成為一個難以破解的改革難題。從2015年開始，溫州市中級人民法院以“嚴格落實證人出庭制度”為主要抓手，進行了證人出庭改革試點工作[17]。但是，無論是試點案件還是未試點的案件，案卷中的書面證言仍然是法庭作出判決的重要依據之一，而并非依靠當庭口頭證言[16]。而且，根據前述實證考察，書面證言已經是中國司法環境下認定案件事實的常見證據，證人不出庭已經是司法常態。盡管我國《刑事訴訟法》第63、64、65條規定了證人的人身保護制度，以及給予財政補助、工資福利等物質保障措施[18]，但囿于證人出庭難，這些對證人的保護措施反而被架空，其設立的初衷難以實現。既然證人出庭的各項保障措施已經完善，那問題的根本癥結究竟在何處？除了現行法律規范對證人出庭規定了嚴格限制條件[19]、證人出庭會降低庭審效率以及證人因厭訟而抵觸出庭這些表面因素外，筆者認為，影響證人出庭的根本因素在于：證人當庭口頭證言的真實性無法保障，導致法官主觀上不愿意證人出庭，具體體現在以下三個方面：

首先，實體法上缺乏對證人偽證行為的強制性規范。英美法系國家規定了程序上的證人宣誓制度[20]和實體法上的偽證罪，從證人宣誓作證，便受到實體法上偽證罪的威懾。證人一旦作了偽證，將受到偽證罪的嚴厲懲處。而相較之下，在我國刑事訴訟中，證人出庭作證無須宣誓，證人作偽證也不會受到《刑法》上偽證罪的約束。沒有宣誓程序的內心約束，證人的當庭口頭證言就不具有宣誓后證言所具有的可靠性；沒有強制性實體法規范的威懾，證人就不會對其所陳述證言內容的真實性負責，法官也無法使用法律的手段對證人的偽證行為予以懲戒。因此，法官想要約束證人的偽證行為，缺乏實體法和程序法的依據。

其次，庭前書面證言相較于當庭口頭證言更具有真實性。庭前書面證言作出的時間更靠近案發時間，其內容更接近于案件事實的真相。相較之下，受到刑事訴訟時效和期間的影響，等到案件開庭審理、證人出庭作證陳詞之時，距離案發時間已經較為久遠，受到記憶能力、表達能力等影響，其證言更加具有不確定性、虛假性和易變性；當證人不愿意出庭，法庭強迫證人出庭作證的情況下，不僅受到證言易變的影響，而且將可能導致證人當庭翻證，當庭口頭證言反而更容易遮蔽真相，不具有優勢[17]。在追求實體真實的訴訟理念下，法官要對真相負責。因此，在沉重的辦案壓力下，法官秉著對真相負責的態度，普遍對證人出庭持消極甚至抵觸態度，在案件事實認定過程中，更愿意采用已經規范化、書面化、固定化的證言筆錄。

最后，法官在錯案責任追究終身制的威懾下，更愿意使用庭前書面證言。錯案責任終身追究制度是懸在法官頭上的一把“利劍”，證人出庭翻證，證言的真實性無法保障，法官不敢放棄書面證言而采用當庭口頭證言。錯案責任追究終身制，旨在強化法官辦案責任意識，規范司法行為，促使其公正廉潔司法。但是，隨著法官隊伍的嚴格遴選制度和法官隊伍整體素質的提升，錯案責任追究終身制更多地凸顯出對法官辦案的阻礙作用，也一定程度上影響了案件事實的準確認定。此外，人民法院內部的行政化辦案方式也給法官施加了壓力，迫使法官選擇采用偵查機關、檢察機關移送的書面證言材料。

綜上所述，由于實體法上缺乏對證人偽證行為的制裁規范，庭前書面證言相較于當庭口頭證言更具有真實性，以及法官受到錯案責任追究終身制和行政化辦案方式的約束，法官在主觀上不愿意證人出庭。根據我國《刑事訴訟法》第192條第1款規定，“證人是否出庭作證”屬于法庭自由裁量的范圍。法官主觀上對證人出庭的抵觸和排斥態度，從根本上限制證人出庭作證的機會和可能。因此，如果影響證人出庭的基礎因素沒有改變，那么當前證人出庭的改革仍然不會有根本性改觀——在用以認定案件事實的證據當中，書面證言將在很長的一段時間內出現在法庭審判的“舞臺”上，證人出庭或許將始終成為一項難以破解的改革難題。

四、結語

在庭審實質化的改革背景下，要發揮庭審在查明案件事實方面的決定性作用，重要的是通過證據來重建案件事實。因此，證據的使用應當以“準確認定案件事實”為直接目標，才能實現發現真相的價值。在證人不出庭的司法常態下，書面證言已經成為案件事實認定的常見證據形式，并通過“宣讀確認”的證據調查方法，作為定案根據。但是，通過以裁判文書為樣本進行實證考察，揭示出在“事實認定過程中對書面證言提出傳聞異議”的做法，提醒我們去重新審視書面證言的證據缺陷。書面證言的本質系傳聞證據，影響“準確認定案件事實”之核心價值功能的實現：從事實認定的證據來源來看，書面證言經過了多方主體的“主觀性加工”，在多次轉述過程中存在偏離案件事實“原貌”的風險；從事實認定的過程來看，控辯雙方對書面證言無法進行實質上的質證，法庭難以在控辯雙方“不同故事版本”的充分質疑和比較競爭中更準確地認定案件事實，進而阻礙了事實真相的發現。那如何破解書面證言與準確認定案件事實之間的矛盾？在當前司法實踐中，已經陷入了一個兩難的困境。如果走廢除書面證言的路徑，面臨著追求實體真實的訴訟觀念、清末以來成文法的文化傳統，以及國家機關的職權調查主義模式等短時間內難以逾越的根本障礙；貿然走這種路徑，必將重現1996-2012年廢除案卷移送制度改革的失敗。如果走證人出庭改革的路徑，實體法上關于證人偽證行為規范的欠缺、庭前書面證言的相對真實性，以及法官受到錯案責任追究終身制度和行政化辦案方式的約束等因素，促使法官在主觀上不愿意證人出庭，從根本上影響證人出庭；這些因素沒有改變，那證人出庭或許將始終成為一項難以破解的改革難題。

對于庭審實質化背景下，書面證言的使用與案件事實認定之間的矛盾，仍是刑事訴訟和證據法學理論中，以及司法實踐中一項未解決的難題。隨著大數據技術在刑事司法實務中的廣泛適用，法庭科學技術得到進一步發展，這是否會沖擊傳統的事實認定方式？對于書面證言在內的案卷筆錄會產生何種影響？書面證言在內的案卷筆錄將何去何從，未來的發展方向如何，在法庭證據的審查和質證方式又會出現哪些變革和創新等等問題，仍然值得我們持續性關注和思考。

注 釋：

①《中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議發布公報》,載中國法院網2014年10月23日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1467085.shtm l"。

②《推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，2016年10月11日《人民法院報》，第1版。

③參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條，“可以用于證明案件事實的材料,都是證據。”

④參見中國裁判文書網站，http://wenshu.court.gov.cn/,2020年8月9日訪問,數據截止于該日。

⑤“判決書樣本編號-出庭證人的身份-出庭證人人數”為：“16-偵查人員-1、35-證人-3、39-證人-2、47-證人/偵查人員-2/2、68-證人-3、75-證人-1、84-證人-1、87-鑒定人-1、101-證人-3”,共計9份樣本。

⑥參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第20條規定:“基層人民法院管轄第一審普通刑事案件,但是依照本法由上級人民法院管轄的除外”。第21條規定：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：(一)危害國家安全、恐怖活動案件；(二)可能判處無期徒刑、死刑的案件。”

⑦明確表達為“傳聞證據”的證據樣本所在判決書的樣本編號為：“1、3-8、10、12-19、21-22、24-34、36-52、54、56、58、60-61、63-65、67-76、78-81、83-84、86-87、90-95、97、99-102”,共計83份證據樣本。

⑧未以傳聞證據的缺陷為理由提出異議的證據樣本所在判決書的樣本編號為：“3、5、18、22、39、42、50、79、81、95”,共計10份,其余73份均系以傳聞證據的缺陷為理由提出異議的判決書樣本。

⑨在對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的73份判決書樣本中,辯護人提出異議的樣本的判決書編號為：“4、6、10、13-14、16-17、21、24-34、37、41、43、45、47-49、51-52、60、64-65、68-71、74、76、84、86-87、90-94、102”,共計46份；被告人提出異議的樣本的判決書編號為：“36、73、99”，共計3份，其余24份均為法庭提出異議的樣本。

⑩在被告人和辯護人對書面證言以“傳聞證據”為由提出異議的73份判決書樣本中,法庭駁回異議而采納書面證言的判決書樣本編號 為：“3、5、10、14、17-18、21-22、24、26-29、31-32、34、36-37、39、41-43、45、47-51、60、64-65、68-70、73、76、79、81、84、86、87、91、93、99”.共計59份；法庭支持異議而排除書面證言的判決書樣 本 編 號 為：“4、6、13、16、25、30、33、52、71、74、90、92、94、102”,共計14份。

[11]陳樸生：《刑事證據法》，臺灣.臺灣三民書局，1979年版，第249頁。

[12]易延友：《證據法學：原則 方法 案例》，北京.法律出版社，2017年版，第317-318頁。

[13]《蒙冤22年終平反,福建搶劫殺人案再審4名罪犯獲判無罪》,載澎湃新聞網2016年2月4日,https://mp.weixin.qq.com/s/oi69_Yos P9tBbjCYs_4UGw。

[14]參見《刑事訴訟法》第195條：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證,讓當事人辨認,對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗檢查筆錄和其他作為證據的文書,應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”

[15]出自《舊唐書·魏徵傳》：“夫以銅為鏡,可以正衣冠；以史為鏡,可以知興替；以人為鏡,可以明得失”。

[16]《刑事訴訟法》第6條,“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,必須依靠群眾,必須以事實為根據,以法律為準繩”；第55條,“對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分,應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明；(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。”

[17]溫萱：《溫州一場讓庭審更具“實戰化”的改革》，2016年5月9日《人民法院報》，第6版。

[18]《刑事訴訟法》第63條規定了“證人及其近親屬的保護”；第64條規定了“證人、鑒定人與被害人的特殊保護”；第65條規定了“對證人作證的物質保障和工資、獎金和福利待遇保障”。

[19]《刑事訴訟法》第192條第1款：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。

[20]《美國聯邦證據規則》第603條規定,“證人作證之前,應當宣誓或者代宣誓言如實作證。宣誓或者代宣誓言應以旨在用該職責喚醒其良知的方式進行”。