從法條競合角度分析違反《食品安全法》行為定性

南京某中學食堂采購的食品原料生姜，在監督抽檢中，噻蟲胺項目實測值0.24mg/ kg（標準指標lt;0.2mg/ kg），不符合GB2763—2019《食品安全國家標準食品中農藥最大殘留限量》的規定，檢驗結論為不合格。

當事中學共購進該批生姜5kg，進貨價1 6元/kg，貨值80元，部分已制作成菜品，違法所得無法計算。屬地市場監管局以該校的行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料”的規定，根據《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證： （四）食品生產經營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產品。”之規定，擬對該學校罰款30000元。

對此處罰，當事學校提出異議：1、該校所屬教育主管部門主導，采用集中招標，對食品原料供貨商的資質進行了嚴格甄選。該校按規定，在中標供貨商范圍內采購;2、該校建立了相應的食品原料采購、查驗制度，并按《食品安全法》第五十三條的規定履行了進貨查驗、記錄等相關要求。相關索證索票合法有效;3、經進貨查驗，并未發現所購生姜存在異常。涉案生姜噻蟲胺超標，無法通過一般查驗手段獲知。《食品安全法》第一百三十六條的規定， “食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰”。學校認為，根據該法條規定，應當免予處罰（罰款）。

那么，上述行政處罰法律適用是否正確？當事學校申辯是否合法合理？分析如下。

1、農產品進貨查驗義務

《食品安全法》第五十三條第一款規定， “食品經營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明”。

當事學校采購的生姜系食用農產品。《餐飲服務食品安全操作規范》“6.3進貨查驗”對農產品進貨查驗規定了具體內容。如：6.3.1.5從集中交易市場采購食用農產品的，索取并留存市場管理部門或經營者加蓋公章（或負責人簽字）的購貨憑證。

學校食堂應當按上述法律、規范的要求履行進貨查驗義務。

2、過錯歸責原則

新修訂并于2021年7月15日起施行的《行政處罰法》第三十三條第二款規定， “當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”。該條款為本法的新增內容，即過錯歸責原則。要求主客觀相統一才能定性量罰。允許當事人提供證據，證明其無主觀過錯（故意或過失），以免除其本應承擔的行政責任。

這一原則，事實上早已在現行《食品安全法》（15版）中體現。《食品安全法》第五十三條規定了食品經營者（包括餐飲服務提供者）采購食品（原料）的查驗義務。第一百三十六條規定，“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰”。此即貫徹過錯歸責原則條款。當然，該條款僅為部分免責（免除罰款）。

3、“可以”與“應當”

上述第一百三十六條“可以免予處罰”中的“可以”，是一種授權，是授予執法者的自由裁量權。而“應當”則是法定情形，通常沒有自由裁量空間。有人認為，既然“可以”，也“可以不”。筆者認為，自由裁量權中“自由”不是“隨意”。條文中的“可以”有“應當”之意，但如寫入“應當”，則無裁量余地，寫入“可以”則可以免罰為常態，以罰為例外，這個例外的原因，應當在法律文書中作出說明。

4、法條競合

法條競合，是指同一個法律規范中的數個條文或數個法律規范中對違法行為的構成要件進行了相互重合的規定，從而使一個違法行為有可能觸犯多個法律條文。包括特別競合、補充競合、吸收競合。其中，特別競合是指法律條文競合的復數構成要件處于一般法與特別法的關系。在這種競合關系中，一項法律條文中所規定的違法行為構成要件包含了另一項法律條文中所規定的違法行為構成要件，同時前者至少還包括一個不被后者所包含的、特定的違法行為構成要件。

本案的違法行為是，采購并使用了農藥噻蟲胺超標的生姜這一個行為。該違法行為同時觸犯了上述《食品安全法》第三十四條第（二）項、第五十五條第一款的規定，出現法條競合。仔細分析，該競合可視為特別競合關系。其“特別”即在于行為主體無主觀過錯。

《食品安全法》第三十四條第（二）項規定， “禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（二）致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑、食品相關產品;”。對應的責任條款為《食品安全法》第一百二十四條第一款第（一）項。噻蟲胺，系GB2763—2019《食品安全國家標準食品中農藥最大殘留限量》規定，可用于生姜，但有殘留量限制的農藥。生姜是食用農產品，也是食品。本案中，其監督抽檢噻蟲胺殘留超標是《食品安全法》第三十四條第（二）項義務條款、第一百二十四條第一款第（一）項責任條款明確指向的調整目標。該條款所涉“超標”須通過法定檢測方能發現，當事人通常無主觀過錯。

再來分析第五十五條第一款。該條款規定，“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料”。從語境看，這里的“不得采購”應當是針對有主觀違法意愿的行為，存在違法故意。全國人大常委會法工委行政法室編著的《中華人民共和國食品安全法解讀》，對第五十五條第一款的解讀為，“食品原料采購的目的在于以合理的價格，在適當的時間，從安全可靠的貨源，按規格標準和預定數量采購。……應查驗供貨者原料合格證明文件、動物檢疫合格證明，并對原料進行驗收審核。發現不符合食品安全標準的，不得采購。”據此，筆者認為，本條款的違法行為是通過采購制度、查驗等一般手段能夠“發現”的不符合食品安全標準的情形，違法者存在違法主觀故意或放縱。

正因為噻蟲胺超標必須通過法定檢測方能知曉，不能通過感官或一般的查驗獲知，不能僅靠“制定并實施原料控制要求”就能夠達到“不得采購不符合食品安全標準的食品原料”之目的。這就帶來了客觀上的違法行為與主觀違法意愿（或過失）不統一，也就是第三十四條第（二）項、第一百二十四條第一款第（一）項所含不存在主觀故意之“特別”。這就既要依法適用該“特別”條款，從而又須適用“過錯歸責原則”。

綜上，本案應適用《食品安全法》第三十四條第（二）項、第一百二十四條第一款第（一）項。當事人如依法履行了進貨查驗等義務，符合第一百三十六條的免責規定，就應當依法免責（罰款）。