協商性司法下的企業刑事訴訟新規制

謝安平 劉琦

摘 要：基于一系列現實因素的考量，對中小微企業有適用合規不起訴制度以實現程序出罪的必要，故法律規范層面不應限縮此類主體的應用。就制度設計而言，需要結合中小微企業的實際經營情況，在合規不起訴模式選擇、主導者認定以及合規整改驗收標準設定等問題上作出必要探討，以促進企業犯罪案件的有效治理。

關鍵詞：合規不起訴 中小微企業 相對不起訴 附條件不起訴

一、問題的提出

隨著企業合規改革試點的全面展開，諸多學者主張，以組織體刑事責任論作為企業刑事歸責模式的理論基礎，指導改革工作。我國傳統刑法理論以集體決策或領導意志認定企業犯罪的做法，與美國“同一視原則”有相似之處，追本溯源是將自然人行為作為媒介，追究企業責任。此種歸責模式在刑事法理層面，違背罪責自負原則，在實踐上也無法適應社會發展。目前在歸責模式討論中可以形成邏輯閉環的“組織體刑事責任論”的核心在于，企業犯罪是企業在自身意志支配下產生的犯罪，并非可簡單理解為由內部自然人的決定引起;相反，其很大程度上是由于企業固有管理體制的不完善或者企業的組織機構中存在某種缺陷所導致的。[1]以預防犯罪為目的的合規制度，是組織體刑事責任論的自然延伸。企業通過建構合規計劃，革新經營管理模式、風險防控體系，體現出合規經營的理念。當這種理念成為組織體的整體意志，企業即可實現“去罪化”改造。從此意義上講，企業合規不僅影響量刑，還影響定罪，這是將組織體刑事責任論貫徹到底的必然結論。[2]訴訟層面的刑事合規激勵措施也由此呈現出三種形態，即以合規計劃作為無過錯抗辯事由的實體出罪、構罪時通過合規不起訴實現的程序出罪以及審判環節的量刑從寬。

有效合規計劃固然可以完全實現企業的合規經營，但不能期望每個企業的合規建設均可滴水不漏地防范所有刑事風險。故合規不起訴制度，作為協商性司法在單位犯罪治理中的典型代表，在拓寬企業犯罪治理渠道、提高企業犯罪治理效果等方面有積極意義。當前有學者對檢察機關將合規不起訴主要適用于中小微企業犯罪案件的做法提出質疑，認為此制度適用于大型企業無任何理論障礙，但對中小微企業應當謹慎適用。[3]誠如質疑所言，大型企業普遍實行多部門負責制，現代化企業管理制度較為健全。企業去中心化致使權力分散在內部不同主體之中，內部成員可能產生獨立于企業目標宗旨之外的個人意志，并基于其中可能包含的“違法性”因素實施犯罪。企業通過體現自身無犯罪意圖的合規計劃進行刑罰減免，與組織體刑事責任論不存在抵牾。然而，中小微企業中有相當一部分依舊采取“單一科層制”組織模式。此模式下，企業自身意志與企業家意志高度重合。當決策者具有犯罪意圖時，即使存在合規計劃，也可能成為一紙空文;企業整體意志受決策者不法意志的影響體現出易變性，此時的企業意志將脫離合規計劃的“束縛”，呈現出不法特征。合規計劃不能降低組織體主觀過錯的可責性以及犯罪行為的社會危害性，故達成刑事激勵的期待值偏弱。

但也有學者認為，根據平等適用原則，大企業和小企業需平等適用合規不起訴制度。[4]觀點分歧產生了在試點過程中亟待解決的問題，即是否應限縮中小微企業適用合規不起訴制度。這是一個基礎問題，關乎未來合規不起訴制度的框架設計。

二、中小微企業適用合規不起訴制度的必要性分析

（一）基于刑事風險高發態勢的需要

有學者將2014年至2018年的涉企犯罪情況進行了統計，案件從2014年的2600余件增長到2018年的4400余件，涉企單位犯罪呈明顯上升趨勢。[5]特別是其中的中小微型企業，經營層面的刑事風險頻發。

面對刑事風險點的激增，一方面，中小微企業需要從自身提高風險防范意識，培植起利用合規計劃防患于未然的理念;另一方面，國家層面亦需適當調整治理思路，改變對事后懲誡的過度強調，進一步發揮合規不起訴的功能。合規不起訴制度旨在通過公權力機關與企業協商達成“互利雙贏”的結果，促使企業健全合規計劃，激活內部合規管理機制，實現對犯罪的事前預防。

（二）基于避免水波效應的需要

考慮到平等保護企業主體，有學者在“是否應限縮中小微企業適用合規不起訴”問題上提出了折衷主張，即針對合規改造存在現實局限的企業，通過單位認罪認罰從寬制度進行刑事激勵。[6]筆者認為，認罪認罰從寬制度在刑事訴訟法框架內，更多體現為量刑從寬激勵;合規不起訴制度體現的程序出罪，從根源上避免了企業被“標簽化”處理。二者的刑事激勵效果不同，合規不起訴的刑事激勵幅度更大。在刑法理論中亦有相應解釋：企業適用合規不起訴，一般需要在認罪認罰并合理賠償的基礎上，承諾建立或完善合規計劃，這既體現預防刑的減輕又體現責任刑的減輕，如此的從寬激勵必然大于單純的認罪認罰。[7]

企業一旦獲罪，不僅面臨多項經營資質的喪失，更有可能波及其他主體，形成“水波效應”。“水波效應”對中小微企業有致命性影響，故在條件適宜時，對其采用合規不起訴以提升刑事激勵幅度，是緩釋其生存壓力的現實選擇，也是我國刑事法實踐中“法益結構”在一定程度上由“國家本位”向“社會本位”變遷的體現。[8]

（三）中小微企業更具優化管理體系的必要

學者主張應對中小微企業審慎適用合規不起訴的核心論據在于，其管理方式簡單、治理結構不成熟，即使進行合規整改也很難達到預期效果。我們固然應正視中小微企業與大型企業在管理現代化層面的差距，但不能否認，中小微企業外部的刑事風險壓力和內部的管理升級壓力，使得其更有優化管理體系的必要和潛力。我國的大型企業，例如中國石油集團早已通過制定合規管理辦法等方式優化了管理體系，提升了企業整體的抗風險能力。而中小微企業因其自身抵御刑事風險的能力較弱，通過合規不起訴等刑事激勵措施促使其進行合規整改、完成管理體系的優化，是維系其正常生存的關鍵路徑。當然，時下要求中小微企業進行徹底革新式的合規整改亦是不現實的，但通過合規不起訴將基本的合規理念、合規要素植入企業的生產經營，是完全可行的。

從世界企業發展的歷程可見，“單一科層制”“家族式”的組織形態并非一成不變。在東亞經濟發展史上，早先采用“單一科層制”的企業，很多已完成“從家族化到制度化再到進一步管理現代化”的轉變。我國很多中小企業已逐步加強現代企業制度的建設，通過刑事激勵措施等法治手段助力企業的管理優化、經營合規，是以法治力量推動社會治理的應有之義。

三、中小微企業適用合規不起訴的制度設計

（一）合規不起訴的模式選擇

目前，合規不起訴制度的試點主要有兩種模式：一是檢察機關對企業作出相對不起訴決定并提出合規整改的檢察建議;二是附條件不起訴模式，檢察機關與企業簽訂附條件不起訴協議，要求企業在考察期內進行合規整改，并在驗收合格后對其作出正式不起訴決定。對涉罪企業附條件不起訴，是我國在2012年刑事訴訟法規定未成年人適用特殊刑事處遇措施后，在涉企犯罪領域的一項創新試驗。

理論上，附條件不起訴比相對不起訴適用于更為重大一些的案件。中小微企業因其管理機制現代化程度參差不齊，涉案行為性質亦有所不同，故需要結合上述差異作類型化區分，在此基礎上適用不同的不起訴模式。具體模式選擇的判斷標準如下：

1.適用相對不起訴模式并根據檢察建議進行合規整改的企業應具備以下條件：第一，企業涉案前已具有相對科學的內部管理體系，擁有防范刑事風險的合規計劃。第二，因企業具有合規計劃，根據組織體刑事責任論可知其無實施犯罪的主觀故意，觸及犯罪是由于合規計劃出現瑕疵、漏洞，沒有有效防控內部成員的犯罪行為所致。第三，犯罪行為的社會危害性不大。這類情況中，企業的主觀過錯僅來源于監管疏漏，主觀方面呈現出過失形態;客觀方面的犯罪行為亦無嚴重社會危害性。針對此類案件，檢察機關適用相對不起訴并提出檢察建議，既符合罪責刑相適應原則和訴訟經濟原則，又可促使企業填補管理漏洞，健全合規體系。

2.對于以下兩種情形，可適用附條件不起訴模式：第一，企業涉案前具備相對科學的內部管理體系，擁有防范刑事風險的合規計劃;企業本身無違法犯罪的主觀故意，涉罪僅因合規管理存在瑕疵、漏洞，沒有有效防控內部成員的犯罪所致。與前述不同的是，雖企業自身僅存在過失的主觀過錯，但成員行為所造成的社會危害性嚴重。也就是說，企業的合規管理存在較大紕漏，可能表現在員工行為準則模糊性較強、對違規人員的事后懲戒過于形式化等方面。紕漏導致內部成員實施了嚴重的刑事犯罪，因而案件不能僅以相對不起訴處理。檢察機關需要啟動合規考察程序，使企業在必要監督的介入下履行合規義務，再考慮對其進行程序出罪。第二，企業組織模式為“單一科層制”形態，缺乏權力制約機制和合規計劃;由領導層經簡單決議作出實施違法犯罪的決定，抑或內部制度存在明顯鼓勵、縱容、默許員工犯罪的傾向;雖然企業自身具有犯罪的主觀意圖，但行為體現的社會危害性較輕。企業由于缺乏科學的內部管理機制和合規制度，其領導層作出的不法決定可輕易上升為組織體整體意志，呈現直接故意的過錯形態。而當內部制度存在明顯鼓勵、縱容、默許員工犯罪的內容時，這些客觀事實可顯示出企業對其成員違法行為的認識和態度，[9]即企業亦存在故意犯罪的意圖。此種主觀過錯類似于我國現行刑法中的教唆犯類型。由此可見，無論是領導層直接決策體現出的主觀故意，還是宗旨、制度顯現出的犯罪傾向，均表明這類企業的過錯程度較深。如果因案件性質相對輕緩而可以適用合規不起訴制度，企業也只能通過附條件不起訴實現程序出罪。與此同時，有關機關需適當加強監管的力度和持續性。

若企業組織模式為“單一科層制”形態，且缺乏權力制約機制和合規計劃;犯罪行為經領導層簡單決議作出，抑或內部制度存在明顯鼓勵、縱容、默許員工犯罪的傾向;犯罪行為的社會危害性亦較大。此種情況下，企業自身的主觀惡性較高，且行為性質嚴重。由罪責刑相適應原則可推斷出，檢察機關不能對其適用合規不起訴這類輕罪案件的替代性處理機制進行轉向處遇。但此類企業，可以通過認罪認罰從寬制度與檢察機關進行審前協商，在履行賠償義務、承諾建立合規計劃的前提下，追求量刑從寬激勵。

在必要區分的基礎上，亦應注意兩個方面。第一，合規不起訴模式的選擇適用仍需要公權力機關綜合個案情況作個性化處理。雖然我們可以基于中小微企業特點在理論上對模式選擇進行簡要分析，但實際判斷仍是系統性工程。美國在通過《湯普森備忘錄》規定對涉罪企業的選擇性替代方案后，在《菲利普備忘錄》中又逐步細化了以往規則中企業刑事訴訟標準，以糾正相關問題。[10]從美國官方不斷調整訴訟標準的實踐可知，對涉企案件如何適用轉處機制仍是綜合判斷的過程，需要決定機關考慮個案實際情況，依照刑事政策的調整作合理抉擇。第二，根據組織體刑事責任論和企業合規的基本宗旨可知，前述所討論的模式選擇問題，是在區分企業自身責任和企業負責人責任的基礎上所作的探討。組織體刑事責任論在企業合規中體現的要義是，有效內控機制可以進行企業責任與內部成員責任的切割;倘若內控機制存在瑕疵，企業自身和內部成員亦是在各自主觀過錯支配下形成的共同犯罪。因此，研究企業的程序出罪問題，不能自然得出“合規不起訴及于企業負責人”的論斷。但考慮到對中小微企業的特殊保護，加之此類主體的負責人在維系組織體運營中發揮的關鍵作用，故需適應我國國情，對負責人作出必要刑事處遇優待，以避免“企業家入獄致使企業倒閉”的現象出現。具體而言，針對負責人，相關部門可以通過認罪認罰從寬制度，將符合不起訴條件的人員進行不起訴處理;對確有必要提起訴訟的人員，如若具備適用緩刑的條件，可以依法宣告緩刑。在緩刑期間，可以增設有針對性的監管措施，以此兼顧緩釋企業及企業家生存壓力與保證罪責刑相適應的雙重目的。

（二）合規不起訴的主導者認定

域外在企業合規不起訴制度主導者的問題上呈現出截然相反的實踐局面：美國的檢察機關，在大多數情況下擁有簽訂協議、作出決定的自由裁量權;而英國、新加坡和大陸法系國家的制度中，檢察機關的自由裁量權受限，其與企業簽訂的協議需要受到法院的實質性審查。我國當前試點，由最高人民檢察院和地方各級人民檢察院推動、主導。但有學者認為，以英國為代表的國家所采用的司法審查模式，可以有效避免檢察機關因裁量權過大而產生的權力尋租。[11]

筆者認為，如若在立法層面規制合規不起訴制度，應堅持以檢察機關為程序主導者的既有選擇。原因如下：第一，基于檢察機關的角色定位。檢察機關作為國家法律監督機關，在辦案中貫徹社會綜合治理的司法理念，探索參與社會治理的新方式是其職責所在。[12]合規不起訴制度中檢察機關通過提出檢察建議、參與附條件不起訴協議協商簽訂、評價合規整改等方式，融入企業犯罪的綜合治理，與其角色定位相輔相成。第二，檢察機關作為主導者，具備一定法律基礎。2018年刑事訴訟法修改增設的認罪認罰從寬制度，規定人民檢察院在審查起訴階段需要推進審前分流、量刑協商、具結書簽署等工作。合規不起訴制度與其同屬于協商性司法框架下的犯罪處理機制，具有同源性，故檢察機關主導合規不起訴實踐不存在適用障礙。此外，已有的相對不起訴制度、未成年人附條件不起訴制度均由檢察機關主導，在企業合規不起訴制度中延用此做法，可以保證法律規范適用的統一性。

針對檢察機關可能出現的濫用裁量權、將原本不構罪案件強行適用合規不起訴等問題，可以通過深化監督制約的方式解決。我國目前對不起訴裁量權的監督制約方式有檢察機關的內部監督制約、公安機關的復議復核制約、不同當事人主體的制約、案件審查的聽證制約等。學界也對各種監督方式的可行性、制約效果進行了不同討論。本文在此不對傳統監督方式中的爭議問題作過多探討，但需要分析的是，在合規不起訴制度中有廣闊適用空間的“案件審查的聽證制約”。2020年印發的《人民檢察院審查案件聽證工作規定》（以下簡稱《規定》）明確了對于擬不起訴案件，當事實認定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭議，或者有較大社會影響，需要當面聽取當事人和其他相關人員意見時，可以啟動聽證程序。[13]《規定》亦規范了聽證方式、聽證會程序、聽證員意見的效力等內容。筆者認為，需進一步推進檢察聽證工作，發揮其在合規不起訴制度中對檢察機關裁量權的制約作用。特別是涉企案件具有專業性強、社會影響范圍廣等特點，檢察機關需要接收不同領域專業人士的意見，并主動接納來自社會的廣泛監督。與此同時，需要有關部門將合規不起訴制度與《規定》進行整合，頒布實施細則。例如，《規定》中明確對于擬不起訴案件原則上應進行公開聽證。但對于企業而言，其內部影響經營發展的商業秘密一般不愿公開。此時，檢察機關應考慮涉企案件的特殊情況，作出有針對性的應對措施，在保護商業秘密與落實監督制約之間尋求平衡。

（三）合規整改和驗收標準設定

企業進行合規整改的核心是建立、完善并有效實施合規計劃。合規整改和驗收的標準設置應體現出層次化，即在區分企業規模的基礎上進行制定。針對中小微企業的合規標準設定，應注意以下幾點：

1.順應中小微企業的經營特點，體現出循序漸進的整改策略。中小微企業內部管理體系現代化程度參差不齊，受到客觀經營條件的限制，多數較難建立起“程式化”程度較高的合規內控機制。因此，中小微企業的整改驗收標準可在完整合規標準的基礎上對某些要素作適度縮減，以適應其發展條件。例如，標準的合規計劃普遍要求企業設有針對違法違規行為的報告及舉報機制。大型企業可以通過相應措施實現舉報渠道中自下而上信息流的暢通;但大部分中小微企業因組織規模限制等原因，即使采取匿名處理措施，員工報告違規在企業內部也毫無秘密性可言。對此，整改驗收標準應有回應，即企業可根據自身實際建立個性化的違規行為報告機制，在其中重點解決報告的保密性問題，待時機成熟，再逐步向大型企業中相對完備的報告機制形態靠攏。

2.檢察機關在實踐中的個案化考察、驗收，需重點關注企業的管理制度漏洞和主要刑事風險點。部分中小微企業擁有事前刑事合規方案，沒能有效預防企業犯罪的原因在于合規計劃存在瑕疵、漏洞。檢察機關對合規整改考察評估，應側重檢驗企業有無針對內控機制存在的漏洞，分析個中原因并進行妥善彌補。此外，對于中小微企業而言，雖然刑事風險點存在于融資、納稅、對外公關等諸多方面，呈現出廣泛分布的態勢，但許多類型犯罪在犯罪動因、行為表現上呈現出模式化特征。檢察機關需歸納典型特征，指導企業對主要刑事風險點進行合規防范，并將合規防范的成效作為驗收的關鍵考察標準。譬如，就中小微企業在外源融資環節高發的非法吸收公眾存款罪而言，多數企業僅具有民間借貸的意圖，卻因在融資過程中忽視對自身財務狀況、融資對象資格能力的有效評估而誘發犯罪;少數企業因具有將融資款用于資本風險投資的意圖，客觀上提升了刑事風險現實化的概率。檢察機關需根據罪名在實踐中的典型表現，指導企業在融資對象選擇、融資款項使用等方面進行合規建設，并將其在驗收環節作重點評價，以確保合規計劃能有效規避刑事法律風險。

*北京工商大學法學院教授，法學博士[102488]

**北京工商大學法學院碩士研究生[102488]

[1] 參見黎宏：《合規計劃與企業刑事責任》，《法學雜志》2019年第9期。

[2] 參見黎宏：《企業合規不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期。

[3] 參見陳瑞華：《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021年第4期。

[4] 參見歐陽本祺：《我國建立企業犯罪附條件不起訴制度的探討》，《中國刑事法雜志》2020年第3期。

[5] 參見李勇：《企業附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[6] 參見趙恒：《刑事合規計劃的內在特征及其借鑒思路》，《法學雜志》2021年第1期。

[7] 參見朱孝清：《企業合規中的若干疑難問題》，《法治研究》2021年第5期。

[8] 參見衛躍寧：《由“國家在場”到“社會在場”：合規不起訴實踐中的法益結構研究》，《法學雜志》2021年第1期。

[9] 參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，《法學研究》2020年第2期。

[10] 參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。

[11] 參見劉少軍：《企業合規不起訴制度本土化的可能及限度》，《法學雜志》2021年第1期。

[12] 參見陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社2021年版，第328頁。

[13] 參見李文峰等：《〈人民檢察院審查案件聽證工作規定〉的理解與適用》，《人民檢察》2021年第4期。