境外上市新規出臺 明確企業信息安全責任

王俊　喬國榮

4月2日，中國證監會會同財政部、國家保密局、國家檔案局對《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》（即“29號文”）進行修訂，形成了《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定（征求意見稿）》（下稱“《規定》”），公開征求意見。

《規定》的修訂，旨在進一步加強境內企業境外發行上市相關保密和檔案管理工作，明確上市公司信息安全責任，維護國家信息安全，減少不必要的涉密敏感信息流出，提高跨境監管合作的效率?！兑幎ā敷w現了統籌開放與安全的理念，將促進中國境內企業境外發行證券和上市活動有序開展。

新規出臺旨在尋求中概股困局的最優解

早在2021年初，中概股就開始陷入“跌跌不休”的困局，其下跌行情也與《海外公司問責法案》的演化路徑基本吻合。

根據美國《外國公司問責法案》，從2021年年報起，如果美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）連續3年無法檢查在美上市公司的會計師事務所，則美國證券交易委員會（SEC）將禁止該公司股票在全美交易所上交易，并強制退市。最早退市時間為2024年，即披露2023年年報后。由此可見，留給中美雙方監管合作協議的時間“窗口”日漸緊迫，由不得猶豫與彷徨。

實際上，中方從未放緩推動相關工作的步伐，一直以來致力于積極探索跨境監管的可行性方案。4月2日，證監會發布《規定》，為進一步加強境內企業境外發行上市相關的保密和檔案管理工作，明確上市公司信息安全責任，維護國家信息安全，深化跨境監管合作。

新規出臺對推進跨境監管合作深化具有積極意義

一是針對兩國間上述法律矛盾點，進行針對性調整，從“為主”轉變為“雙多邊”合作。

根據中國現行法律法規，PCAOB并不能直接檢查審計中概股的中國內地和中國香港的會計師事務所，并獲取審計工作底稿。一方面是由于監管主權的問題;另一方面是審計工作底稿涉密的問題。由于審計工作底稿是全部審計過程工作記錄和獲取的資料，可能涉及商業秘密和國家秘密，出于國家安全的考慮，中國監管機構對PCAOB的審查一直持相對謹慎的態度。

此次新規出臺對此進行了針對性調整，結合跨境審計監管合作的國際慣例，刪除了原《規定》關于“現場檢查應以中國監管機構為主進行，或者依賴中國監管機構的檢查結果”的表述，修改為第十一條的“境外監管機構在中國境內進行調查取證或開展檢查的應當通過跨境監管合作機制進行，證監會和有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要的協助。”此舉為安全高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作提供制度保障，有利于深化跨境監管合作。

二是針對審計工作底稿是否移交，做出了明確回應。

針對此前爭論已久的審計工作底稿問題，此次《規定》修訂也給出了明確答復，即可以移送，但是必須履行相關手續?！兑幎ā返诰艞l首先說明：“工作底稿等檔案應當存放在境內，未經有關主管部門批準，不得通過攜帶、寄運等任何方式將其轉移至境外或者通過信息技術等任何手段傳遞給境外機構或者個人?！?/p>

但是，“涉及對國家和社會具有重要保存價值的檔案或檔案復制件需要出境的，按照國家有關規定辦理審批手續”的表述也給工作底稿“出境”保留了兜底條款。

三是會計檔案做出了重點申明，提供給境外機構需履行程序。

美國PCAOB的審查對象是會計師事務所的審計工作底稿，重在會計師事務所的合規性，而非上市公司的賬本。此次《規定》的修訂也對會計檔案作出明確規定。

首先是第五條，針對“境外會計師事務所”，境外境外會計師事務所從事境內企業境外發行證券和上市相關審計業務的，應當按照國家有關規定履行相應程序。境內企業不得向未履行相應程序的境外會計師事務所提供會計檔案。

其次是第八條，針對“境外監管機構”，“境內企業向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供對國家和社會具有重要保存價值的會計檔案或會計檔案復制件的，應當按照國家有關規定履行相應程序?！?h3>新規明確了保密責任主體，對跨境上市公司合規體系建設提出更高要求

一是新規注重保持與上位法的有機銜接。

本次修訂將《國務院管理規定》加入《規定》第一條，作為其上位法規之一，并將原《規定》標題和正文中出現的“在境外發行證券與上市”的表述，參考《國務院管理規定》的表述，統一修改為“境內企業境外發行證券和上市”。增加《會計法》《注冊會計師法》等法律以及《國務院管理規定》為上位依據。

二是適用范圍進一步細化，明確了保密責任主體。

原法規主要規范范圍為“境外直接發行上市的境內股份有限公司”，本次新《法規》的修訂，將適用的范圍擴大至“境外間接上市”，境外間接上市是指國內企業借助境外公司，以非中國企業身份的過渡形式達到上市目的。其主要方式有買殼上市、分拆上市、控股公司上市等模式。

保密主體包括“境內企業”和“提供相關證券公司、證券服務機構”，中介機構包含境內外的所有“成員機構、代表機構、聯營機構、合作機構 等關聯機構?！北Ｃ苤黧w范圍可謂“全囊括”，既包括上市主體還包括相關證券服務機構。

明確了這些企業在公開披露“涉及國家秘密、機關單位工作秘密的文件、資料的”、“其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料的”中負有保密責任，如果要“公開披露”，需要履行相關程序。

三是引導企業治理更加健全、會計師事務所等中介機構執業更加規范。

《規定》第二條要求企業和相關中介機構建立健全保密和檔案工作制度，采取必要措施落實保密和檔案管理責任。此舉有助于引導企業重視保密相關規定，加強企業內部合規管理，完善企業保密委員會制度等相關內控，《規定》的落實，將提升企業維護信息安全和防范法律風險的能力，促進企業依法合規開展境外發行上市活動。同時，相關規定也進一步規范會計事務所執業流程，強化保密意識。在資本市場深化改革，逐步對外開放的背景下，加強中介機構的國家安全保密意識，進一步明確其“看門人”的責任。

新規在外部信息安全環境日趨復雜的環境下，為準備境外發行上市的企業，明確了相關保密和檔案管理工作。

四是行政審查逐步完善健全，引導企業重視合規和信息安全體系建設。

企業和中介機構要明確相關材料是否“涉密”，包括“國家秘密”“公共利益”和“信息安全”，如果與上述內容相關，根據《規定》第三條和第四條需履行相關手續，同時要提供已經執行相關程序的“書面聲明”備查（第五條）。

如果不確定是否涉密，按照《規定》第二條“是否屬于國家秘密不明確或者有爭議的，應當報有關保密行政管理部門確定。是否屬于機關單位工作秘密不明確或者有爭議的，應當報有關業務主管部門確定?！?/p>

可以看出，通過完善相關行政審查可以幫助部分企業明確相關材料是否“安全”，協助企業在提供境外上市的資料同時，避免因不確定性，造成信息“泄密”等操作。從實務中看，新規并未給企業境外發行證券和上市增加合規成本，而是在外部信息安全環境日趨復雜的環境下，為準備境外發行上市的企業，明確了相關保密和檔案管理工作。通過由相關部門確定爭議或不明確部分，為企業劃定合規信息范圍，引導企業完善內部合規體系和信息安全體系建設，既實現維護國家信息安全的核心要務，同時也提高了跨境監管合作的效率，助力中國資本市場高水平雙向對外開放建設邁向新階段。

文章僅代表個人觀點，不代表供職單位立場和意見