市場失信行為行政性懲戒之探

摘? ? ? 要：市場失信行為對市場經濟的負面影響不言而喻，行政權對其的應對是行政性懲戒，即以國家公權力為后盾倒逼市場失信主體踐約守法。實踐中，行政性懲戒面臨的困境呈現為法律處罰與行政性懲戒的耦合作用、政府與市場的二元互動以及經濟行政權與經濟憲法背景下公民基本權利保護的價值沖突等理論張力。對此，可遵循引入謙抑性原則動態把握法律處罰與行政性懲戒的邏輯關系、以輔助性原則為統攝強化社會和市場力量在公私合作中的能動作用、以經濟憲法為約束細化行政性懲戒合法性和合理性原則子原則的法治思路予以化解。

關? 鍵? 詞：市場失信行為;行政性懲戒;失信懲戒;經濟憲法;經濟行政法

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）04-0085-08

收稿日期：2021-08-10

作者簡介：姚一凡，復旦大學法學院碩士研究生，研究方向為經濟行政法。

2020年4月，瑞幸咖啡自爆虛假交易22億元人民幣。自此，瑞幸咖啡財務造假事件持續發酵，對中國企業在海外的經營活動產生了較為負面的影響。[1]“瑞幸事件”終將落幕，反思卻不應按下“暫停鍵”。“人而無信，不知其可也”（《論語·為政》）。信用不僅是中華民族的傳統美德，也是現代市場經濟運行的基石。2014年6月14日，國務院發布《社會信用體系建設規劃綱要（2014年-2020年）》，明確指出我國社會信用體系建設雖然取得一定進展，但社會誠信意識和信用水平偏低，履約踐諾、誠實守信的社會氛圍尚未形成，商業欺詐、制假售假、偷逃騙稅等現象屢禁不止。2016年5月30日發布的《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）提出，要加強對失信行為的行政性約束和懲戒、市場性約束和懲戒、行業性約束和懲戒、社會性約束和懲戒。2019年7月，國家發展和改革委員會副主任、黨組成員連維良在國務院政策例行吹風會上表達了懲處市場失信行為的決心：“對危害人民群眾生命財產安全的嚴重失信行為，會采取十分嚴厲的懲戒措施，在一定時限內實施行業和市場禁入，有些要永久逐出市場。”[2]目前，市場失信行為行政性懲戒尚屬行政法學科下的“新新事物”，其法律性質和作用權限有待厘清。為解答“行政權在社會信用體系中如何回應市場失信行為”這一復雜問題，有必要將社會信用體系中的市場失信行為行政性懲戒放置于行政法治框架下，以適當的經濟行政法學理論為分析工具梳理行政權與其他相關概念之間的關系。

一、市場失信行為行政性懲戒之解

市場失信行為行政性懲戒屬于行政法學科中經濟行政法的理論范疇。經濟行政法是調整國家經濟主體在運用行政權力調控、監督、干預、管理市場經濟主體及其運作活動中形成的社會關系的法律規范的總和，舉凡國家行政權力干預經濟生活形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之內。[3]

（一）市場失信行為的界定

目前，在我國的相關法規范文件中，“市場失信行為”的概念并不明晰。如《指導意見》第三章第九條提出“對重點領域和嚴重失信行為實施聯合懲戒”，并將“嚴重失信行為”界定為“嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為”“嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為”“拒不履行法定義務，嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為”“拒不履行國防義務，拒絕、逃避兵役，拒絕、拖延民用資源征用或者阻礙對被征用的民用資源進行改造，危害國防利益，破壞國防設施等行為”（以下簡稱“四類失信行為”）;《失信企業協同監管和聯合懲戒合作備忘錄》將聯合懲戒的對象界定為“嚴重違法失信企業”;《養老服務市場失信聯合懲戒對象名單管理辦法（試行）》將存在“超出章程規定的宗旨和業務范圍進行活動”“以非法集資或者欺騙手段銷售‘保健產品等方式詐騙老年人財物”“采取虛報冒領等方式騙取政府補貼資金”等違法行為的養老服務機構及其從業人員作為“市場失信聯合懲戒對象”;《上市公司收購管理辦法》第六條第三款和《非上市公眾公司收購管理辦法》第六條第三款均提到了“證券市場失信行為”這一概念。

司法實踐中，“市場失信”一詞主要使用于證券領域（如違法信息披露）及房地產領域（如房地產公司的一房多賣和重復抵押）。2014年，證監會啟用證券期貨失信記錄查詢平臺，公眾可通過該平臺查詢到市場參與主體被行政處罰、市場禁入、紀律處分等失信信息。[4]2018年，住房和城鄉建設部進一步加大房地產市場失信行為整治力度，嚴厲查處違法行為，公開曝光典型案例，推進建立聯合懲戒機制，有力凈化了房地產市場環境，切實保護了購房者利益。[5]

在筆者看來，相較于民事行為，商事行為的本質是營利，不穩定因素更多，對市場經濟的影響權重更大。故而，市場失信行為并非“在市場經濟中發生的所有失信行為”，其僅僅發生在商事活動中。由此，可將“市場失信行為”定義為：“市場主體在生產經營過程中違反法定義務或約定義務、違背誠實信用原則、擾亂市場秩序的行為。”

（二）市場失信行為行政性懲戒概述

在我國，市場失信行為行政性懲戒主要體現在社會信用體系中的失信懲戒制度之中。可以說，失信懲戒為“誠實信用”這一原本柔軟的道德約束安上了一副“牙齒”，使其從原本純粹的市場調節工具泛化為社會治理工具。有學者結合《指導意見》將失信懲戒分為行政性懲戒、市場性懲戒、行業性懲戒和社會性懲戒，并從中總結出司法性懲戒;[6]亦有學者從信用的價值功能維度出發，將失信懲戒劃分解為四種工具，即市場信用工具、司法信用工具、行業自我約束工具和政府信用工具。[7]結合學界的既有認識，“市場失信行為行政性懲戒”可定義為：“行政主體根據行政管理關系對市場信用主體踐約守法的信用信息進行處理，并在既有法律規定對市場失信主體進行制裁和控制的基礎上，針對市場主體失信情況對其進行行政管理以防止失信行為再度發生的行政行為。”

從經濟行政法的概念本身出發，借助“主體+行為+對象+法律說”[8]中的四個基本要點，筆者對市場失信行為行政性懲戒作如下描述：其一，市場失信行為行政性懲戒的主體為行政機關或經法律、法規授權具有公共管理職能的組織（如證監會）;其二，市場失信行為行政性懲戒具體表現為行政主體的干預或規制措施;其三，市場失信行為行政性懲戒的規制對象為存在市場失信行為的企業法人;其四，市場失信行為行政性懲戒具有明確的法律依據（廣義的法律，含中央政策性文件、法律、法規、規章等）。由是推之，市場失信行為行政性懲戒主要有七個特征：一是主動性。相較于司法性懲戒“不告不理”的被動性，行政性懲戒所具有的主動性更符合對市場失信行為的規制需求;二是強制性。社會性懲戒和市場性懲戒是一種柔性的、橫向的、通過民事上的不經濟、不利益[9]來調整平等的民事主體之間的信用關系，而行政性懲戒以公權力為后盾，可以針對不同的市場失信行為作出相應的行政處罰，極具強制力，震懾作用更強;三是針對性。社會性懲戒中的監督導向、市場性懲戒中的利益導向、行業性懲戒中的自律導向往往針對的是市場失信主體，而非針對某一特定的市場失信行為。相形之下，行政性懲戒對癥下藥，極具靶向性;四是時效性。行政性懲戒作為以公權力為保障的規制措施，具有快速介入以達到信用監管目的的優勢;五是聯動性。各行業協會、各個社會、市場之間是相互獨立的，而是行政性懲戒主體作為公權力機關可以通過行政部門間的信息共享達到聯合懲戒的目的，真正做到“一處失信，處處受限”;六是預防性。行政性懲戒系事前監管，能夠在市場失信主體實施失信行為之前對其進行識別并加以約束或限制，[10]如市場準入禁止;七是后置性。在市場失信行為規制過程中，行政性懲戒能夠在法律處罰后繼續發揮作用。如司法部門對某企業的不正當競爭行為依法進行處罰后，市場監督管理局將其列入嚴重違法失信企業名單并通過企業信用信息公示系統向社會公示。

（三）市場失信行為行政性懲戒歸類之爭

司法實踐中，比較常見的市場失信行為行政性懲戒有行政黑名單、禁止或限制市場準入、任職資格限制等。在學界，學者們對于市場失信行為行政性懲戒的分類標準不盡統一，[11]且對于市場失信行為行政性懲戒在具體行政行為體系中的地位尚未達成共識。如有學者將失信行政懲戒納入至傳統的行政規范框架中予以探討，主張其屬于行政處罰中的聲譽罰或資格罰。[12]也有學者認為，不應簡單地將市場失信行為行政性懲戒歸為行政處罰，其應是由多種行政行為疊加的制度整體，在實踐中既可呈現為行政檢查、行政指導等行政事實行為，又可呈現為行政處罰、行政許可、行政合同、行政補貼等行政法律行為。[13]還有學者提出要“具體措施具體分析”，市場失信行為行政性懲戒是否構成行政處罰應結合該措施的性質加以認定。[14]基于市場失信行為行政性懲戒的種類繁多，對其性質的界定筆者亦傾向于不能一概而論，應在科學分類的基礎上逐類甄別。

目前來看，實務界和學界對于市場失信行為行政性懲戒的歸類在認識上有所脫節。以“黑名單”為例，在鳳陽縣天龍水利建筑工程有限公司、宣城市宣州區公共資源交易監督管理局水利行政管理（水利）二審行政判決書[（2019）皖18行終145號]中，安徽省宣城市中級人民法院基于行政處罰的法定性認為，列入“黑名單”并公示是對當事人行為進行客觀地記錄及廣而告之不符合行政處罰的特征。這與學界“行政機關實施‘黑名單管理制度是一種行政處罰”[15]的看法截然相反。

二、市場失信行為行政性懲戒之困

經濟行政法的產生本身是市場經濟和法治國的產物，[16]現代市場經濟需要國家倚重行政權，利用行政權的優勢對其干預;同時又要控制行政權，防止行政權的干擾。[17]目前，作為經濟行政法中新型規制手段的市場失信行為行政性懲戒之所以仍未走出理論上的困境，主要在于其行政權的行使與既有法律責任體系、社會和市場力量以及憲法中公民基本權利保護三者之間的張力過大，在邏輯關系上分別可溯源至市場失信行為行政性懲戒的后置性、主動性和強制性特征。

（一）深度視角：法律處罰與市場失信行為行政性懲戒的耦合作用

失信懲戒實行前，一部分市場失信行為由法律處罰，另一部分市場失信行為由市場和社會力量以及行業自律約束;失信懲戒實行后，原本由法律處罰的那部分市場失信行為的懲治路徑嬗變為“市場失信行為→法律處罰→行政性懲戒”的邏輯鏈條，力圖通過“法律控制+行政性懲戒”倒逼市場失信主體踐約守法。從嚴格意義上講，失信懲戒是不能與傳統的法律責任等同的，因此有學者創設性地提出在傳統的民事責任、行政責任、刑事責任三大法律責任之外增加第四大責任——“信用責任（失信懲戒）”。[18]按照這一邏輯鏈條，法律處罰不僅是失信懲戒的必要前置條件，更是失信懲戒正當性的來源。在“瑞幸咖啡”事件中，不少學者就認為瑞幸公司不僅須承擔《中華人民共和國刑法》第一百六十條“欺詐發行股票、債券罪”的刑事責任，還須承擔被迫退市的行政責任。

問題在于：失信懲戒是否是法律處罰的必然結果？《指導意見》規定，對“四類失信行為”采取聯合懲戒措施。也就是說，行政主體享有對一個失信行為是否進行更深層次懲戒的具體裁量權，只有其為“四類失信行為”之一，才應經法律處罰后再進行行政性懲戒。然而實踐中，行政主體均沒有正視和考量這種裁量權，往往對所有經過法律處罰的市場失信行為無差別地予以行政性懲戒，有過于泛化之嫌。

（二）廣度視角：政府與市場的二元互動

當今世界正經歷百年未有之大變局，以命令與禁止形式的單方的縱向規制手段已經不相適應經濟全球化的趨勢。因而，現代國家采用合作管制的新形勢，將原有的部分國家管制責任分擔給私人和社會，由此提高效率，減輕負擔。這意味著在現代城市治理中，政府須采用更多調動市場和社會主體合作的手段來推動公共行政。[19]

在我國市場失信行為規制中，市場性懲戒、社會性懲戒、行業性懲戒三者背后的社會和市場力量不容小覷。但目前來看，司法性懲戒與行政性懲戒作為公權占據主導地位，特別是行政性懲戒更是具有主動性等絕對優勢。其實，行政性懲戒與這三類懲戒方式之間不應僅僅是一主三輔的比較關系，更重要的是，行政性懲戒和這三類懲戒方式之間應有合理明確的權能配置。換言之，行政權干預的主動性所對應的失信程度或情形應是一個上下閉合的區間，而這一區間映射的正是經濟行政法場域下政府與市場之間的關系。社會誠信體系建設要求行政機關須在政府監管、行業自律、社會協同、公眾參與之間建立有機聯系，統合各種利益需求，[20]即使行政性懲戒具有絕對優勢也不應被無限度地濫用。

（三）力度視角：經濟行政權與經濟憲法背景下公民基本權利的價值沖突

目前，在執法層面，市場失信行為行政性懲戒的強制力呈現出兩種截然不同的效果：一方面，失信代價過低、懲罰過輕導致市場失信行為高發、頻發、復發;[21]另一方面，“一處失信，處處受限”的執法口號方興未艾，聯合懲戒呈現濫用和泛化趨勢，[22]尤其是限制“報考公職”“子女入學”“申請信貸”“家教和幼教崗位申請”等懲戒措施引發了侵犯公民基本權利的輿論浪潮。究其原因，主要在于我國失信懲戒地域差異化與立法失調化的趨勢顯著。盡管我國社會信用體系建設在“宏觀政策鋪墊、地方先行先試”的引領下取得了不錯成果，但法律規范依然相對滯后，全國統一性信用立法尚未建立，既有法律法規位階過低且監管缺乏上位法依據，地方制度設計參差不齊。市場失信行為行政性懲戒的規制對象本應是企業法人，但最終承擔責任的往往是企業本身或相關自然人。從這一角度來看，經濟行政權的合法性困境和合理性癥結一定程度上加劇了公民基本權利保護與市場失信行為行政性懲戒的沖突。

法理上，經濟憲法決定了經濟行政法的立法目的和任務，經濟行政法應以經濟憲法為基礎和指導思想。作為“子法”，經濟行政法必須以經濟憲法為依據，不得與經濟憲法的規定相抵觸。[23]就公民基本權利保護而言，經濟行政法理應受經濟憲法約束：其一，凡限制公民基本經濟權利和經濟自由的行政權設置必須有經濟憲法依據;其二，限制公民基本經濟權利和經濟自由的行政權設置只能由國家權力機關以法律的形式規定;其三，除非國家權力機關授權并在授權范圍內，行政法規和規章不得限制公民的經濟權利和經濟自由;其四，行政機關不得利用行政法規和規章為自身設置行政權。[24]可見，市場失信行為行政性懲戒不僅應有下限，即保障市場失信行為規制的有效性;還應有上限，即確保公民基本權利不受侵害。2020年5月13日，最高人民法院印發《關于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執行案件若干問題的指導意見》的通知，要求人民法院在精準采取失信懲戒和限制消費措施的同時對疫情防控重點企業、受疫情影響暫時經營困難的中小微企業依法審慎采取懲戒措施，給予寬限期（即暫時不納入失信名單）。這既反映出司法權在疫情期間對司法性懲戒的裁量空間，也側面證明了市場失信行為行政性懲戒是有收縮空間的。

三、市場失信行為行政性懲戒法治化之匙

（一）引入謙抑性原則動態把握法律處罰與失信懲戒的邏輯關系

當下，我國對市場失信行為的規制呈現出經濟刑法、經濟行政法和經濟私法三足鼎立的局面。其中，同樣作為通過公權對社會經濟關系進行二次調整的刑事處罰和行政規制所要保護的“經濟權益”是高度同構的，只是從調整的法益深度來看，具有謙抑性的經濟刑法是以禁止或處罰的形式出現的，經濟行政法調整的法益與之相較更淺一些。如有國外學者認為，經濟行政法包含用于調整經濟行政違法和經濟刑事違法行為的規范，但是情節更嚴重的可以適用經濟刑法，且適用的前提是經濟參與者當時的行為是一種違法的，確切地說是應受到法律懲處的行為。[25]我國學者也認同經濟行政法和經濟刑法均為經濟權益的保護手段，但是刑法在法益保護上的輔助性、最后手段要求決定了只有在其他手段無法充分實現法益保護任務時才能動用刑法手段。[26]基于此，筆者建議可以類比經濟刑法和經濟行政法之間的關系，以謙抑性原則為圭臬，調節行政性懲戒與市場懲戒、社會懲戒、行業懲戒、司法懲戒之間的關系。針對某一市場失信行為，若市場懲戒、社會懲戒、行業懲戒或司法懲戒已經達到教育或威懾目的，行政性懲戒應保持謙抑姿態;在市場懲戒、社會懲戒、行業懲戒、司法懲戒都無法替代的情形下，行政性懲戒即可啟動。

（二）引入輔助性原則強化社會和市場力量在公私合作治理中的能動作用

有學者認為，在信用體系建設中，要充分發揮市場主體的作用，政府的作用限于積極引導、推動，失信懲戒應以社會性懲戒、市場性懲戒、行業性懲戒為主導，由市場主體選擇和決定。但在筆者看來，根據我國的國情，應以行政性懲戒為主導，政府積極調動社會和市場力量充分發揮其他懲戒方式的能動性，尤其是非政府公共組織可以承擔更多的公共職能，促進政府監管由政府部門主導的線性治理模式向以政府為主導多元合作的網狀監管模式轉變，進而形成社會共治的監管格局。[27]這一過程本身需要政府作為主角充分發揮能動作用。

既然在市場失信行為規制過程中政府與市場的關系呈現出公私合作治理的樣態，那么何種市場失信行為應采取行政性懲戒措施，何種市場失信行為應采取社會性懲戒、市場性懲戒、行業性懲戒？筆者認為輔助性原則對此問題具有統攝功能。作為調整上下級職能機構分工和權能配置的原則，輔助性原則是德國行政法的經典理論之一，其以公私分野為基礎，主要內涵為：在個體或特定公眾組織無法自主實現某種目標時，出于保護目的，高一層級的組織應對此加以介入;同時，高一層級組織的處理范圍應限于底層級主體無法獨立處理而其則恰好能夠妥善處置的事務。[28]輔助性原則雖以公私二元劃分為立論基礎，但卻并非將以國家、社會為代表的“公共”與以個人為代表的“非公主體”置于全不相協的對立狀態，而是試圖通過追求共同目的與追求特定利益的互動實現共贏。在我國，已經有學者提議在現代行政法治中引入輔助性原則，為公私合作的推行與發展提供法理依據和立法指引。[29]近年來，輔助性原則在我國立法中亦已嶄露頭角。如《中華人民共和國行政許可法》第十三條規定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項、市場競爭機制能夠有效調節的事項、行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項、行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的事項可以不設行政許可;國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》第四章第六條規定，凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調節的，行業組織或者中介機構通過自律能夠解決的事項，除法律另有規定的外，行政機關不要通過行政管理去解決。這種“個人→市場→社會→國家”的行政任務履行順位與輔助性原則的內涵具有高度契合性，從中不難發現，輔助性原則在立法中的嘗試旨在重塑政府與社會和市場力量之間的關系，將政府不該管、管不好的事項交還給社會和市場力量，收縮政府的行政權以恢復其“輔助性”的角色。由是推之，在市場失信行為規制中完全可以引入輔助性原則以把握政府與社會和市場力量的關系，確定各種懲戒方式的應用順序。

（三）行政性懲戒合法性和合理性原則子原則精細化

基于行政性懲戒有可能限制相對人的權利，不當增加其義務，故應將其置于經濟憲法的約束下，合法性與合理性雙管齊下，通過對各個子原則的精細優化來把控懲戒力度。

就合法性原則而言：其一，法律保留原則。根據《中華人民共和國立法法》第八條和第九條規定的法律保留原則，限制公民人身自由的強制措施屬于法律絕對保留事項，必須由基本法律予以規定。其二，一事不再罰原則。在學界，對于行政性懲戒中較為極端的行政處罰措施，有學者認為其違反了一事不再罰原則;也有學者認為失信懲戒在本質上是一種事后的社會評價，其針對的是行為主體的信用狀況而非具體行為，因此不違反一事不再罰原則。[30]在筆者看來，解決爭議的途徑就是通過立法明晰行政性懲戒各類措施的法律性質。其三，正當程序原則。目前我國相關的政策文件基本上都側重于信用體系的實體建設，一定程度上忽略了程序性規則本身的價值，尤其是告知、陳述、申辯、修復、事后救濟等行政程序。[31]筆者建議，應通過對具體規則的科學設計清晰勾勒出市場失信行為行政性懲戒程序，為執法提供指引。

就合理性原則而言：其一，比例原則。行政主體采取的場失信行為行政性懲戒措施應是在能達到行政目的的手段中對相對人基本權利侵害最小的。其二，禁止不當聯結原則。聯合懲戒中，為避免失信懲戒泛化使用，懲戒措施與監管目的之間須存在必要合理關聯，“一處失信，處處受限”這一執法宗旨不應毫無邊界。其三，尊重和保障人權原則。針對市場失信，有學者建議擴大失信企業的懲戒對象，從法定代表人擴充到股東會、董事會、監事會、董事長與總經理。[32]在筆者看來，個人承擔懲戒責任固然有助于增強懲戒的效果，但須以尊重和保障人權原則為行政性懲戒的底限，這里的“人權”涵蓋憲法上規定的人身自由權、人格尊嚴、財產處分權等基本權利。

總之，法治是最好的營商環境。[33]“瑞幸事件”等市場失信行為給市場經濟帶來了極大的負面影響，對其不僅要施加法律處罰，同時也要予以嚴厲的行政性懲戒，以肅清市場中的歪風邪氣。當然，行政性處罰既要把控“度”，也要關注“界”。信息化、社會化、法治化是現代政府治理的新常態，市場失信行為行政性懲戒亦應是集這三個基本要義為一身的踐行載體。

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（責任編輯：劉亞峰）

On the Administrative Punishment of Market Dishonesty

Yao Yifan

Abstract：The negative impact of market dishonesty on the market economy is self-evident.The response of administrative power to it is administrative punishment，that is，with the support of national public power，it forces the market dishonest subject to abide by the law. In practice，the dilemma faced by administrative punishment presents theoretical tension such as the coupling effect of legal punishment and administrative punishment，the dual interaction between government and market，and the value conflict between economic administrative power and the protection of citizens' basic rights under the background of economic constitution. In this regard，we can follow the rule of law idea of introducing the principle of modesty，dynamically grasping the logical relationship between legal punishment and administrative punishment，taking the auxiliary principle as the control， strengthening the dynamic role of social and market forces in public-private cooperation，taking the economic constitution as the constraint， and refining the sub principles of the legitimacy and rationality of administrative punishment.

Key words：market dishonesty;administrative punishment;punishment for dishonesty;economic constitution;economic administrative law