試論房屋租賃中法定優先承租權

陳廣華 楊光明

摘? ? ? 要：房屋租賃中法定優先承租權是《中華人民共和國民法典》合同編中新增設的法定權利，其性質應解釋為附條件的形成權。具體適用時，需要著重關注房屋租賃中法定優先承租權的行使條件和例外情形。對“同等條件”的判斷應采用限縮解釋，將租賃價格、租賃期限、履行方式、履行期限這四類合同條款明確作為判斷“條件”，其他合同條款則應由出租人提出主張和舉證，由法庭視情況自由裁量;除“同等條件”之外，行使條件的內容還應包括存在一年以上合法有效的租賃關系、出租人繼續出租房屋且已與第三人成立合同以及承租人在合理期限內行使權利。公開競價招租、輕資產住房租賃企業從事轉租業務和承租人違約這三種情形則可以構成優先承租權行使的例外。

關? 鍵? 詞：法定優先承租權;同等條件;公開競價招租;住房租賃企業

中圖分類號：D923.6? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）04-0093-09

收稿日期：2021-11-05

作者簡介：陳廣華，河海大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士，研究方向為民商法、不動產法、法律社會學;楊光明，河海大學法學院碩士研究生，研究方向為民商法學。

基金項目：本文系江蘇高校人文社科校外研究基地——水利法治研究中心項目的階段性成果，項目編號：2017ZSJD004。

近年來，我國房屋租賃市場在租房需求高漲和國家“租購并舉”政策的推動下實現了快速的發展?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布前，我國法律一直缺乏對房屋租賃中承租人續租權利的保護措施?！睹穹ǖ洹奉C布生效后，其合同編第七百三十四條第二款首次作出了“租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優先承租的權利”的規定。一方面，這一規定為法定優先承租權的存在提供了法律依據;另一方面，有關法定優先承租權的解釋和具體適用仍有不完備之處。因此，有必要通過合理化的解釋，探索優先承租權的法律性質，明晰其在房屋租賃中包含“同等條件”判斷在內的具體適用規則和例外情形，以更好地保護承租人的續租權利，讓優先承租權從紙面落實到現實生活中，推動我國房屋租賃市場持續健康發展。

一、法定優先承租權設立的理論證成

（一）優先承租權的發展路徑——從約定到法定

從法律上來看，優先承租權雖然首次在《民法典》中進行規定，但是我國民間房屋租賃實踐中已存在適用于雙方當事人之間約定性的優先承租權。這種約定性的優先承租權的內容和條件均由雙方當事人協商確定并沒有固定的形式，導致不同案件中保護的效果參差不齊，這與其自身存在的內生缺陷具有密不可分的關系。首先，部分承租人因未意識到續租權益保護的重要性或者因出租人不予配合而沒有在合同中約定，就不存在任何形式的優先承租權;即使在合同中作出約定，但是由于優先承租權行使和救濟規則規定的不明確，一旦發生糾紛容易給出租人留有作出利于自身解釋的極大空間。其次，由于對約定性優先承租權的保障缺乏明確法律規定，導致法院對承租人續租權利保護的重視程度不足，只將優先承租權當作一般的約定性權利看待。承租人與出租人發生糾紛時，法院往往會忽略承租人在房屋租賃中的弱勢地位，如果未能提供有效的相關證據，承租人就將承擔舉證不能的法律后果。隨著我國房屋租賃市場的迅猛發展，優先承租權糾紛的數量不斷增加，新的爭議焦點也隨著房屋租賃形式的多樣化而不斷涌現?！睹穹ǖ洹奉C布前，雖然有部分地方立法對優先承租權作出了相關規定①，但是仍存在效力層級較低、具體適用規則不明確之缺陷。因此，承租人的優先承租權迫切需要被納入到較高效力層級的法律規定中，用法定形式的優先承租權替代約定性優先承租權，從根本上保護承租人的合法權益。

（二）法定優先承租權是附條件的形成權

目前，對于優先承租權法律性質的界定尚沒有統一的觀點。總體來看，理論界和實務界主要有三種不同的觀點：締約請求權說、[1]債權物權化說[2]和形成權說。[3]其中，締約請求權說是多數法院判例中的代表性觀點②，它主張優先承租權不是一種絕對權，而是附條件的強制締約請求權，承租人不能憑單方意思表示即與出租人直接形成新合同。債權物權化說則是基于債權物權化理論，認為優先承租權是租賃權的延伸，也符合租賃權物權化的特征，故本質上仍屬于債權，但是具有一定的物權性因素，如對出租人物權的限制、義務主體包括不特定的第三人，等等。形成權說主張優先承租權為形成權，即前租賃合同期限屆滿后，在出租人與第三人成立租賃合同的同時，前承租人可以同等條件與出租人直接成立新的租賃合同。

對于優先承租權法律性質的討論，必須要考慮到優先承租權從約定到法定的發展過程。《民法典》頒布前，不論是理論界的討論還是法院的審判觀點都是以房屋租賃合同中的約定優先承租權為對象，約定優先承租權本身只能由合同產生，也不存在強制成立新合同的效力，將其定性為債權性質的附條件締約請求權的確比較合理。但是正如上文所述，這種約定優先承租權本身存在一定的缺陷，請求權屬性使得其在房屋租賃實踐中的保護力度嚴重不足，承租人群體常常面臨著因出租人的強勢話語權而導致續租目的難以實現或者被迫接受不合理高額租金的困境，從而使優先承租權本身的傾斜性保護價值弱化。隨著《民法典》將優先承租權法定化，不論合同中有無約定，承租人只要符合“同等條件”就可以享有優先承租權，即現在的優先承租權已經不是由合同而是由法律的規定直接產生。從《民法典》第七百三十四條第二款進行文義解釋來看，立法者直接使用了“以同等條件優先承租”的表述，不包含“請求”之含義以及結合“加大對弱勢合同當事人一方的保護”[4]這一優先承租權的立法理由?？梢钥闯?，將法定優先承租權定性為形成權不僅是立法者的應有之意，也是保護承租人續租權利的必要手段。而作為對形成權的合理限制，承租人只有符合前置要件的前提下才能行使優先承租權：第一，時間上必須是房屋租賃期限屆滿之后;第二，滿足以“同等條件”為核心的行使條件;第三，不存在排除優先承租權的特別情形。滿足全部要件后，承租人可以單方意思表示與出租人直接成立新的房屋租賃合同，出租人不得拒絕。

二、法定優先承租權行使條件之界定

（一）法定優先承租權行使的“同等條件”判斷

⒈“同等條件”判斷的困境。從民間房屋租賃中的合同約定到地方立法規定，再到《民法典》第七百三十四條第二款都將“同等條件”作為承租人優先承租權行使的核心條件加以規定。從司法實踐來看，“同等條件”之要求也是目前法院在審理房屋租賃優先承租權糾紛案件時最為關注的爭議焦點。[5]通常來說，“同等條件”是對房屋承租人提出的必要要求，即承租人必須接受不低于出租人和第三人就待租房屋達成合意時的承租條件，才能行使優先承租的權利。為此，出租人不論是與行使優先承租權的承租人或是第三人簽訂合同，都將不會損害自身應得之利益，進而有效沖抵優先承租權的物權性因素對出租人行使物權所造成的影響;“同等條件”的要求也可以保證第三人不會完全喪失締約機會，使得對第三人造成的實質損害降低到最小。“同等條件”作為核心條件無疑是一項共識，但是對于如何認定“同等條件”，一直以來都是眾說紛紜，“同等條件”的判斷自然就成為阻礙優先承租權行使的主要難題。

“同等條件”存在的內在困境主要有以下兩點：一是“條件”列舉的不周延性。房屋租賃合同中，從理論上能夠成為“條件”的內容較多，既有客觀方面的，如房屋租賃價格、租賃期限、履行方式、履行期限、免租期、房屋用途、裝修約定、轉租約定、違約責任等，也有主觀方面的，如承租人信譽信用、經營狀況、能否飼養寵物等。二是“同等”的衡量難以絕對公正。以履行方式為例，若第三人以物品、股權、服務或者其他財產作為租金，而承租人只能以貨幣支付租金，這時兩方的條件很難實現公平、公正。[6]因此，司法審判中，“同等條件”只能由法官在案件中結合具體案情和當事人的舉證情況進行自由裁量，是否符合“同等條件”則取決于法官基于自身的經驗對其采取寬泛的或是嚴格的理解，難以形成較為統一的裁判規則。

一般認為，“同等條件”的確定標準可以分為兩種：絕對等同標準和相對等同標準。[7]絕對等同標準是指承租人租賃房屋的交易條件應與出租人和第三人成立的合同絕對相同，則視為“同等條件”;相對等同標準是指在認定“同等條件”時，承租人接受的交易條件需要與合意條件在具有重大影響的條款上相同。從理論上來看，絕對等同標準是判斷“同等”與否的最理想、最公正的方式，但是實踐中卻幾乎不可能存在，過分地苛求同一性是不切實際的。相對等同標準雖然也存在著條件多樣性的困境，但是從可操作性的角度來看，相對等同標準較為容易實現。需要注意的是，相對等同標準之下也存在著嚴格或寬松的不同選擇，其根本上與立法者的價值判斷息息相關，若偏重于市場交易秩序的維護，則可以要求更多的條件等同，而若是偏重于對承租人的傾斜性保護，則可以只要求具有重大影響的條件等同。除此之外，還有“同一價格說”，[8]即只要優先承租權人提出的租金與第三人相同就可視為符合“同等條件”。通過以上對比可以發現，想要單純從技術上為“同等條件”找出最合理的判斷標準既不符合現實情況，也難以讓各方達成共識。因此，只有堅持從優先承租權的立法原意出發，以衡平出租人、承租人和第三人的合法利益為基本原則，對“同等條件”做出合乎社會發展背景的合理解釋，才能得出較為公平合理的判斷標準。也就是說，無論選擇哪種判斷方式，都要做到既保護處于弱勢地位的承租人的續租權利，也不能損害出租人和第三人的合法權利（一方行使其合法權利時絕不能以損害他人合法權利為代價）。

⒉“同等條件”判斷的具體規則。筆者認為，從“加大對弱勢合同當事人一方的保護”這一立法理由來看，對“同等條件”不宜作過于寬泛的解釋，而應以目的性限制解釋的方法對其進行明確。首先是要明確哪些合同條款可以作為“條件”，其次是判斷某些特別情況下是否“同等”。不論房屋租賃的形式如何變化，合同成立的基本要件是不變的。房屋租賃合同中，承租人想要獲得的是房屋的使用權，而出租人則是為了獲得租金，這是最為基本、最需要保障的合同標的。因此，判斷一個合同條款是否屬于“條件”時絕不能對出租人安全、及時的獲取租金造成不利影響，租賃價格、租賃期限、履行方式、履行期限這四類合同條款應當在法律規定中明確作為判斷的“條件”，法庭應主動進行調查和判斷;其他如免租期、房屋用途、裝修約定、轉租約定、違約責任等，由于并不直接影響出租人獲取租金，不宜直接列明作為判斷的“條件”，而是由出租人提出主張和舉證，法庭不主動進行調查和判斷。若出租人初步提出了較為充足的證據，則要結合不同案件的具體情形，以是否對出租人的實體利益即租金造成不利益為標準，由法官基于自身經驗進行自由裁量，這樣既保證不會對出租人的核心利益造成不利影響，也能夠增強實踐判斷中的靈活性和可操作性。

需要明確規定的“條件”中，租賃價格的“同等”存在出租人基于人情關系或其他特殊原因給予第三人優惠價格的情形，這種利益雖然不是物質利益，但卻是有價值的，因此也應以金錢折價計入到租賃價格之中。對履行方式而言，若第三人是一次性支付，則承租人不得分期支付;若出租人基于對第三人的個人信任或者擔保而允許第三人分期支付，則承租人與出租人之間缺乏信任時只能選擇一次性支付或者提供擔保分期支付。對于履行期限，由于承租人與出租人的房屋租賃合同成立晚于第三人與出租人的合同，承租人的履行期限不能以第三人與出租人合同中的起始時間計算，而是以承租人與出租人的合同成立時間為起點。判斷一個合同條款是否屬于“同等條件”時，這些合同條款規定的給付都應是能被替代或者復制的，若存在無法替代履行的給付，則不能置于“同等條件”之中;前房屋租賃合同租期屆滿之后，若出租人存在“一房數租”的情形（與多個第三人都成立了新的房屋租賃合同），這時應以最有利于承租人的合同條款作為是否符合“同等”的判斷標準，承租人在行使優先承租權后，第三人可以向出租人尋求賠償。

（二）法定優先承租權行使所需的其他條件

⒈存在一年以上合法有效的租賃關系。設立優先承租權的立法目的是保護房屋租賃中承租人的續租權益，而這種續租權益不論是對于商業經營租賃中的資金利益還是住宅租賃中的居住利益，其往往是對房屋經過了較長時間的實際占有和使用之后才會產生。如果只是對房屋進行了短期的占有和使用，由于尚未形成可預期的客流或者穩定的居住環境，則沒有必要從法律上予以傾斜性保護，承租人的續租權也不應優先于第三人的承租權。優先承租權作為一項針對出租人和不特定第三人行使的權利，其物權性因素的影響力大大超出了租賃權這一債權的平等性，理應要謹慎使用，避免權利的濫用給出租人行使物權以及第三人參與締約造成不利的影響。因此，需要通過對房屋租賃中雙方當事人的租賃關系存續時間設立一定的期限，以確保符合設立優先承租權的立法原意，降低對房屋短期租賃市場的影響。根據目前的行業慣例，建議以自房屋租賃合同生效之日起達到1年有效租賃期作為標準，這也符合國家鼓勵長期房屋租賃的政策要求①。只有達到期限的要求，承租人才能在房屋租賃合同期限屆滿之后享有和行使優先承租權。同時，這種雙方當事人之間的租賃關系必須是合法有效的，不得存在《民法典》合同編中之合同無效的情形。

⒉出租人繼續出租房屋且已與第三人成立合同。如果出租人對房屋已經表示不再繼續出租的，則承租人不再具有行使優先承租權的基礎。需要注意的是，由于出租意思這一條件自身所具有的主觀性、隱蔽性和易變動性，常常會導致承租人難以實現其續租的目的。房屋租賃市場是賣方市場，出租人具有較大的話語權。實踐中，為了租金利益最大化，出租人完全可以通過隱藏或變更自己的出租意愿來規避承租人的優先承租權，而承租人卻對此難以充分證明。為了解決這一困境，進行立法規制時有必要對出租人的意思表示方式加以限定，即出租人在房屋租賃合同到期之前應當以書面形式直接向承租人或者以確保承租人能夠知曉的方式進行告知，若表示不再出租的，則至少3個月內不得再將該房屋對外出租，否則承租人仍可以主張享有和行使其優先承租權，并就房屋搬遷、重新締約等信賴利益遭受的損失向出租人主張賠償①。出租人繼續出租時，也存在不同的情形。若出租人向續租的承租人出租，這時沒有“優先”的對象，則只適用一般的租賃。而出租人與承租人以外的第三人成立合同時，不論出租人有沒有先與承租人進行磋商，承租人均有權“以同等條件優先承租”，出租人應事先將承租人優先承租權的存在告知第三人，因未告知而導致第三人未能承租的，出租人應對第三人承擔締約過失責任。需要注意的是，出租人與第三人就合同條款僅初步達成合意但未成立合同時，承租人仍然不能行使其優先承租權。首先，出租人與第三人達成的合意其本身并不確定，只要合同未成立，當事人之間仍然可以隨時更改，這種不確定的狀態讓承租人面臨著未知的交易風險，難以根據“同等條件”判斷是否行使優先承租權。其次，由于只達成合意而未成立合同，若按照初步協商的條件，則承租人履行期限的起始時間也無法確定，而合同成立則是一個穩定的時間起點。

⒊承租人在合理期限內行使權利。權利行使時效本身是權利的重要內容之一，承租人的優先承租權也應在合理期限內行使?；诒Ｗo合同中弱勢一方當事人的目的，可以通過立法對出租人所有權的處分權能加以限制，但是必須認識到房屋租賃行為本身亦是一種市場經濟行為，其注重效率和效益，而過長時間的等待會導致締約機會的無端流失。因此，為承租人行使權利設定一個合理的期限，更有利于平衡雙方利益，促進房屋租賃市場有序發展。由于優先承租權是一項形成權，將優先承租權的時效規定為不可中斷、中止或延長的除斥期間較為妥當。出租人將與第三人商定的“同等條件”告知承租人之后，承租人理應于法律規定的期限內作出是否行使優先承租權的決定，對于這一除斥期間建議為15天，超期即視為放棄，這一優先承租權消滅。需要明確的是，前房屋租賃合同期限屆滿之后，直到出租人與承租人或者第三人形成新的合同時，由于新的法律關系尚未確定，承租人在此期間繼續實際占有房屋的，應當按照實際占有天數和前房屋租賃合同約定的日租金標準向出租人支付房屋占有使用費。

三、法定優先承租權行使的例外情形

（一）公開競價招租

公開競價招租是一種在房屋租賃中廣泛采用的招租方式，主要用于商業經營租賃。公開競價招租采用招投標的方式，有著一套非常完善的操作流程，能夠充分保障各參與人之間公開、公平競爭并最終擇優締約，對于保障各方參與人合法權益、促進房屋租賃市場發展具有重要價值。出租人采用競價招租方式對外公開招租時承租人能否繼續行使優先承租權，一直是實務和法院審判中頗具爭議的現實問題。多數法院判例認為，公開競價招租中應該遵守公平競爭、價高者得的核心原則，而優先承租權的行使則不利于市場交易秩序的維護，損害了參與競價的善意第三人的合法權益，因此在公開競價招租時承租人不應享有優先承租權。[9]也有少數法院判例認為，采用公開競價招租方式不影響承租人最終行使優先承租權。[10]

從對房屋租賃中公開競價招租的操作流程進行分析來看，其存在不同的情形。首先，承租人已經明確收到招租公告之后，承租人可以選擇參與競價或不參與競價。當承租人不參與競價時，應當視為承租人主動放棄其優先承租權，因為此時若是允許承租人在參與人最終競價結果確定后仍然能夠行使優先承租權，即是對參與競價的善意第三人的締約權益造成了極為嚴重的影響，也會使公開競價招租制度失去存在意義。當承租人選擇參與競價招租時，又可以分為交替報價和各自報價兩種模式。在交替報價模式下，所有參與人依次增加報價，但是承租人出價可以與上一輪最高出價相同，最終價高者得。若承租人出價最高，則自然可以繼續締約，無須行使優先承租權;若其他參與人最終出價更高，則意味著承租人不愿意接受該價格之“同等條件”，即為自動放棄優先承租權。而各自報價模式是指承租人和其他參與人在互不知情的情況下各自只提出一次報價，價高者得。若承租人出價并非最高，則承租人可以行使其優先承租權，以同等條件優先承租。雖然公開競價招租制度與承租人的優先承租權存在一定的沖突，但是二者并非完全不能共存。承租人不參與競價招租以及出租人采取交替報價模式的，公開競價招租均構成了對承租人優先承租權的合理限制，排除優先承租權的行使。只有在承租人參與并采取各自報價模式下，承租人行使優先承租權則具有合理性，不影響公開競價招租中價高者得的核心原則，能夠保障和維護房屋租賃市場交易秩序和第三人租賃房屋的合法權益。若出租人未采取合理方式告知承租人采取公開競價招租，則承租人的優先承租權不應受到影響，對于第三人可能遭受的締約損失應由出租人承擔;出租人發布公開競價招租公告時應表明承租人享有優先承租權的事實，留給其他有意參與招租的人進行充分考慮的空間。

（二）輕資產住房租賃企業從事轉租業務

目前，輕資產住房租賃企業①已經成為我國住房租賃市場中非常重要的主體。與傳統的個人向個人出租以及“二房東”的轉租行為相比，輕資產住房租賃企業較為獨特。除去一些通過自有房源對外出租的企業以外，大多數輕資產住房租賃企業都是先從出租人群體獲取房源，經過統一裝修后再對外出租給次承租人，其本質上仍應視為一種轉租行為，但是由于經營模式的不同不能與一般的轉租行為一概而論。筆者認為，設立優先承租權的立法原意是為了保護房屋租賃合同中處于弱勢一方的承租人的利益，但是輕資產住房租賃企業作為一個法人實體，其專業能力和議價能力至少應被視為與出租人齊平甚至可能高于出租人，因此，輕資產住房租賃企業不屬于需要特殊保護的群體，自然不應享有優先承租權，也不存在輕資產住房租賃企業和次承租人的優先承租權權利沖突問題。輕資產住房租賃企業的租期和次承租人的租期均到期時，次承租人可以直接向出租人行使優先承租權。而對于輕資產住房租賃企業與酒店行業的關系問題，有觀點認為，為了便于對輕資產住房租賃企業的監管，可以要求輕資產住房租賃企業先取得特種行業許可證再開展房屋租賃業務，這樣的做法是沒有道理的。因為輕資產住房租賃企業和酒店本質上是存在區別的，酒店是為了向消費者提供以住宿為主，包含餐飲、娛樂等類型的服務，酒店和消費者之間形成的是非要式的服務合同，雙方不屬于房屋租賃關系，消費者自然不享有優先承租權;而輕資產住房租賃企業與承租人之間形成的則是要式的房屋租賃合同，不能排除承租人的優先承租權。

（三）承租人違約

房屋租賃本質上是一種雙方當事人意思自治的市場經濟行為，對于經雙方達成合意并符合相關法律法規規定的合同之約定，出租人和承租人均應本著誠實信用原則始終遵守己方之義務，直至合同全部履行完畢。從優先承租權的行使時間是在房屋租賃合同期限屆滿之后可以看出，合法有效的租賃關系應是承租人行使優先承租權的前提。盡管優先承租權的立法目的是對處于弱勢地位的承租人施加傾斜性保護，但也應當是承租人遵守并履行合同約定的情形下才能被行使。若承租人在合同履行過程中存在違約情形，如未經同意轉租、私自裝修改造改建、欠繳租金等，則應視其違約情形的程度決定是否要排除其優先承租權。由于房屋租賃合同為繼續性合同，對當事人的履約信用具有較高要求，所以對于一般性違約，若承租人能夠及時采取補救措施將對出租人合法權益造成的不利影響完全修復或者采取其他補救方式獲得出租人書面同意的，可以允許其繼續享有并行使優先承租權;若未能及時采取補救措施致使出租人合法權益受到較大影響的，則不再享有優先承租權;對出租人合法權益造成明顯不利影響的重大違約情形，無論承租人是否及時采取補救措施都應直接排除承租人的優先承租權。

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（責任編輯：苗政軍）

On Legal Priority in House Leasing

Chen Guanghua，Yang Guangming

Abstract：The right of legal priority in house leasing is a new legal right in the contract part of the civil code of the people's Republic of China， and its nature should be interpreted as the right of formation with conditions.In specific application，we need to pay attention to the exercise conditions and exceptions of legal priority in house leasing.The judgment of “equal conditions” should be interpreted in a restrictive way，with the lease price， lease term，mode of performance and term of performance clearly taken as the judgment “conditions”，while other contract terms should be claimed and proved by the lessor，which shall be at the discretion of the court as the case may be;In addition to the “same conditions”，the exercise conditions shall also include the existence of a legal and effective lease relationship for more than one year，the lessor continues to lease the house and has established a contract with a third party，and the lessee exercises its rights within a reasonable period of time.Public bidding for rent，asset light housing leasing enterprises engaged in sublease business and the lessee's breach of contract can constitute exceptions to the exercise of priority lease.

Key words：legal priority;equal conditions;open bidding for rent;housing rental enterprise