民法典中居住權(quán)規(guī)范的憲法意涵

余文清

〔摘要〕《民法典》中的“居住權(quán)”規(guī)范蘊(yùn)含著濃厚的憲法元素。憲法社會主義原則和基本權(quán)利條款是民法居住權(quán)保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)，也構(gòu)成民法居住權(quán)解釋的背景規(guī)范。遵循基本權(quán)利處分、基本權(quán)利限制、基本權(quán)利沖突等憲法原理，居住權(quán)的處分受到除當(dāng)事人約定之外的一定限制和憲法“濟(jì)弱性”的保護(hù)。法院在處理公民居住權(quán)與其他公民權(quán)利沖突的民事案件和國家基于公共利益對財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用的行政案件中，應(yīng)從宏觀層面上培育憲法意識，并在微觀層面上區(qū)分憲法在“裁判依據(jù)”和“裁判說理”中的不同效力定位，準(zhǔn)確地以憲法基本權(quán)利原理解釋和指導(dǎo)民法居住權(quán)規(guī)范的適用。

〔關(guān)鍵詞〕《民法典》;居住權(quán);社會主義;合憲性解釋;基本權(quán)利

〔中圖分類號〕 D913?? 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕 A〔文章編號〕1008?2689（2022）01?0103?08

2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）以專章的方式將居住權(quán)納入“物權(quán)編”，突顯了對公民“住”的權(quán)利的關(guān)注。居住權(quán)入典意味著居住權(quán)私法保護(hù)的勃興，也洋溢著憲法的理性光輝。《民法典》中的居住權(quán)規(guī)范有著深厚的憲法價(jià)值基礎(chǔ)和憲法規(guī)范背景，是憲法社會主義原則和基本權(quán)利條款延伸的結(jié)果。因此，如何解釋《民法典》居住權(quán)若干規(guī)范的公法元素，如何探明憲法意義上的居住權(quán)意涵，是居住權(quán)入典后必須直面的問題。本文以憲法和法律互釋為基本方法，以憲法基本權(quán)利原理為理論基礎(chǔ)，嘗試挖掘民法居住權(quán)規(guī)范的憲法意涵，以便在涉及居住權(quán)的實(shí)踐中更好地實(shí)現(xiàn)對居住權(quán)的保護(hù)。

一、民法居住權(quán)保護(hù)的憲法背景

居住權(quán)作為一項(xiàng)古老的權(quán)利類型，最早可追溯至羅馬法時(shí)代，是指居住權(quán)人對他人所有的住房以及其他附著物享有占有、使用乃至收益的權(quán)利。從性質(zhì)看，居住權(quán)是為特定人利益而設(shè)立的使用他人之物的權(quán)利。作為人役權(quán)之一，居住權(quán)通常被視為民法中的一項(xiàng)重要制度，在傳統(tǒng)憲法中鮮有提及[1]256。進(jìn)入20世紀(jì)，消極國家觀式微，積極國家觀和福利國家理念興起，自由權(quán)和社會權(quán)的邊界不再條分縷析，居住權(quán)作為一項(xiàng)具有自由權(quán)屬性的社會權(quán)利開始大規(guī)模出現(xiàn)在許多國家的憲法文本中[2]，基于不同的歷史文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，不同國家對居住權(quán)的憲法地位作了不同的制度安排：一種是直接在憲法的公民基本權(quán)利部分明文規(guī)定居住權(quán)，另一種是在基本綱領(lǐng)部分或者基本權(quán)利部分默示地承認(rèn)居住權(quán)。

作為最早納入憲法社會權(quán)利的典范，德國《魏瑪憲法》第155條規(guī)定：“土地之分配及利用，……使所有德國人均獲得健康之住居，所有德國家庭，尤其子女眾多之家庭，均得應(yīng)其需要，獲得住居及家庭所需要之家產(chǎn)。”雖然從時(shí)間上，《魏瑪憲法》晚于《德國民法典》，但憲法居住權(quán)規(guī)范的輻射效力猶在。《德國民法典》第1093條規(guī)定：“在排除所有人的情況下，將建筑物或建筑物的一部分作為住宅加以使用的權(quán)利也可以作為限制的人役權(quán)而設(shè)定”，意在解決無夫權(quán)婚姻中的妻和被解放奴隸等特殊人群的居住問題[3]，著重關(guān)注居住權(quán)的物權(quán)屬性，解決私人之間的物權(quán)歸屬問題，而《魏瑪憲法》強(qiáng)調(diào)的是居住權(quán)的基本權(quán)利屬性，突顯居住權(quán)的受益權(quán)功能，在國家層面，就是政府應(yīng)保障全體社會成員取得居住權(quán)益，滿足每一個(gè)社會成員生存和發(fā)展的基本需求;在個(gè)人層面，就是個(gè)人有要求國家給予居住權(quán)保障的權(quán)利。這種“充沛價(jià)值”的居住權(quán)憲法價(jià)值還輻射到德國民法居住權(quán)保護(hù)的演變過程，例如，德國《住宅所有權(quán)法》貫徹了憲法意義上的居住權(quán)內(nèi)涵，彌補(bǔ)了《德國民法典》僅適用于特殊人群的不足，同時(shí)增加住宅的投資性功能，以更好地貼合市場需求。

居住權(quán)作為權(quán)利兌現(xiàn)代價(jià)最高昂的一項(xiàng)社會權(quán)利[4]，或許是許多國家沒有“勇氣”像魏瑪憲法一樣而是采取更委婉做法的原因。這些國家將居住權(quán)作為一項(xiàng)可以從人權(quán)、社會保障、國家政策條款或者社會主義原則中推定出來的默示權(quán)利，然后通過民事法官，實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的保護(hù)，例如印度憲法。《印度憲法》“基本權(quán)利篇”第19條規(guī)定了“居住和遷徙自由權(quán)”，而更具社會權(quán)利屬性的居住權(quán)被認(rèn)為是從第四篇“國家政策的指導(dǎo)原則”第39條推導(dǎo)出的權(quán)利。該條規(guī)定，國家有義務(wù)保證公民有采取適當(dāng)方式以謀生的權(quán)利，社會物質(zhì)資源的分配應(yīng)當(dāng)有利于公共利益。通過適用和解釋，并結(jié)合印度憲法序言規(guī)定的社會福利原則，印度將居住權(quán)作為國家分配資源時(shí)應(yīng)予以關(guān)照的權(quán)利。在奧爾加·泰勒思訴孟買市政府案中[5]，印度最高法院對憲法第19條、第21條（生命權(quán)條款）和第39條作了非常寬泛的解釋，認(rèn)為印度憲法第21條的生命權(quán)包含了生存權(quán)這一重要內(nèi)容，結(jié)合第39條，法院進(jìn)一步論證了政府有保障公民擁有足夠的生存手段即居住權(quán)的義務(wù)。通過該案，法院直接承認(rèn)第39條的權(quán)利的可訴性，導(dǎo)出了居住權(quán)保護(hù)的一般公式，即促進(jìn)社會進(jìn)步和保護(hù)弱勢群體的居住權(quán)[6]。

在我國，民法居住權(quán)保護(hù)的興起和發(fā)展亦有著深刻而清晰的憲法背景。建國之前，我國憲法性文件就有“居住”的相關(guān)內(nèi)容，例如，1912年《中華民國臨時(shí)約法》第6條第6項(xiàng)[7]356，1914《中華民國約法》第5條第6項(xiàng)，但傾向于強(qiáng)調(diào)居住權(quán)的自由面向[8]224。建國之后，我國首部憲法沿襲歷史，在第90條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由”，是一項(xiàng)與遷徙自由相聯(lián)系的權(quán)利，防御權(quán)功能依舊占主導(dǎo)。1975年和1978年憲法取消了1954年憲法有關(guān)“居住”的內(nèi)容，因?yàn)樵谶@一時(shí)期，我國處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，福利房政策漸次確立，高度計(jì)劃的住房分配制度和嚴(yán)格的人口流動管制削弱了居住和遷徙自由權(quán)益的立法必要性，開始顯現(xiàn)出居住權(quán)的社會權(quán)屬性。

進(jìn)入改革開放時(shí)期，住房福利觀念發(fā)生變化，以滿足廣大中低收入水平者的居住需求為核心的住房保障觀念逐步?jīng)_淡以居住分配為核心的福利分房觀念，雖然1982年憲法仍沒明確出現(xiàn)“居住”或者“居住權(quán)”字樣，但深化了國家對公民憲法基本權(quán)利的認(rèn)識和對特殊群體的物質(zhì)權(quán)利保障，并輻射至具體法律領(lǐng)域，衍生出相應(yīng)的保障制度和政策。1986年《民法通則》規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，1993年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，實(shí)現(xiàn)對特定主體（無民事行為能力人、限制民事行為能力人和離婚后無房居住一方）居住權(quán)益的保護(hù)。1994年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》，初步構(gòu)建具有社會保障性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)適用房體系和滿足高收入家庭的商品房供應(yīng)體系。1998年，為進(jìn)一步保障公民的居住權(quán)益，國務(wù)院調(diào)整住房政策，設(shè)置多層次住房供應(yīng)體系：經(jīng)濟(jì)適用房面向中低收入家庭開放，廉租房面向最低收入家庭開放，商品房面向其他收入較高家庭開放。然而，經(jīng)濟(jì)適用房的無序開發(fā)，導(dǎo)致國家住房供應(yīng)流向的錯(cuò)位，本應(yīng)購買經(jīng)濟(jì)適用房的中低收入家庭買不起房，住房的保障性被弱化，商品性被強(qiáng)化，中低收入家庭的居住權(quán)益落空。2004年《憲法修正案》規(guī)定：“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”，無疑為民法居住權(quán)保護(hù)增添了新的憲法規(guī)范依據(jù)和價(jià)值背景。“居住權(quán)不是人權(quán)領(lǐng)域的一項(xiàng)新發(fā)展，而是長期以來被視為確保人類福祉和尊嚴(yán)的必要條件，屬于人權(quán)范疇”[9]，人權(quán)條款入憲不僅擴(kuò)大了基本權(quán)利保護(hù)范圍，也劃分了國家的人權(quán)保護(hù)義務(wù)：尊重與保護(hù)。“尊重”是一種消極的義務(wù)?國家不得侵犯;“保護(hù)”是一種積極義務(wù)?國家負(fù)有作為義務(wù)。人權(quán)條款還對國家立法權(quán)形成了一種憲法委托[10]。于此，2005年《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》第四次審議稿進(jìn)一步完善了《物權(quán)法（征求意見稿）》有關(guān)居住權(quán)的條款，從原征求意見稿的8條，增加到12條。盡管2007年3月16日通過的《物權(quán)法》刪除了居住權(quán)的內(nèi)容，但原因在于彼時(shí)居住權(quán)的適用面過窄，并非否認(rèn)居住權(quán)的應(yīng)有價(jià)值。2020年，本著“住有所居”的樸素追求和“物盡其用”的立法理念，我國立法機(jī)關(guān)最終在《民法典》中實(shí)現(xiàn)了憲法對立法機(jī)構(gòu)的委托，在第十四章新增居住權(quán)，將住房的居住屬性從住房中單獨(dú)剝離出來，既認(rèn)可和保護(hù)民事主體對物的靈活安排，也有助于為公租房和老年人以房養(yǎng)老提供法律保障①。

憲法為民法居住權(quán)保護(hù)構(gòu)建了基本框架，促進(jìn)了民法居住權(quán)規(guī)范的生成。民法為憲法居住權(quán)（無論明示還是推定）描繪了具體的樣貌，促進(jìn)了憲法基本權(quán)利的實(shí)施和規(guī)范效力[11]。雖然居住權(quán)保護(hù)受二者的交互影響，但憲法始終是民法居住權(quán)保護(hù)的規(guī)范基礎(chǔ)和價(jià)值背景。

二、憲法社會主義原則在民法居住權(quán)規(guī)范中的表達(dá)

2020年5月22日，全國人大常委會副委員長王晨在《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》中指出：“編撰《民法典》是黨的十八屆四中全會確定的一項(xiàng)重大政治任務(wù)，……是堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度的現(xiàn)實(shí)需要，……是推進(jìn)全面依法治國、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措”，民法已不再是一個(gè)獨(dú)立的自治王國[12]1，法典化后的民法也已超越了學(xué)理意義上的民法，具有了超越私法自治的社會功能[10]123。這意味著原本強(qiáng)調(diào)以關(guān)注私人利益為首任的民法權(quán)利同樣需要關(guān)注公共利益和公共福祉。因此，憲法作為所有法律價(jià)值決斷的前提，是《民法典》實(shí)現(xiàn)社會功能不可繞開的部分。正如《民法典》開篇規(guī)定的“根據(jù)憲法，制定本法”，我們必須根據(jù)憲法的社會主義原則，理解《民法典》的居住權(quán)規(guī)范。

憲法的社會功能本質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)憲法對全體人民利益的照拂。我國憲法是一部社會主義憲法，《憲法》第1條第2款明確規(guī)定：“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”，我國憲法中的諸多條款嵌入了社會主義的精神內(nèi)核。1949年《德國基本法》將“社會國原則”作為憲法的基本原則，認(rèn)為國家必須提供符合人的尊嚴(yán)的生存保障[13]106-107。“社會主義”是“社會國”的升級版，社會主義所要實(shí)現(xiàn)的是惠及所有人的福祉，不僅限于保障人的基本生存權(quán)，而是更好地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)全民自由發(fā)展的權(quán)利。作為維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民事法律關(guān)系的基本法律，《民法典》必須落實(shí)憲法的基本價(jià)值和決斷，關(guān)注法典本身應(yīng)發(fā)揮的社會功能和作用。事實(shí)上，立法者在《民法典》的起草過程中也關(guān)注到這一點(diǎn)，《民法典》第1條開宗明義，強(qiáng)調(diào)法典的立法原意之一，即“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀”，并以直接或者間接的方式將憲法社會主義原則轉(zhuǎn)化到《民法典》中。縱觀《民法典》的全部規(guī)范，《民法典》包含了許多“規(guī)定社會主義或以維護(hù)社會利益為導(dǎo)向的規(guī)則”②，于《民法典》中的居住權(quán)規(guī)范而言，《憲法》第13條第1款、第14條第3款和第4款、第15條第1款、第33條第2款和第3款、第45條第1款和第49條第3款實(shí)際上已經(jīng)為《民法典》中的居住權(quán)構(gòu)筑了嚴(yán)密的社會功能網(wǎng)。

全體人民物質(zhì)和生活條件改善是憲法的宗旨，《憲法》第14條第3款和第4款確立了我國的社會保障制度，指明了國家對保證人民基本生存需要應(yīng)采取積極行為。當(dāng)然，這種社會保障制度不是賦予人民直接請求國家建立相應(yīng)制度的權(quán)利，而是在國家已經(jīng)建立這種制度的情況下，個(gè)人可以向國家直接請求“最低生活保證”等給付，也就是國家的生存照顧義務(wù)?通過積極的措施或者政策保障公民的居住權(quán)，而不是直接負(fù)有向公民提供住房的義務(wù)。結(jié)合《憲法》第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”和第3款“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”，人民享有獲得基本生存的權(quán)利，包括基本的居住權(quán)利。“居有其所，餓有其食”，人們對居住的訴求同人們對食物的訴求一樣從未有過中斷，由于居住空間有限，居住空間占有和使用現(xiàn)狀不可避免地引發(fā)對居住正義的思考，根據(jù)恩格斯的居住正義理論，居住正義內(nèi)含著居住公平與居住正義，這種公平正義涉及居住與人的尊嚴(yán)身份問題，它對國家提出的要求是規(guī)劃和建造與人的需求相適應(yīng)，與社會的發(fā)展、環(huán)境的狀況相協(xié)調(diào)的住宅[14]。憲法規(guī)定的這種生存照顧義務(wù)是一個(gè)面向普羅大眾的義務(wù)，即明確國家應(yīng)當(dāng)支持和保障所有人民能夠平等地享有基本生活和社會建設(shè)成果的權(quán)利，任何人不論其民族、種族、性別、職業(yè)、年齡、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等都應(yīng)享有獲得平等的、住得有尊嚴(yán)的權(quán)利。對于居住權(quán)而言，就是國家保障面向全體的居住權(quán)，并最終通過《民法典》體現(xiàn)居住權(quán)的制度價(jià)值和應(yīng)用場景。

當(dāng)然，為了保持作為全體的居住權(quán)和作為個(gè)體的居住權(quán)之間的良性平衡發(fā)展，憲法的社會主義原則不僅輻射至非特定主體，也輻射至特定主體。《憲法》第49條第3款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”，早在古羅馬時(shí)期，就有學(xué)者明確地闡述居住權(quán)的基本內(nèi)涵，居住權(quán)是特定人及其家庭需要范圍內(nèi)使用他人之物的權(quán)利，“是受遺贈人終身享有的權(quán)利：不能將居住權(quán)贈與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅，對享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，根據(jù)馬爾切勒的意見發(fā)布朕的決定，朕允許他們不僅自己可以于其中過活，而且還可以將之租于他人”[15]232。換言之，居住權(quán)作為人役權(quán)之一，最初就是建立在家庭內(nèi)部倫理基礎(chǔ)上，針對弱勢群體（妻、未成年人、老年人等）供養(yǎng)問題而創(chuàng)設(shè)的具有身份性質(zhì)的權(quán)利。我國《憲法》第49條第3款規(guī)定了家庭內(nèi)部成員之間的“撫養(yǎng)”“贍養(yǎng)”義務(wù)，這種義務(wù)必然包含對未成年人、老年人等特定人群的居住權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)。《民法典》第368條“居住權(quán)無償設(shè)立”，第369條“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”和第370條“居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷登記”，這些主要用于解決家庭生活領(lǐng)域常見的贍養(yǎng)、離婚、繼承糾紛所產(chǎn)生的弱勢群體的居住權(quán)益問題，可以說《民法典》第368、369和370條是憲法第49條第3款在民法居住權(quán)規(guī)范中的表達(dá)。此外，對家庭領(lǐng)域內(nèi)居住權(quán)的關(guān)注，必然會涉及到對非家庭居住權(quán)的關(guān)注。《憲法》第45條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，該規(guī)定針對的就是國家對非家庭領(lǐng)域內(nèi)的特定主體的物質(zhì)幫助，囊括了國家對特定住房困難者的居住權(quán)利的照顧義務(wù)。

除了社會性居住權(quán)規(guī)范外，《民法典》還包含了投資性居住權(quán)規(guī)范。《民法典》第366條規(guī)定了居住權(quán)的意定設(shè)立方式，第367規(guī)定了應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同。根據(jù)該規(guī)定，已購房者可以合同的方式設(shè)立居住權(quán)，讓居住權(quán)“流通”于住房交易市場，這大大豐富所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利用手段和融資途徑，提升了居住權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系中的地位。居住權(quán)的投資性功能本質(zhì)上也是我國憲法規(guī)范的轉(zhuǎn)化結(jié)果，我國《憲法》第13條第1款規(guī)定國家保護(hù)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)，第15條第1款規(guī)定我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)貼合。立法者將《憲法》第13條和第15條的內(nèi)容和精神轉(zhuǎn)化進(jìn)《民法典》，居住權(quán)自此進(jìn)入市場，成為市場資源配置中的一個(gè)重要部分。這種居住權(quán)與主要滿足社會保障需求的社會性居住權(quán)不同，盡管它間接上可以實(shí)現(xiàn)一定的社會目的，兼具一定的社會性功能，但其主要在于滿足財(cái)產(chǎn)的投資性需求。投資性居住權(quán)原則上是有償設(shè)立的，《民法典》第368條規(guī)定：“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外”，住房所有權(quán)可以在法律允許的范圍內(nèi)約定居住權(quán)，居住權(quán)人可以在合同約定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)合理的用益。

三、民法居住權(quán)若干規(guī)范的憲法原理

《民法典》是一部具有中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的民法典，這三種特色要求我們必須打破私法不能包含公法規(guī)范的舊觀念，回到公私法融合的新背景中理解居住權(quán)。《民法典》中的居住權(quán)規(guī)范共計(jì)有6條，回答了居住權(quán)設(shè)立、變更和消滅這三個(gè)極具社會關(guān)聯(lián)性的問題，蘊(yùn)含著濃厚的公法規(guī)范內(nèi)涵，需要以憲法原理理解和適用。

（一）基本權(quán)利處分

《民法典》第369條規(guī)定：“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，“不得轉(zhuǎn)讓、繼承”應(yīng)遵守憲法基本權(quán)利處分原理。雖然從法律歸屬上，居住權(quán)屬于民法權(quán)利，但從權(quán)利的價(jià)值位階或者品級上，民法典中的居住權(quán)仍在憲法基本權(quán)利的輻射范圍之內(nèi)。作為一項(xiàng)重要的憲法原理，基本權(quán)利處分原理是指權(quán)利主體可以何時(shí)、何地和在多大程度上處分自己的基本權(quán)利，包括基本權(quán)利放棄原理。針對人身權(quán)，憲法傾向于根據(jù)權(quán)利的人身專屬性設(shè)定權(quán)利主體處分該權(quán)利的限度，人身專屬性越強(qiáng)，處分的標(biāo)準(zhǔn)越嚴(yán)格;針對財(cái)產(chǎn)權(quán)，憲法更傾向于從該權(quán)利的“存續(xù)保障”和“價(jià)值保障”出發(fā)，設(shè)定權(quán)利主體處分該權(quán)利的限度。傳統(tǒng)上，居住權(quán)被視為人役權(quán)的下屬概念，是為特定主體設(shè)定的權(quán)益，賦予其較高的人身專屬性[16]26。但我國《民法典》并沒有遵循羅馬法的傳統(tǒng)，將居住權(quán)劃入人役權(quán)的項(xiàng)下，而是從社會現(xiàn)實(shí)的需求出發(fā)，將其置于“物權(quán)編”，依循用益物權(quán)的相關(guān)法理。我國《民法典》第366條和第371條實(shí)際上是以合同或遺囑的方式，打破傳統(tǒng)上居住權(quán)只能存在于特定人身關(guān)系（婚姻、繼承等）中的限制，擴(kuò)大了居住權(quán)的適用范圍。其中，“以滿足生活居住的需要”是“住有所居”的立法表達(dá)，為實(shí)現(xiàn)“滿足生活居住的需要”這一價(jià)值而設(shè)立的占有、使用他人之物的用益物權(quán)，《民法典》基于憲法基本權(quán)利的處分原理，明確居住權(quán)“不得轉(zhuǎn)讓、繼承”，以“句號”區(qū)隔前后兩句，表明了立法者意在否定“不得轉(zhuǎn)讓、繼承”的任意性，旨在將其塑造為強(qiáng)制性規(guī)范，“轉(zhuǎn)讓、繼承”權(quán)利仍然保留給房屋所有權(quán)人，而非居住權(quán)人。居住權(quán)是從所有權(quán)中派生出來，完整的所有權(quán)被分割為居住權(quán)和附負(fù)擔(dān)所有權(quán)，其對所有權(quán)的限制在本質(zhì)上“虛化”了所有權(quán)，如果再在居住權(quán)上設(shè)定“轉(zhuǎn)讓、繼承”的權(quán)利，無疑會對房屋所有權(quán)人僅剩的所有權(quán)形成釜底抽薪之效。

如前所述，我國《民法典》中的居住權(quán)具有很強(qiáng)的社會性，即保護(hù)人民有獲得住宅的權(quán)利。作為用益物權(quán)，《民法典》并未從根本上否定居住權(quán)的可轉(zhuǎn)移性，只是否定了居住權(quán)合同或者補(bǔ)充協(xié)議事先對居住權(quán)處分作概括授權(quán)的可能性[17]，從而為投資性居住權(quán)實(shí)現(xiàn)預(yù)留了制定空間。在以意定的方式設(shè)定居住權(quán)時(shí)，權(quán)利主體可以放棄部分居住權(quán)益，《民法典》第367條、第368條第一句的后半句，以及第369條第2句是對基本權(quán)利處分禁止作出的例外規(guī)定，允許民事主體為了實(shí)現(xiàn)自己的特定利益，根據(jù)意思自治原則，放棄特定范圍的居住權(quán)益，但放棄必須遵循一定的要求，必須采“書面形式”，必須遵循《民法典》關(guān)于合同訂立、撤銷、無效等一般限制。

（二）基本權(quán)利限制

任何一個(gè)基本權(quán)利都包含著限制內(nèi)涵，基本權(quán)利的限制是國家公權(quán)力對基本權(quán)利的干預(yù)和禁止，也就是，國家對基本權(quán)利保障范圍之內(nèi)的“基本權(quán)利的行使”的干預(yù)[18]。我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”該條款位于基本權(quán)利與基本義務(wù)的銜接地帶，是憲法對公民基本權(quán)利作出的總的限制，含內(nèi)部限制和外部限制。某一權(quán)利對其他權(quán)利的制約或者某一公民的權(quán)利對其他公民的合法權(quán)利的制約為內(nèi)在限制，而為實(shí)現(xiàn)國家的、社會的和集體的利益而對權(quán)利作的必要限制為外在制約。居住權(quán)作為憲法文本中的推定權(quán)利，自然也應(yīng)該在《憲法》第51條的輻射范圍之內(nèi)。

除了總的限制外，憲法還對基本權(quán)利作出了一般限制，一是體現(xiàn)在《憲法》第33條第4款“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”;二是體現(xiàn)在《憲法》第10條第3款“可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”和第13條第3款“可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。這兩個(gè)條款包含了基本權(quán)利的限制和對基本權(quán)利限制的反限制。財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有社會義務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)基于公共利益的征收征用時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)必因“公共利益”而受到限制，而存在于財(cái)產(chǎn)權(quán)之上的居住權(quán)亦會因此受到限制。雖然憲法對基本權(quán)利限制體現(xiàn)了某種制度中道，但限制是有限度的，即必須“依照法律”實(shí)行且必須給予“補(bǔ)償”。憲法第10條第3款和第13條第3款規(guī)定的“依照法律”既是一種法律保留原則，也是一種立法授權(quán)。前者強(qiáng)調(diào)對基本權(quán)利的限制只能由國家立法機(jī)關(guān)通過制定法律的形式來進(jìn)行，后者強(qiáng)調(diào)立法者有義務(wù)通過立法來確定一定的制度，且在立法過程中應(yīng)當(dāng)保障補(bǔ)償?shù)墓叫浴８鶕?jù)憲法，《民法典》第243條第3款明確規(guī)定：“征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”居住條件的保障是對基于公共利益限制居住權(quán)的公權(quán)力作出的限制，是《民法典》對憲法基本權(quán)利限制原理的貫徹。當(dāng)然，這種對居住權(quán)的限制以及對居住權(quán)限制之限制不是中國法獨(dú)有的想象，域外國家也有類似做法，例如，日本《憲法》第22條第1款明確規(guī)定了居住、遷徙自由得因“公共福祉”而受限制[19]。

（三）基本權(quán)利沖突

基本權(quán)利的沖突是數(shù)個(gè)基本權(quán)利主體的基本權(quán)利相互對立。有不少學(xué)者認(rèn)為，憲法中的默示居住權(quán)與民法典中的居住權(quán)的內(nèi)容大相徑庭，憲法上的居住權(quán)是國家提供必要住房給公民居住，是國家與公民之間的關(guān)系，目的在于保障公民的基本生活需求;民法上的居住權(quán)是基于某種血緣關(guān)系、長期共同生活關(guān)系或者合同關(guān)系某一公民對他人住宅享有居住的權(quán)利，是公民與公民之間的關(guān)系，因而沒必要運(yùn)用基本權(quán)利沖突原理來解釋居住權(quán)。但如上所述，我國是社會主義國家，社會主義國家的憲法沒有將憲法的目標(biāo)限定于“控制國家”，仍然將憲法理解為國家與人民之間關(guān)系的法，憲法規(guī)定的“公民的基本權(quán)利”也不是絕對的針對國家的個(gè)人消極防御權(quán)，而是個(gè)人與國家和社會共同協(xié)力促進(jìn)的權(quán)利。當(dāng)基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，形成了“國家?加害人?受害人”三方關(guān)系，產(chǎn)生了個(gè)人對抗國家的防御權(quán)和基于基本權(quán)利“客觀價(jià)值秩序”的國家“保護(hù)義務(wù)”。個(gè)人對抗國家的防御權(quán)實(shí)際上已經(jīng)在上文的基本權(quán)利限制之限制中有所討論，此處不再討論。基本權(quán)利沖突更加強(qiáng)調(diào)國家的保護(hù)義務(wù)，在基于居住權(quán)的“國家?加害人?受害人”三方關(guān)系中，國家必須援用解決基本權(quán)利沖突的基本權(quán)利位階秩序理論、個(gè)案衡量理論等來保護(hù)權(quán)利主體的居住權(quán)。

我國憲法文本暗藏著基本權(quán)利的位階秩序和權(quán)利之間的妥協(xié)容忍義務(wù)。國家的利益、社會的利益和集體的利益一般屬于高位階權(quán)利，公民行使權(quán)利時(shí)會受到一定程度的克減，公民之間的合法權(quán)利一般處于相同位階，但當(dāng)兩種權(quán)利出現(xiàn)沖突時(shí)，就出現(xiàn)權(quán)利沖突的妥協(xié)，一項(xiàng)權(quán)利要對另一項(xiàng)權(quán)利負(fù)有一定的容忍義務(wù)[20]。居住權(quán)的對象為住宅，住宅所有權(quán)人對住宅享有所有權(quán)，所有權(quán)是完全權(quán)能，住宅所有權(quán)人有權(quán)自己支配住宅，包括自由地轉(zhuǎn)讓住宅，但《民法典》將居住權(quán)規(guī)定在物權(quán)編中，一是規(guī)定居住權(quán)采登記生效主義，經(jīng)由登記，居住權(quán)得以設(shè)立，依據(jù)居住權(quán)合同，居住權(quán)人獲得了對抗所有權(quán)人和第三人的權(quán)利。二是作為一項(xiàng)在他人的住宅所有權(quán)之上設(shè)立的用益物權(quán)，居住權(quán)人可以占有他人所有的住宅，并以居住的目的使用他人所有的住宅。換言之，在用益物權(quán)存續(xù)期間，居住權(quán)人可以排斥住宅所有權(quán)人優(yōu)先用益;三是居住權(quán)人除享有“占有、使用”權(quán)能外，還有權(quán)基于合同的約定出租住宅，獲得“收益”權(quán)能。總之，居住權(quán)的無償性、直接性和對抗性體現(xiàn)了憲法“濟(jì)弱”的性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)了基本權(quán)利沖突時(shí)，國家通過立法來明確權(quán)利位階的作為方式。

四、居住權(quán)規(guī)范適用的憲法考量：以基本權(quán)利原理為基礎(chǔ)

在大多數(shù)國家，憲法規(guī)定的居住權(quán)（無論是明確規(guī)定，還是默示規(guī)定）大都不具有可裁判性，我國大抵如此。從《民法典》的規(guī)范內(nèi)涵和功能定位看，《民法典》實(shí)際上是“以裁判者，而非交易大眾為真正的規(guī)范對象”，其根本目的在于方便法官找法[21]。因此，《民法典》納入居住權(quán)若干規(guī)范僅完成了居住權(quán)保護(hù)的第一步，如何讓規(guī)定在紙面上的居住權(quán)規(guī)范成為現(xiàn)實(shí)中“活的”權(quán)利才是實(shí)現(xiàn)居住權(quán)保護(hù)的最重要的一步。在中國裁判文書網(wǎng)中，以“居住權(quán)”“民事”“行政”單獨(dú)或互為關(guān)鍵詞搜索，篩除重復(fù)部分，截止至2020年12月24日，共檢索出48315篇有關(guān)居住權(quán)的裁判文書，占比最高的是物權(quán)糾紛，其次是婚姻家庭、繼承糾紛，最后是合同（行政協(xié)議）糾紛。大量的居住權(quán)糾紛表明，我國居住權(quán)規(guī)范的司法適用主要發(fā)生在公民居住權(quán)與其他公民的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)如何保障居住權(quán)和國家基于公共利益對財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用的過程中如何保障居住權(quán)這兩種情況。第一種情況歸入民事訴訟范疇，可解決基本權(quán)利之間的沖突問題;第二種情況歸入行政訴訟范疇，可解決國家對基本權(quán)利限制的限制問題。這兩種情況也正好印證了上述提出的居住權(quán)是一項(xiàng)有著憲法價(jià)值和規(guī)范背景、蘊(yùn)含著基本權(quán)利限制和基本權(quán)利沖突兩個(gè)憲法原理之權(quán)利的觀點(diǎn)。是以，法院在適用居住權(quán)若干規(guī)范時(shí)應(yīng)從宏觀和微觀兩個(gè)層面將憲法基本權(quán)利原理落實(shí)到居住權(quán)的具體保護(hù)之中。

首先，宏觀層面上的培育，《民法典》中的居住權(quán)規(guī)范是憲法與民法互釋的結(jié)果，在效力層級上，民法以憲法為依據(jù)，《民法典》第1條規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”，不僅表明《民法典》中的諸多民事權(quán)利都是憲法權(quán)利的延伸，還表明了《民法典》自愿接受憲法對民法規(guī)范的合憲性控制，加之我國憲法實(shí)際上采用的是基本權(quán)利的相對保障方式，憲法將許多權(quán)利交由法律細(xì)化，法律規(guī)定的權(quán)利通常都能夠在憲法中找到如果不是直接就是間接的依據(jù)。因此，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到憲法在權(quán)利保護(hù)過程中是無法回避的，在規(guī)范適用過程中，培育將《民法典》居住權(quán)規(guī)范與憲法基本權(quán)利原理相互匹配的憲法意識、知識和能力。

其次，微觀層面上的區(qū)分與適用，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》等司法文件的規(guī)定，雖然我國法院在司法裁判中不得直接“引用憲法”作為裁判依據(jù)，但是，最高人民法院明確區(qū)分了憲法在“裁判依據(jù)”和“裁判說理”的不同效力定位[22]，憲法體現(xiàn)的原則和精神可以在裁判文書的說理部分予以闡釋。這一立場為法院在居住權(quán)個(gè)案中追求正義注入了基本權(quán)利的憲法考量空間[23]，例如在“宋某某訴宋某贍養(yǎng)糾紛案”中，宋某某夫婦因無住宅，居住在其子所有的房屋之內(nèi)，后其子起訴要求其父母騰退其占有的房屋。從權(quán)利歸屬上看，宋某對住宅擁有合法的所有權(quán)，《憲法》第13條第2款是其獲得該權(quán)利的憲法規(guī)范基礎(chǔ)，但作為宋某之父母，宋某某有要求宋某履行贍養(yǎng)義務(wù)的權(quán)利，《憲法》第49條是其獲得該權(quán)利的憲法規(guī)范基礎(chǔ)。宋某對住宅享有的權(quán)利與宋某某獲得贍養(yǎng)的權(quán)利之間的沖突在本質(zhì)上也是憲法基本權(quán)利之間的沖突。因此，法院應(yīng)當(dāng)對涉及這些權(quán)利的民事規(guī)范作合憲性解釋，以協(xié)調(diào)宋某與宋某某之間的權(quán)利沖突。在該案的裁判文書中，法院指出：“子女贍養(yǎng)父母既是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是法律明確規(guī)定的法定義務(wù)。我國《憲法》（第49條）、《婚姻法》（第21條）、《老年人權(quán)益保護(hù)法》（第14條、第15條、第19條）等多個(gè)法律均規(guī)定了子女對老年人的贍養(yǎng)義務(wù)。我國憲法、法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)是一種完整的義務(wù)，包括了衣、食、住、行等方方面面。”法院并未直接將《憲法》第49條作為裁判依據(jù)，而是將其置于裁判文書中的說理部分，對其進(jìn)行解釋性適用。這種以憲法基本權(quán)利原理為居住權(quán)釋法說理的做法，既為裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)理由提供了補(bǔ)強(qiáng)，提高居住權(quán)裁判的可接受性，也積極穩(wěn)妥地保障了憲法實(shí)施，畢竟，我國《憲法》序言最后一個(gè)自然段的最后一句指出：“一切國家機(jī)關(guān)……都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”法院作為國家機(jī)關(guān)之一，有保障憲法實(shí)施的職責(zé)，以憲法原理說理，有助于推進(jìn)《民法典》居住權(quán)若干規(guī)范的法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

〔參考文獻(xiàn)〕

[1 ]凱斯·孫斯坦.設(shè)計(jì)民主：論憲法的作用[M].金朝武，劉會春， 譯.北京：法律出版社， 2006.

[2]LECKIE? S. The right to housing [J]. Newsletter， 1987（20）：10-25.

[3 ]張力.憲法性居住權(quán)在我國的民法實(shí)現(xiàn)途徑?面向土地的“公產(chǎn)”取向[J].河北法學(xué)，2010，28（6）：2-10.

[4]聶鑫.如何保障住房權(quán)？?比較憲法的案例思考[J].比較法研究，2013（4）：116-122.

[5 ]Olga Tellis v. Bombay Municipal Council， 19852 SuppSCR 51.

[6 ]李來孺.印度編纂民法典的憲法目標(biāo)為何未能實(shí)現(xiàn)？[J].清華法學(xué)，2020，14（1）：140-157.

[7 ]孫中山.孫中山選集[M].北京：人民出版社， 1981.

[8 ]金儉.中國住宅法研究[M].北京：法律出版社， 2004.

[9 ]GOMES? M&THIELE? B. Housing? rights? are? human rights [J]. Human Rights， 2005， 32（3）：2-24.

[10]張翔.民法人格權(quán)規(guī)范的憲法意涵[J].法制與社會發(fā)展，2020，26（4）：119-132.

[11]張翔.憲法與部門法的三重關(guān)系[J].中國法律評論，2019（1）：26-33.

[12]蘇永欽.走進(jìn)新世紀(jì)的私法自治[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2002.

[13]陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：法律出版社， 2010.

[14]王文東.恩格斯的居住正義思想及其啟示[J].哲學(xué)動態(tài)，2010（5）：14-19.

[15]優(yōu)士丁尼.法學(xué)階梯[M].徐國棟， 譯.北京：中國政法大學(xué)出版社， 1999.

[16]童彬.法國財(cái)產(chǎn)權(quán)體系之源與流[M].北京：法律出版社， 2014.

[17]申衛(wèi)星.《民法典》居住權(quán)制度的體系展開[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2021，61（3）：51-61.

[18]張翔.基本權(quán)利限制問題的思考框架[J].法學(xué)家，2008（1）：134-139.

[19]朱應(yīng)平.論憲法保障民生的路徑[J].江淮論壇，2012（1）：101-109.

[20]吳延溢.居住自由權(quán)的構(gòu)造邏輯及其法理閾限[J].南通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2020，36（1）：66-73.

[21]蘇永欽.民法典的時(shí)代意義?對中國內(nèi)地民法典草案的大方向提幾點(diǎn)看法[C]//蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京：北京大學(xué)出版社， 2005：57-58.

[22]杜強(qiáng)強(qiáng).合憲性解釋在我國法院的實(shí)踐[J].法學(xué)研究，2016，38（1）：107-125.

[23]劉樹德.“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的法理之辨及其實(shí)踐樣態(tài)?以裁判效力為中心的考察[J].法治現(xiàn)代化研究，2020，4（3）：123-138.

The Constitutional Meanings of the Right of Habitation Norms in the Civil Code

YU Wen-qing

（Department of Law， Fujian Police College， Fuzhou 350000， China）

Abstract ：The right of habitation stipulated in the Civil Code of the People's Republic of China contains strong? constitutional elements. The principle of socialism and the basic right clauses articulated in the Constitution are? fundamental values for protections of the right of habitation in civil law and constitute the background norms of interpretation of the right of habitation in civil law. According to the principle of constitution， such as disposition? of basic rights， restriction of basic rights and conflict of basic rights， the disposition of right of habitation is sub- ject to certain restriction and the protection of constitution 's “ weakness” nature. In dealing with civil cases in? which citizens' right of habitation conflicts with other citizens' rights and administrative cases in which the state? expropriates and requisitions property based on public interests， the court should cultivate the constitution con- sciousness at the macro level， and distinguish the different positions of constitutional validity in “judgment basis” and “judgment reason” at the micro level， so as to accurately explain and guide the application of the civil law? residence right norms based on the principle of constitutional fundamental rights.

Key words ：Civil Code;the right of habitation;socialism;constitutional interpretation;basic rights