互聯網領域不正當競爭行為所涉焦點問題辨析與規制

□ 文|張姍姍 王馥蕓

0 引言

近年來，我國以互聯網為代表的數字經濟迅猛發展，但網絡領域的不正當競爭行為以網絡及新技術為載體，其新型表現形式層出不窮。其中“互聯網封禁”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數據殺熟”等行為屢屢成為輿論的焦點。盡管2018年修訂施行的《反不正當競爭法》新增第12條——“互聯網專條”，對網絡領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為做出專門規制，然而由于法律規定滯后、具體行為列舉局限等原因，對于一些新型網絡不正當競爭行為的規制急需進一步細化。

在此背景下，十三屆全國人大五次會議第二次全體會議上最高人民法院院長周強在最高人民法院工作報告中明確提出，2022年計劃完善反壟斷和反不正當競爭裁判規則，依法規范數字經濟發展。兩會期間，最高人民法院民三庭庭長林廣海接受記者采訪時表示，人民法院積極探索數據權益保護、平臺強制“二選一”、大數據殺熟等新型競爭行為正當性的認定問題，及時審結“微信數據權益”“網絡虛假刷量”等受到社會高度關注的案件。最高人民法院將于近期發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》，就有關裁判標準問題予以細化。不止最高法，市場監管總局也在去年起草了《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》。面對相關法規，如何區分企業正當商業行為與不正當競爭行為，如何對互聯網領域不正當競爭行為進行規制，企業如何合規守法，如何維護公平競爭的網絡市場競爭秩序，變成亟待進一步討論厘清的問題。

1 互聯網領域不正當競爭行為所涉焦點問題的法律適用及執法難點

1.1 “互聯網封禁行為”與“惡意不兼容”

“互聯網封禁行為”的界定目前尚存爭議，有觀點認為互聯網平臺企業的封禁行為界定為“平臺企業拒絕其他平臺經營者使用其正當獲取或運營的數據、網絡、端口等資源的行為。”但也有觀點認為，“封禁”是市場概念而非法律概念，目前缺乏清晰的內涵與外延，且“互聯網封禁行為”合法的邊界仍存在爭議。與“惡意不兼容”相比，兩者內容存在交叉，但“互聯網封禁行為”所涵蓋的內容要更廣泛，《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）中“互聯網專條”（即第十二條）所規制的內容均可能涉及。

平臺封禁行為可以具體劃分為內容刪除或屏蔽、鏈接封禁、數據端口封禁、拒絕提供平臺服務、限制其他平臺去抓取自身信息內容等五類。平臺實施封禁行為的原因主要有兩種：一是平臺針對違法內容及侵權行為、個人信息泄露等實施的合理封禁行為。具體來看，對被分享鏈接的主體而言，鏈接被分享、跳轉后可能存在被濫用的風險。對鏈接接收方而言，接收鏈接意味著引入外來風險。二是平臺基于商業目的實施的封禁行為。從商業邏輯出發，平臺希望消費者在本平臺內形成一種固定的消費模式與習慣，特別是頭部平臺意圖進行流量的自我收割，繼而實現流量變現。這種封禁行為實質上是平臺間通過爭奪流量掌控權和流量變現權，實現排除限制競爭的根本目的，因此可能會違反反不正當競爭相關法律法規。

在法律適用方面，利用技術手段對IP地址（互聯網協議）進行屏蔽，可適用于市場監管總局新發布的關于《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（后稱《規定》）中利用技術手段實施干擾的相關條款。《規定》第十三條“經營者不得利用數據、算法等技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”，以及第十五條第四款“無正當理由，對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施屏蔽、攔截、修改、關閉、卸載，妨礙其下載、安裝、運行、升級、轉發、傳播等”均對無正當理由封禁其他經營者合法網址鏈接的行為進行了規制。同時，根據“互聯互通”的互聯網精神及目前工信部的相關政策規定，網址鏈接點擊可到達，不應當無合法理由屏蔽、封禁IP地址。當平臺技術接口信息開放，封禁出現在主體行為審核環節，針對特定的企業進行封禁，對市場競爭秩序產生影響，則該行為適用于《反壟斷法》框架下拒絕交易、差別對待的相關條款。應要求封禁行為實施方公開審核標準，做到公平無歧視。

“惡意不兼容”相較“封禁行為”，其相關規制條款存在模糊性，可以看到《規定》中該部分為指南式條款，僅給出判斷因素，說明該行為在認定上較困難。現有研究普遍認為，對其進行認定應遵循以下思路，首先考慮不兼容的范圍，判斷該行為所針對的是某單一對象，還是某類對象；其次考慮不兼容后受眾主體是否有可替代的選擇、是否知情、是否有選擇權；最后考慮該行為主觀意圖，不兼容是出于商業邏輯的考慮，還是有對于行業發展的考慮，是否有合理事由。但若“不兼容”行為的實施者具有市場支配地位，該渠道具有一定公共屬性或基礎設施屬性，則應當要求其進行相應開放。

1.2 “干擾排序”

“干擾排序”所針對現象是互聯網行業搜索引擎、電子商務等領域的主要盈利模式“競價排名”。競價排名又稱付費搜索，是互聯網平臺通過搜索向客戶提供的、以關鍵詞付費高低為標準、對購買同一關鍵詞的客戶網站進行鏈接、在搜索結果中給予先后排序的一種網絡營銷服務。與之相對的是自然排序，指根據用戶搜索關鍵詞匹配程度的高低進行排序。各大互聯網平臺的搜索引擎服務通過不斷優化算法來完善匹配程度的計算，關鍵在于實現結果排列與用戶所查詢內容有最大程度的相關性。因此關于搜索引擎的排序，通過競價排名盈利的互聯網平臺及客戶和使用搜索引擎查詢信息而需要自然排序的普通用戶間，就出現了利益沖突，需要相關法律法規進行協調、規制。研究者普遍認為競價排序屬于廣告行為，因此提供搜索引擎服務的互聯網平臺負有《廣告法》上的義務。但僅靠《廣告法》尚不能完全回應對競價排名和自然排序需求間的利益沖突。《規定》第十五條第五款中就嘗試對競價排序的行為進行規制，認為“經營者不得利用技術手段”“調整其他經營者的網絡產品或者服務在搜索結果中的自然排序位置，并實施惡意鎖定。”

“干擾排序”行為的爭議焦點在于搜索是否應該中立，經營者是否有權對搜索排序進行調整。有研究者提出將包括搜索引擎在內的網絡空間界定為新型公共場所，提供搜索引擎的互聯網平臺作為這一公共場所的管理人應承擔安全保障義務。在互聯網時代，平臺通過搜索引擎依托于網絡世界的各種信息，成為人們獲取信息的通道，因而無法回避公共性。同時，由于互聯網平臺的搜索引擎服務以自然排序為宣傳點，使用戶信任搜索引擎提供的排列結果，從而獲得了巨大公信力，競價排名的出現即以這種公信力為基礎。由于競價排名以互聯網平臺搜索引擎服務的公共性和公信力而得以存在，并具有廣告效應，互聯網平臺因而不僅需要承擔作為廣告經營者的義務，還需承擔利用公信力而帶來的義務。該焦點問題的解決關鍵在于保證消費者相應知情權。可將搜索排序清晰分為競價排序和自然排序兩類，讓消費者能夠明確識別。競價排序部分屬于正當的商業行為，但不能影響自然排序部分，如果對自然排序部分進行人工干擾，即針對其他特定經營者自然排序進行特定的調整，就有違行業公平競爭的共識，對于其他的經營者造成了直接損害，對競爭秩序帶來破壞，應進行不正當競爭規制。

1.3 “大數據殺熟”與“個性化推薦”

“大數據殺熟”的本質是算法及價格歧視，指經營者通過互聯網平臺收集用戶個人信息和行為信息，利用算法進行用戶畫像，并根據用戶對商品價格的敏感程度、支付意愿、支付能力作出判斷，對不同用戶收取不同的價格，以獲取更多消費者剩余的牟利行為。個性化推薦指根據用戶的個性化需求，通過計算機信息系統向用戶提供滿足其需求的相關信息。這兩種普遍存在于互聯網平臺間的基本運行行為，由于其帶來的各種不良后果，一直存在巨大的爭議。

“大數據殺熟”與“個性化推薦”問題爭議的焦點在于兩者如何區分，以及各自合法的邊界。兩者的區別主要在于屬于兩種不同算法，“大數據殺熟”屬于定價算法，主要指向消費者提供不同的交易價格等交易信息，并進行歧視性定價。“個性化推薦”屬于推薦算法，是基于算法滿足個人獨特需求的推薦。兩者合法的邊界均在于是否過度收集、使用消費者個人信息。

從法律規制的角度，對于“大數據殺熟”，應區分“殺熟”的對象，當殺熟的對象是“個體消費者”時，用《消費者權益保護法》，或《個人信息保護法》的相關內容即可對該行為進行規制。當殺熟的對象是“經營者”時，才可根據其是否有市場支配地位及行為的具體表現，考慮《反壟斷法》或反不正當競爭的相關法律法規進行規制。對于“個性化推薦”，《個人信息保護法》以及《商務電子法》都對其做了規范，例如《個人信息保護法》中明確界定了該行為的合法邊界，包括合理合法收集用戶信息，以及給用戶選擇權（即用戶可選擇是否接受對自身進行個性化推薦）等。

2021年12月31日，我國第一部以算法推薦服務為規制對象的部門規章——《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（下稱“《算法規定》”）正式出臺。《算法規定》對“大數據殺熟”及“個性化推薦”做了詳盡的規制，為算法推薦服務提供者劃定明確的法律界限。針對“大數據殺熟”，《算法規定》強調算法推薦服務提供者應當保護消費者公平交易的權利，不得根據消費者的偏好、交易習慣等特征，利用算法在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇等違法行為。針對“個性化推薦”，《算法規定》要求算法推薦服務提供者應當以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務的情況，并以適當方式公示算法推薦服務的基本原理、目的意圖和主要運行機制等。同時算法推薦服務提供者應當向用戶提供不針對其個人特征的選項，或者向用戶提供便捷的關閉算法推薦服務的選項。用戶選擇關閉算法推薦服務的，算法推薦服務提供者應當立即停止提供相關服務。算法推薦服務提供者還應當向用戶提供選擇或者刪除用于算法推薦服務的針對其個人特征的用戶標簽的功能。

2 有效規制互聯網領域不正當競爭行為的建議

2.1 規制理念

對互聯網領域不正當競爭行為進行規制，應先從理念層面明確規制的原則、重點、目標等內容。第一，政府應明確規制網絡不正當競爭行為的本質在于維護市場動態競爭，因此相關法律的重點與落腳點應為經營者及競爭秩序（而非消費者權益），并重點關注經營者的立場及對其帶來的競爭損害。第二，政府應明確有限權益，即并非對競爭損害零容忍，有競爭必然產生損害，只要該競爭對行業創新、對行業發展上升、對社會服務水平上升有利，就應對其所產生的損害進行包容。第三，政府介入的標準和時間應為市場不能發揮作用或不能發揮好作用。第四，政府應平衡好各種價值目標，比如國家安全、社會治理、經濟發展、市場競爭、企業國際競爭力等，其中國家安全高于其他價值目標。第五，政府在監管、執法過程中對消費者的關注應聚焦其知情權和選擇權，若經營者能夠保證這兩點，就建議認定其行為為正常商業行為，而非不正當競爭行為。

2.2 規制路徑

在實踐方面，第一，政府可利用相關法律法規提升市場預期。網絡不正當競爭行為區別于線下傳統行為，具有形式變化更快、技術應用更多、影響范圍更廣的特點，反不正當競爭相關的法律法規應對當前在網絡上常見的不正當競爭行為進行要素細化、提煉，聚焦特定行為，采取負面清單規則，使規則適用具有明確性。應確保規則細化的邏輯一致性，讓新出臺的相關法律法規等能提升市場對法律適用的預期，避免增加新的模糊性。

第二，政府在法律法規制定、適用過程中應系統協調，注重反不正當競爭相關法律與跟其他部門法之間的橫向協調，同時在反不正當競爭相關法規修訂、制定中注重法律條款間的縱向協調。封禁、干擾排序、大數據殺熟等社會關切的熱點問題，同時涉及多部法律，反不正當競爭規則細化過程中，需要綜合考慮其他部門法對特定問題能否進行更為有效的規范，避免不同法律的重復適用以及潛在沖突。同時，《反不正當競爭法》除第12條互聯網條款外，其余具體條款均為行為類型的分類，但12條為行業定位，而非行為類型，故至今仍有爭議，因此需要考慮法規內的縱向協調。

第三，政府執法時要區分行政與司法。反不正當競爭行政執法應嚴格限定于公共利益的維護，應聚焦特定行為導致的市場失靈意義上的競爭秩序受損，避免脫節或泛化。

第四，政府出臺的規定要盡可能簡潔明確，既利于各級行制執法機構保持執法的一致性，也利于企業的自我合規。

第五，政府應繼續倡導、支持行業協會發揮作用，組織行業企業簽訂相應的自律公約，形成達成共識的行業慣例，以使相關法律法規中關于考慮行業慣例的相關條款能夠落地。

3 結束語

面對“互聯網封禁行為”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數據殺熟”與“個性化推薦”等互聯網領域不正當競爭行為所涉焦點問題，我國已在積極探索法律、行政乃至行業自律等方面的解決路徑，并獲得可喜成果，但仍需進一步從法律層面對其進行可操作性的細化規定，進一步出臺相關司法解釋和行政規章。相關部門在有效規制互聯網領域不正當競爭行為過程中，需要先從理念層面明確規制的最終目的、原則、重點等，并在實踐中注意依法依規，提升各部門執法、管理的協同性，并根據實際情況，及時調整規制方式。