NEC系列合同下ECC合同的論述及主要特點

石章勇

（中鐵十五局集團(tuán)路橋建設(shè)有限公司，江蘇南京 210000）

0.引言

2014年中國鐵建提出了“大海外”戰(zhàn)略，2020年又提出了“海外優(yōu)先”的戰(zhàn)略口號，海外市場承攬額也由2014年的1278億元增加2019年的2692億元。隨著海外市場的不斷開拓，海外合同模式也必然不僅僅是FIDIC合同模式，NEC合同模式作為海外合同模式的重要成員，已被越來越多的海外國家和地區(qū)的工程項目所采用。加強(qiáng)對NEC合同模式的學(xué)習(xí)，有助于提高海外工程的生產(chǎn)經(jīng)營管理水平，增強(qiáng)項目的盈利能力。

1.NEC的發(fā)展歷程

NEC合同（New Engineering Contract，新工程合同）最早發(fā)源于英國，是英國集合了ICE合同和JCT合同二者的優(yōu)點而制定的新的合同版本，目前普遍通用的FIDIC合同也是在ICE合同的基礎(chǔ)上起草的。英國土木工程師協(xié)會在1993年編制了第一版、1995年發(fā)行了第二版、2005年發(fā)行了第三版、2017年發(fā)行第四版的新工程合同系列范本，一步步趨于完善、豐富而實用。

2.NEC合同系列的類型

NEC合同由于其靈活性、高效管理和語言精簡的特點，被廣泛運用于機(jī)場、水務(wù)、環(huán)保、公路、鐵路、電力等領(lǐng)域的土木工程以及醫(yī)院、學(xué)校和居住保障等公共建設(shè)項目。NEC系列合同包括工程施工合同、工程施工分包合同、專業(yè)服務(wù)合同、供應(yīng)合同、爭議解決服務(wù)合同、設(shè)計建造運營合同、框架合同、定期服務(wù)合同以及聯(lián)盟合同等九種范本。

3.ECC合同的主要內(nèi)容

ECC工程施工合同（Engineering and Construction Contract）是NEC系列合同的重要組成內(nèi)容，是此系列合同應(yīng)用最廣泛的合同范本，它主要包含6種主要選項條款、爭議解決與避免程序、9條核心條款、15項次要條款、成本組成表及合同文件，發(fā)包人可以根據(jù)自己的需求從而進(jìn)行條款的自由組合，靈活性非常強(qiáng)。

（1）根據(jù)工程項目的規(guī)模大小、設(shè)計深度、工期要求、施工難度、業(yè)主風(fēng)險等不同情況，特制定了6種不同選項的發(fā)包模式。6種選項模式分別為：1）選項A為帶分項工程表的標(biāo)價合同，特點為總承包商承擔(dān)價格和數(shù)量風(fēng)險。2）選項B為帶分項工程量清單的標(biāo)價合同，特點為總承包商承擔(dān)價格風(fēng)險、業(yè)主承擔(dān)數(shù)量風(fēng)險。3）選項C為帶分項工程表的目標(biāo)合同，特點為價格風(fēng)險和數(shù)量風(fēng)險由業(yè)主、總承包商在一定范圍內(nèi)共同分擔(dān)。4）選項D為帶分項工程量清單的目標(biāo)合同，特點為數(shù)量風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)、價格風(fēng)險在一定范圍內(nèi)分擔(dān)。5）選項E為成本補(bǔ)償合同，特點為總承包商風(fēng)險根據(jù)實際成本收取相對應(yīng)的管理費。6）選項F為管理合同，特點為總承包商不必親自施工，僅收取固定金額的管理費。從選項A～F，發(fā)包人的風(fēng)險是由小到大，從無任何風(fēng)險依次遞增直至承擔(dān)所有風(fēng)險，而總承包商的風(fēng)險則反之。由此可以看出，NEC合同具有風(fēng)險大小清晰、風(fēng)險種類多樣的特點。

（2）NEC合同共有3種爭議解決模式，合同雙方必須選擇其中一種來組成完整的合同，3種解決方式的適用法律都有明確規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定如：1）使用裁決作為爭議解決的方式，英國《住房補(bǔ)貼、建造和改建法案1996》不適用。2）使用裁決作為爭議解決的方式，英國《住房補(bǔ)貼、建造和改建法案1996》適用。3）采用爭議避免委員會作為爭議解決的方式，英國《住房補(bǔ)貼、建造和改建法案1996》不適用。

NEC合同更加強(qiáng)調(diào)爭議的“避免”。前兩種解決方式為裁決人制度，第三種方式為爭議避免委員會制度。前兩種解決方式中，合同雙方應(yīng)聯(lián)合任命一名裁決人，并且新引入了高級代表的角色。合同雙方可以委任多名己方高級代表，高級代表可以采用任何他們認(rèn)為必要的方式，如協(xié)商、調(diào)解，在較短的時限內(nèi)高效解決爭議，并在期末提供一份列明解決與未解決問題的清單，高級代表未解決的問題將提交裁決。裁決是一種非司法的爭議解決程序，通過仲裁或雙方協(xié)議的方式解決。爭議避免委員會僅用于第三種方式，由1或3名成員組成，在合同執(zhí)行的過程中協(xié)助規(guī)避/解決工程中的潛在爭議，適用于大型工程項目。爭議避免委員會成員由業(yè)主指定，若成員為3名，第三人由雙方聯(lián)合選定如果任何一方通過上述方式對處理結(jié)果不滿意，都可以通過法庭訴訟解決問題，最終選用的法庭由業(yè)主規(guī)定。

（3）合同主要內(nèi)容的核心條款共9條，詳情所述：1）總則：明確要相互信任和合作，主要包括對合同中名詞的定義，通訊約定、預(yù)警機(jī)制、施工受阻后的應(yīng)對方法等內(nèi)容。2）總承包商主要職責(zé)：主要包括按合同內(nèi)容施工、深化設(shè)計、特殊崗位人員要求、分包程序要求、職業(yè)健康和安全要求等。3）工期：主要包括開竣工節(jié)點時間、工期安排和修改程序等內(nèi)容。4）測試與缺陷：對工程使用的材料和設(shè)備檢測要求、對工程缺陷的處理方式等。5）付款：對付款流程及金額的約定。6）補(bǔ)償事件：對補(bǔ)償事件的認(rèn)定及流程、費用申報及審批流程等。7）所有權(quán)：完工后對項目所有權(quán)的明確。8）風(fēng)險與保險：對總承包商風(fēng)險及發(fā)包方風(fēng)險的定義及后期賠償，對保險的內(nèi)容、期限及費用承擔(dān)問題等。9）終止：合同終止的理由，程序及終止后結(jié)算問題等。

（4）15項次要條款，主要內(nèi)容如：完工保證、總公司擔(dān)保、工程預(yù)付款、結(jié)算幣種、部分完工、設(shè)計責(zé)任、價格波動、保留金、提前完工獎勵、工期延誤賠償、工程質(zhì)量、法律變更、特殊條件、責(zé)任賠償、附加條款等15項次要條款為通用條款。

（5）成本組成表包括成本組成表和成本組成簡表，明確了投標(biāo)報價中費用的組成明細(xì)，包含了勞務(wù)成本、材料成本、設(shè)備成本以及間接費明細(xì)。成本組成簡表適用于選項A、B項目補(bǔ)償事件的計算，成本組成表適用于選項C、D及E的項目補(bǔ)償事件的計算，成本組成表和成本組成簡表不適用于選項F。

（6）合同資料分為兩部分，第一部分是業(yè)主提供的資料，包括合同選項類型、爭端解決選項、核心條款內(nèi)容、主要選項條款及項目概況等基本信息。第二部分是承包商提供的資料，根據(jù)所采用的合同選項完整地填寫對應(yīng)的資料。

4.ECC合同的主要特點

通過與FIDIC合同、建設(shè)工程施工合同的對比，ECC合同主要有以下特點[1-2]：

4.1 更加信任的合作關(guān)系

NEC合同第一條總則即“雇主、總承包商、項目經(jīng)理和監(jiān)理人應(yīng)本著相互信任和合作的精神，按照本合同的規(guī)定行事”，它則更加強(qiáng)調(diào)發(fā)包人、總承包商、項目經(jīng)理和監(jiān)理人各方之間是在相互信任和彼此合作的基礎(chǔ)上共同參與執(zhí)行合同。ECC合同將管理職能與監(jiān)督職能相分離，將工程合同中常見的工程師定義為項目經(jīng)理和監(jiān)理工程師2個角色，賦予他們相互獨立的管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)。項目經(jīng)理參與項目的全過程管理，監(jiān)理工程師主要負(fù)責(zé)工程質(zhì)量控制。

4.2 新增預(yù)警機(jī)制

ECC合同中最明顯的改變就是增加了早期預(yù)警機(jī)制，早期預(yù)警機(jī)制要求雙方積極合作。在項目施工過程中合同任何一方發(fā)現(xiàn)了任何可能增加成本、延長工期或降低使用性能的潛在風(fēng)險時就觸發(fā)預(yù)警機(jī)制，雙方均可召開會議并要求另一方參加，討論采取相應(yīng)的措施去避免此事件發(fā)生，一旦確定無法避免則立即拿出解決方案并實施。國內(nèi)的變更索賠從立項到最終批復(fù)存在著漫長的拉鋸戰(zhàn)，特別是金額比較大的變更更是在完工后才能批復(fù)，給施工單位的資金造成非常大的壓力，不利于項目的正常運行。ECC補(bǔ)償事件的特點是在規(guī)定的時間內(nèi)把時間和費用的補(bǔ)償一并結(jié)算，在短時間內(nèi)完成補(bǔ)償事件的批復(fù)、計價即撥款，大大減輕了總承包商的資金壓力。ECC合同預(yù)警機(jī)制及補(bǔ)償事件具體流程如圖1所示。

圖1 早期預(yù)警機(jī)制及補(bǔ)償事件流程

4.3 新增虧損盈利共享模式

ECC合同可以采用6個主要選項與15條次要條款的自由組合模式，組合方式可以根據(jù)每個工程項目的情況量身定制，并且新增了利潤與風(fēng)險共擔(dān)模式的選項C和D。在選項C、D中約定，在合同額以內(nèi)扣除實際成本和投標(biāo)約定費率的管理費后的所有收益由發(fā)包人和總承包商平分。合同額與實際計價暫列金額之和10%以內(nèi)（含）的虧損由發(fā)包人和總承包商雙方各自承擔(dān)一半，超出10%的虧損部分則由總承包商全部承擔(dān)。新增的選項C、D既保證了總承包商的合理利潤，又提高了總承包商的抗風(fēng)險能力，保證了建筑市場的可持續(xù)健康發(fā)展。

4.4 新增合同上限

對于國內(nèi)的施工總承包項目來說，總承包商的竣工結(jié)算金額是不規(guī)定上限的，竣工結(jié)算金額為原合同額與變更索賠額（含材料調(diào)差）之和。而ECC合同中，竣工結(jié)算金額由合同金額和暫列金額組成（暫列金額包含變更索賠金額、通貨膨脹材料調(diào)差、安全績效、項目經(jīng)理基金，由業(yè)主招標(biāo)時確定），不同選項的合同模式最終結(jié)算限額有不同的約定，具體約定如下：

選項A：結(jié)算金額為合同金額+實際發(fā)生暫列金額，（合同金額+暫列金額）即竣工結(jié)算限額。選項B：結(jié)算金額為實際完成合同清單+實際發(fā)生暫列金額，（合同金額+暫列金額）即竣工結(jié)算限額。選項C、D：結(jié)算金額分2種情況:當(dāng)結(jié)算金額＜合同金額時，結(jié)算金額為實際發(fā)生成本×（1+管理費費率）+50%合同內(nèi)利潤；當(dāng)合同金額＜結(jié)算金額＜（合同金額+實際發(fā)生暫列金額）時，結(jié)算金額為實際發(fā)生成本×（1+管理費費率），竣工結(jié)算限額為（合同金額+暫列金額）×（1+5%）。選項E：計價金額為實際發(fā)生成本×（1+管理費費率），無限額約定。選項F：管理費包干費用限額約定。其中：選項A、C的補(bǔ)償事件=合同外項目實際成本×（1+管理費費率）。選項B、D的補(bǔ)償事件=合同外清單內(nèi)工程量清單總價+合同外清單外項目實際成本×（1+管理費費率）。

4.5 分包方式不同

國內(nèi)工程大部分采用勞務(wù)分包，專業(yè)分包必須經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)才可分包，或者按合同約定分包，工程主體結(jié)構(gòu)則禁止分包。ECC合同全部采用專業(yè)分包，但是鋼筋、混凝土等主要材料由總承包商供應(yīng)，在招標(biāo)文件中約定材料價格，材料價款在計價中扣除，既減少了總承包商的管理工作量，又保證了工程質(zhì)量，也減輕了分包單位的資金壓力，保證了建筑市場的可持續(xù)發(fā)展。國辦廳2017年下發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，鼓勵現(xiàn)有專業(yè)企業(yè)進(jìn)一步做專做精，增強(qiáng)競爭力，推動形成一批以作業(yè)為主的建筑業(yè)專業(yè)企業(yè)。2021年11月江西和四川同時下發(fā)了《加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的實施方案》，支持有一定規(guī)模和管理能力的建筑勞務(wù)企業(yè)，通過引進(jìn)人才、改進(jìn)管理、收購、兼并、重組等方式，向施工總承包和專業(yè)承包企業(yè)轉(zhuǎn)型。可以看出內(nèi)地政府也在嘗試探索建筑領(lǐng)域的專業(yè)分包的模式。

4.6 預(yù)付款

國內(nèi)項目約定預(yù)付款比例不低于合同額的10%，不高于30%，重大工程項目按年度工程計劃逐年預(yù)付。中國香港政府發(fā)包的項目幾乎都沒有預(yù)付款，而中國香港政府規(guī)定不允許拖欠員工工資，當(dāng)月工資必須在下月7日之前發(fā)放，否則會受到勞工處的處罰，一旦工資拖欠超過35萬元則直接拘留雇主。勞務(wù)、材料、設(shè)備工程款按市場慣例是一個月內(nèi)付款，而業(yè)主撥款一般是下月?lián)芨渡显鹿こ炭睿虼丝偝邪糖捌谛枰紤]適當(dāng)?shù)倪M(jìn)場資金以保證項目的順利開展。

5.結(jié)語

NEC系列合同的主要目的是想通過采用更加簡潔的語言、更加通俗易懂的表達(dá)、更加靈活的合同條款組合鼓勵發(fā)包人、監(jiān)理咨詢單位、總承包商、分包商等所有參與方，通過更加順暢的溝通、互相的信任和合作以達(dá)到更好的管理效果，從而實現(xiàn)共贏。