互聯網經營者集中：風險、困境與調適

胡順嶺

[摘 要]當前及未來一段時間內，并購同一市場內的競爭企業將會成為大型互聯網公司促進自身發展和維持自身市場地位的重要方式。互聯網行業具有特殊性，大型互聯網平臺的無序并購很可能會對市場競爭產生負面效應，并購初創企業會產生抑制創新和弱化市場競爭的風險，跨行業并購則會進一步加強大型互聯網平臺本已強悍的市場實力。現行反壟斷法在應對大型互聯網經營者集中時存在一定的局限性，主要表現為：集中前申報標準不夠科學、審查中競爭效果難以準確評估、違法集中后處罰經營者力度小等。為了彌補上述諸多不足，可以從建立科學完善的經營者集中申報標準、優化競爭效果評估方法和大幅度提高違法成本三個方面發力，以此來完善我國互聯網平臺經營者集中申報制度。

[關鍵詞]互聯網平臺;經營者集中;反壟斷法規制

[中圖分類號]D922.29 [文獻標志碼]A [文章編號]2096-1308（2022）04-0063-07

一、引言

在新一代數字技術的大力推動下，互聯網經濟在我國呈現出蓬勃發展的態勢，尤其是在傳統行業受新冠疫情影響發展受阻的背景下，互聯網經濟已經成為我國經濟保持正常發展的重要動力來源。同時，市場競爭局面和經濟發展結構正在被以互聯網產業為典型代表的平臺經濟深刻地改變著，這使得誕生于工業時代的反壟斷法在規制平臺經濟方面力不從心。在平臺經濟大發展的背景下，互聯網巨頭們并購企業的數量也隨之逐年上升，并購互聯網初創企業儼然成為互聯網頭部企業維持自身巨頭地位和獲取巨額利潤的首選手段。在一定意義上來說，公司法中的公司合并就是并購，反壟斷法中的經營者集中也是并購。無論是中國還是國外經濟發達國家，互聯網領域內活躍的并購市場已經引起反壟斷執法和立法機關的警惕和關注。例如歐盟制定《數字服務法》和《數字市場法》來進一步約束互聯網巨頭的扼殺性并購;德國第十次《反限制競爭法》修正案則專門修改了經營者集中申報標準來應對互聯網平臺的無序并購。從國家市場監督管理總局官網上公布的執法數據可以得知，執法機關自2021年1月1日起，已經對一百余起違法未申報的經營者集中案件進行了行政處罰，被處罰對象主要涉及騰訊控股有限公司和阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司等當今互聯網領域頭部企業。對此，一方面，我們應當密切關注互聯網巨頭們對中小互聯網企業的并購行為，注意其密集的并購給市場競爭秩序可能帶來的消極影響;另一方面，及時彌補我國經營者集中制度的疏漏與不足，防止非善意經營者集中阻礙平臺經濟的健康發展。

二、互聯網經營者集中壟斷風險概述

從傳統反壟斷觀點來看，下列兩種并購行為在特定市場內并不會產生限制競爭效果，因此無需反壟斷法規制：一是并購同一市場內的小規模初創企業;二是并購非同一市場無業務關聯的其他經營者。但是互聯網平臺市場具有雙邊性和互聯網企業長于優勢傳遞的特點使得上述兩種看似沒有任何負面效果的并購實際上對正常的市場競爭秩序極具威脅。總的來說，互聯網經營者對市場可能產生的負面效果集中體現在以下幾個方面：

（一）兼并初創企業可能會減少市場競爭并抑制企業創新

1.并購初創企業可能會打破市場正常競爭的局面。互聯網技術具有更新頻率快的特點，互聯網技術水平的高低對于互聯網企業的發展具有決定性作用，任何一個站在互聯網技術最前沿的初創企業都可能在商業領域獲得巨大的成功，這一現實使得所有的互聯網巨頭們不得不對初創企業的發展時刻保持警惕。假如互聯網巨頭沒有對初創企業實施兼并，市場上數量廣泛的潛在競爭者能夠形成一股力量，可以有效約束互聯網巨頭，最后甚至能夠取而代之。例如臉書和瓦次普都是流行短信應用的供應商，臉書向用戶免費提供服務但是收集用戶的隱私信息，雖然瓦次普有償向用戶提供服務但是卻保護用戶的隱私信息。在消費者對個人數據和隱私越來越重視的情況下，瓦次普的服務方式更加得到用戶的認可。事實上瓦次普則成為臉書阻止其他注重隱私的競爭性短信應用進入市場的壁壘。[1]實際上，對初創企業進行并購，于交易雙方來說是一種雙贏。從收購方角度來看，收購擁有新穎商業模式和較強技術但綜合實力不足的初創企業，能夠以較小的代價有效地消滅潛在的競爭對手，而且雄厚的資金實力可以支撐互聯網巨頭們發起連續并購，這也意味著其沒有必要再花費精力進行創新;從被收購方角度來看，被頭部互聯網平臺收購意味著公司創始人和股東會有豐厚的資金回報，擁有巨大的實力支持使其不需要再像創業階段在殘酷的市場競爭里艱苦求生，創新的的動力會慢慢下降。

2.并購初創企業存在著抑制市場創新發生的可能。互聯網行業作為高精尖行業的一種，以造富速度快而聞名于世，高薪酬的行業內部總是不缺乏激勵的競爭和大膽創新，而創新和競爭正是互聯網行業向前發展的不竭動力源泉。創新具有偶然性和突然性的特點，雖然大型互聯網平臺企業并不缺少充足的資金、頂尖的人才和先進的設備等生產要素，但是這并不意味著讓所有的創新都發生在它們公司內部。與此同時，互聯網行業具有強烈的網絡外部性和用戶鎖定效果，這使得互聯網平臺企業可以憑借其穩固的地位帶來豐厚的利潤，其創新意愿相較于小微互聯網企業更低。即使許多小微互聯網企業通過獨辟蹊徑開創出新的商業模式或者研發出更完善成熟的互聯網產品，但如果大型互聯網企業發現這些產品或者商業模式可能對自己未來的商業利益產生損害或者有可能對自己的穩定的市場地位造成沖擊，其往往會運用自己強大的資金實力和公關能力對目標公司率先發起收購，然后再憑借其強大的實力模仿或者復制被其收購的初創企業的產品和商業模式，通過不計成本的方式同其他初創企業進行市場競爭，將力量薄弱的中小初創企業排擠出市場，重新鞏固自己穩定的市場地位。正如上文所述，收購企業樂于通過收購的方式來減少潛在的競爭和威脅，被收購企業也樂于被收購來獲取巨額的金錢回報，雖然交易雙方均實現了雙贏，但是這種情況如果不加干涉一直持續下去，有實力的互聯網企業很容易走上不再創新直接收購有創新成果小企業的道路，這顯然同互聯網市場長期繁榮發展的要求背道而馳，也不利于我國互聯網企業在國際市場的角逐。

（二）跨行業收購強化了互聯網企業的市場實力

互聯網企業出于應對未來經營風險的本能考慮，很容易進行跨行業領域的布局并購，以增強自己應對未來風險的能力，這種跨領域并購是指對非同一市場上沒有業務關聯的企業進行股權收購。跨領域收購的收購方企業與被收購方企業在業務上不存在重合或者聯系，所以在一般傳統觀念看來，跨領域并購并不會對市場競爭產生嚴重的損害。但是也有學者認為，混合合并并不總是為市場帶來效率，在特別情況下會對競爭造成不良影響。[2]這一點在平臺經濟領域尤其值得警示，互聯網行業具有較強的優勢傳遞作用，互聯網企業很容易將自己在原有行業的優勢力量傳遞至新的行業，利用互聯網技術對傳統行業進行升級改造，從而很快在新的行業站穩腳跟進而擴大自己的市場力量，這種發展模式正是互聯網企業的長項和優勢所在。

三、互聯網經營者集中面臨的困境

不同于以往市場經濟條件下的傳統經營者，互聯網經濟中的新興經營者身上所具有的特殊性導致傳統經營者集中審查路徑出現適用困境。從具體制度層面觀察，這種困境集中表現在審查標準、競爭效果評估和違法成本三個層面。

（一）經營者集中審查標準缺乏可操作性

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中很明確地寫明我國經營者集中審查采取營業額標準，而《平臺反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）要求具體經營者營業額的計算標準要靈活多變，根據每個經營者的實際情況合理確定，重點參考下列因素：收費方式、商業經營模式和行業慣例。從適用范圍來看，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》適用范圍更廣，市場領域內所有的經營者集中均受其規制，而《指南》的規制范圍相對狹窄，只能適用于互聯網領域。對于規制互聯網領域內經營者集中而言，《指南》所確定申報標準考量因素更多，更加與時俱進，因此申報標準也顯得更加合理。從《指南》中可以看出政策制定者希望在確定互聯網企業申報營業額標準時能盡可能的考慮平臺經濟模式的特點，但是這種模糊籠統地表述對于實際問題的解決所能起到的作用十分有限。

實際上互聯網企業營業額的確定十分困難。由于互聯網平臺企業涉及的業務比較廣泛，而且收費方式和商業模式也各有不同，使得適用于傳統行業的營業額計算標準在互聯網領域操作性太弱，同時互聯網企業進行經營者集中時向反壟斷執法機關申報的營業額也不能簡單的套用企業向稅務機關年度納稅申報的營業額。這種計算困難在交易型平臺中表現的更加明顯，實踐中比較常見的一種情形是平臺企業作為中間人正常的代收和支付商家與用戶的交易款項，但是也經常性的向商家和用戶發放各類現金抵扣券和現金紅包，在計算平臺企業營業額過程中，這些抵扣券或者類似于補貼的各種折扣是否應當扣除？對于上述問題尚沒有統一的答案。僅僅依靠《指南》中提及的互聯網營業額的參考因素，難以確定一個公平合理的標準，反而有可能造成營業額計算的混亂，對于解決上文提到的實際難題并不能發揮太大的作用。

（二）傳統競爭效果評估方式難以適用于互聯網經營者集中競爭效果的評估

從傳統評估標準來看，經營者集中競爭效果的評估參考因素主要是行業進入壁壘的高低、參與集中的企業在相關市場的市場控制力和市場份額等。具體的評估流程是首先準確地計算出集中企業雙方在相關市場的市場份額，再考察具體的競爭因素，但是平臺經濟不同于傳統經濟的特點使得傳統的評估標準難以對互聯網企業合并對市場競爭的影響實現準確的評估。

1.平臺經濟時代難以界定平臺的相關市場。按照傳統競爭效果評估方式，界定相關市場是分析競爭效果的前提。而平臺相關市場界定的最大難點在于雙邊市場的界定。互聯網平臺作為雙邊市場與單邊市場最明顯的區別表現在單邊市場的用戶群體對于平臺的需求是一致的，而雙邊市場兩端的用戶需求并非是一致的而是對稱的，即雙邊市場的一側用戶提供的產品或者服務是用來滿足另一側用戶的需求。其根本特征是具有交叉網絡外部性，即平臺一側用戶衡量該平臺價值主要取決于另一側用戶數量的多寡。以淘寶網絡購物平臺為例，對于消費者而言，淘寶購物平臺的價值主要取決于平臺上商家規模的大小，從商家角度來看，淘寶的價值則由淘寶平臺注冊用戶數量的多少決定。

2.傳統競爭效果評估具體參考因素難以與時俱進。《經營者集中審查暫行規定》（以下簡稱《規定》）第三章列舉了供反壟斷執法機構進行競爭評估的主要參考因素。從第26條來看，《規定》指出將市場份額作為評估經營者集中的主要考量因素，市場份額最能夠體現出一家企業在特定市場中的整體實力和市場地位。相較于互聯網等新興行業而言，傳統企業市場份額等經濟數據比較容易直接獲得，或者將企業的銷售數量、銷售額等數據進行一定的計算處理后也可以得知。互聯網企業經營方式大多采用免費模式，即其產品和服務往往免費向公眾開放，用戶無須繳納任何費用即可使用，這一特點使得傳統的市場份額確認路徑在互聯網適用范圍變窄。比如，像字節跳動公司旗下的今日頭條和金山公司的WPS等非交易性平臺，如果采用公司對外公布的營業額作為計算其市場份額的標準，最后計算得出的結果可能同實際狀況不甚相符。對于市場控制力因素，《規定》提出可以綜合考慮參與集中的經營者在相關市場的服務替代程度、控制銷售市場或者原材料采購市場的能力等。[3]的確，上述參考因素能夠較好地契合評估傳統市場中企業市場控制力的需求，而在平臺經濟領域中，《規定》中列舉的考量因素還遠遠不能實現對企業市場控制力的科學評估。我們也應注意到，互聯網行業具有強烈的網絡鎖定效應，先進入市場并擁有大量用戶的企業具有很強的市場把控力，加上用戶養成使用習慣等因素，某些網絡平臺的用戶忠誠度很高，這在一定程度上也強化了企業在相關市場的控制能力。

總體來說，在平臺經濟占據經濟主體地位背景下，傳統的競爭效果評估方式已經顯現出諸多的適用局限性。盡管已經考慮到平臺經濟對于傳統競爭效果評估方式帶來的種種沖擊，《指南》要求在評估經營者集中對市場競爭影響時要充分考慮互聯網經濟的特殊性，并列舉出具體的參考因素，比如，用戶點擊率和平臺活躍用戶數等，但是這種高屋建瓴的指導仍然是宏觀層面的，后續并沒有出臺更加細致的規定，因此該項條款在實際適用中難度很大。

（三）互聯網經營者集中未申報的違法成本過低

互聯網企業出于擴大經營規模、開發新市場和實現企業盈利等多重目標考慮，會不斷地收購同一市場上的其他企業。2020年至2022年以“阿里”和“騰訊”為代表的互聯網龍頭企業收購企業數量不斷攀升，代表著我國互聯網領域經營者集中進入了活躍期。但是在互聯網領域內進行的諸多經營者都沒有集中依法向市場監督管理部門進行申報，一方面是由于客觀上我國現行申報標準存在的不足導致無法涵蓋所有經營者集中以外，另一方面則是法律上負有申報義務的經營者在主觀上存在僥幸心理，對應當依法進行申報的經營者集中選擇性忽視。

目前，《反壟斷法》對于未申報的違法經營者集中設定了采取措施恢復到集中前狀態和罰款兩種處罰。采取措施恢復到集中前狀態的制裁在執法實踐中尚處于“沉睡”狀態，從《反壟斷法》頒布實施至今只適用過一次，其多用于結構性救濟。仔細梳理2020年1月1日至2022年2月11日國家市場監督管理總局公開發布的168件行政處罰案件，其中對于所有未依法申報的經營者集中最終處罰都是罰款50萬元，上述處罰決定書一經公布就在社會上引起了不小的爭議。雖然從執法必嚴的角度來看，對涉案的企業處以人民幣50萬元罰款已經是法律規定的處罰限額，然而這些被處罰的企業多是年銷售和利潤總額都非常巨大的互聯網頭部企業，比如阿里巴巴和騰訊，50萬元的罰款對其來說九牛一毛。事實上，單純的對違法企業每次處以50萬元罰款根本無法達到阻止和遏制其實施下一次違法集中的效果。對于違法集中的互聯網企業來說，不經反壟斷執法機關審批直接進行合并更符合其利益要求：快速合并后直接開展商業活動能夠帶來各種利益收入;聘請中立的第三方評估集中可能對市場競爭產生影響是一筆不小的開支;遞交申報材料等待反壟斷執法部門審批的時間也需要計入成本范圍內，而且市場競爭激烈，機會稍縱即逝。綜合上述各種因素，互聯網企業更傾向于選擇造成合并事實后直接支付50萬元的罰款。如果經營者違法成本過低，那么經營者集中制度設置的效果會大打折扣，甚至制度的設立目的將會落空。因此有必要對現行《反壟斷法》中關于罰款的金額設置進行相應的調整，以保證經營者集中申報制度的高效實施。

四、互聯網經營者集中困境的調適建議

互聯網企業的快速發展給傳統市場競爭格局造成巨大的沖擊，當前我國《反壟斷法》與反壟斷執法機關已經無法有效地解決互聯網領域無序的經營者集中所帶來的難題。為了防止互聯網資本巨頭進行無序的資本擴張，筆者建議對《反壟斷法》經營者集中制度以及配套法規的修改和我國反壟斷執法機關的執法應當做好兩方面的工作：即在立法上研究如何提高經營者集中申報標準的合理性和違法主體的違法成本;在執法上研究如何革新競爭效果的評估方式。因此，下文將從經營者集中申報標準、違法主體的責任設置和競爭效果評估方式三個方面對我國互聯網經營者集中制度完善提出參考建議。

（一）建立并購交易額與營業額雙重經營者集中審查標準

雖然每個互聯網企業的經營方式和盈利模式不盡相同，但是其行為的最終目的具有一致性，均是為了吸引用戶使用本公司提供的產品或者服務，然后讓用戶養成使用慣性以便于最終形成穩定的用戶流量。在互聯網行業中用戶的數量多少往往比營業額大小更加重要，特別是對一些互聯網初創企業而言，因為擁有了用戶流量最后必然會帶來巨額的利益。部分初創企業由于經營模式的限制處于聚集用戶群體和收集分析數據的起步階段，營業額通常不大，但是企業營業額數量的大小與其市場競爭力并不是成完全正比的關系，部分營業額很小的初創企業仍然是市場競爭中重要的力量。初創企業的競爭潛力無法反映在營業額或市場份額的標準之中，因而就容易逃脫反壟斷事前審查。[4]僅從申報營業額標準要求來看，其營業額和市場份額通常很少，尚達不到申報門檻要求。這極有可能導致具有限制市場競爭效果的經營者集中被排除在市場監督管理機關的審查范圍之外，例如滴滴合并優步案件，引起了學界對營業額申報標準的巨大爭議。

新增并購交易額標準。在堅持原有營業額標準的基礎上新增并購交易額標準作為補充，擴大經營者集中審查范圍，特別是將部分營業額較低但是將來可能對市場競爭產生重大影響的經營者集中補充到審查范圍內。德國成為世界上首個將并購交易額標準納入經營者集中控制制度的國家，在其《反限制競爭法》第九次修訂中將交易額申報門檻設定為4億歐元。實際上，新增交易額門檻的要求主要是為了對預先抹殺競爭行為的提前控制，進行過高溢價的收購的目的可能是為了消滅潛在的競爭對手，過高溢價收購的實質是：高出企業公允價值的收購價格實際上是給初創企業退出市場競爭的補償。傳統的營業額標準的建立基礎是企業的實力往往通過營業額或者銷售額來體現，但是這忽略了經營者控制的數據等資源對市場競爭所產生的作用，并購交易額標準可以有效地反映出被收購方真正的市場價值和未來的市場發展潛力，很好地彌補營業額標準的不足。

（二）優化競爭效果評估方法

1.應當重點關注互聯網頭部企業并購初創企業后的競爭效果評估方式，盡量避免評估方式不科學導致反壟斷執法機關錯誤評估集中對市場競爭的影響。在目前傳統的競爭效果評估方式下，無法實現準確地預測兼并初創企業對市場可能產生的負面效果。從市場份額角度抑或是從市場控制力角度，初創企業的市場力量都無足輕重，而且市場監管部門本著抓大放小提高監管效率的原則，有限的注意力幾乎不會放在初創企業身上，但是精明的互聯網頭部企業以遠超出正常市場價值的價格去收購一個并不知名的初創企業這一“反常行為”本身就值得我們思考，實際上被兼并的初創企業對收購主體來說必然有其獨特的價值。這就要求反壟斷執法機構革新競爭效果評估方法，在堅守市場份額和市場控制力評估標準的基礎上，認真考量初創企業未來的發展潛力和創新潛力、初創企業的繼續存在是否有利于行業內形成更加多元化的競爭格局。

2.關注企業跨行業領域收購活動，重視互聯網行業優勢傳遞作用。互聯網行業較之其他行業擁有更強的優勢滲透能力，絕大多數互聯網企業都會利用這一特點，將自己在互聯網領域建立起來優勢地位延伸至其他領域，而反壟斷執法機關往往受制于此無法準確地評估出互聯網企業在其他市場的控制力，這一缺陷的存在極容易導致經營者集中競爭效果評估不能完全反映出的真實狀況。目前互聯網頭部企業的發展模式大多是采用深耕互聯網某一二級市場，然后建立起市場優勢，在鞏固好現有平臺用戶關系的基礎上，向其他互聯網二級市場擴展。

像BAT等一些網絡巨頭多是采用上述發展路徑，例如百度收購愛奇藝、阿里巴巴收購高德地圖等，都是盡量將自己熟悉領域的用戶流量帶到新的行業中。所以執法機關在在評估經營者集中競爭效果影響時，不僅要將關注目光放在同一行業內的經營者合并，也要格外留意跨行業的經營者集中，防止其利用優勢傳遞作用損害市場競爭。

（三）提高違法互聯網經營者集中罰款金額

2020年12月11日召開的中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為下一年經濟工作的重中之重，我國反壟斷執法部門以此為契機加強了對違法未申報經營者集中的查處力度。2021年國家市場監督管理總局對95件違法經營者集中的案件進行了處罰，查處案件數量是2019年18件的5倍多，是2020年16件的6倍，上述執法數據彰顯了我國反壟斷執法部門制止經營者違法集中的決心和堅決態度。但是我們也要看到，僅僅依靠加大執法力度，提高執法次數并不能起到很好地預防和遏制經營者實施違法集中的效果。有必要對《反壟斷法》規定的罰款限額進行調整，大幅度提高罰款金額以形成震懾效果確保經營者集中申報制度的有效實施。建議應當根據經營者集中收購方的年營業收入，同時結合個案的不同情況，合理確定處罰對象的罰款金額。

為了達到相應的遏制效果，對違法行為進行處罰時，必須提高行為主體的違法成本，讓違法行為主體認識到自己的違法行為不僅會造成自己名譽的損失而且經濟上也不會帶來任何利益。基于我國互聯網企業經濟實力差異巨大的現實，設置一個統一適用的固定罰款金額雖然表面上平等但是實際上并不科學，具體違法主體的罰款金額應該與企業收入相掛鉤，具體來說應當是違法企業的上一年度營業額的一定比例。我國最新的《反壟斷法》（修訂草案）將罰款金額從“五十萬元”上升到“上一年度全部銷售額百分之十以下”，這使得罰款對互聯網頭部企業威懾作用大大提升，使企業的態度從原先的熟視無睹轉變為必須時刻注意自己的行為，避免因違反《反壟斷法》而受到處罰。

[參 考 文 獻]

[1] 莫里斯·斯圖，艾倫·格魯內斯.大數據與競爭政策[M].蘭磊，譯.北京：法律出版社，2016，97.

[2] 孫晉.企業混合合并的競爭法分析[J].時代法學，2009，7（5）：29-30.

[3] 王健，姜厚辰.互聯網平臺經營者集中：風險、挑戰與應對[J].江南大學學報（人文社會科學版），2021，20（5）：92-93.

[4] 王先林，曹匯.平臺經濟領域反壟斷的三個關鍵問題[J].探索與爭鳴，2021（9）：62-63.

〔責任編輯：張 毫〕

[收稿日期]2022-02-26

[作者簡介]

胡順嶺（1996—），男，山東臨沂人，碩士研究生，從事經濟法研究。