“市場因素”在網絡游戲直播合理使用認定中的適用性分析

趙麗莉　張子璇

摘要：作為新業態出現的游戲直播，沖擊著傳統司法認定規則。要回答游戲直播者與游戲直播平臺是否實施了著作權侵權行為并承擔相應侵權責任這一問題，在對直播行為進行定性后，認定是否構成著作權法意義上的合理使用就成為關鍵。著作權存在的本意并非要將對于作品形成作出貢獻的所有因素進行全面保護，而是保持一定邊界。在當前新型游戲直播市場迅速發展的情況下，正確選擇保護因素及其適用權重，回歸以市場為中心的判斷路徑，經由判斷潛在市場損失程度以及形成相關許可市場的難易程度，妥善地適用合理使用規則，是著作權制度在當前新業態中快速成長并保持活力的重要途徑。

關鍵詞：游戲直播;合理使用;市場因素;轉換性使用

中圖分類號：D913.4文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2022）04-0037-08

一、引言

游戲直播一般涉及游戲玩家與觀看直播的公眾這兩方主體，通過玩家操作游戲，以電視、互聯網作為媒介進行同步傳播，公眾可以直接觀看玩家的游戲操作過程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進展[1]。游戲直播行業快速發展的過程中，直播平臺與游戲開發者之間錯綜復雜的關系以及利益沖突導致的糾紛頻發。游戲玩家在直播游戲的過程中不可避免地會播放游戲畫面，而未經授權直播游戲畫面是否涉及著作權侵權，此時可否援引合理使用加以抗辯？在司法實務中相關爭議頗多，對于援引合理使用判定的具體標準尚未形成定論。

此前，廣東省高級人民法院審理的“網易訴華多”一案引起廣泛關注。在該案中，原告網易公司是游戲軟件《夢幻西游2》的著作權人，被告華多公司未經原告許可，組織游戲主播在其運營的直播平臺直播《夢幻西游2》;雙方爭議焦點在于網絡直播游戲的行為是否構成合理使用。在一審中，華多公司認為游戲直播既屬于在網絡環境下個人學習、研究和欣賞的方式，也屬于為了介紹、評論該游戲而展示游戲的行為，不但沒有影響權利人的利益，反而對其有促進作用。因此，網游直播無需授權，不存在游戲直播的許可市場。但一審法院認為，即使游戲畫面被作為游戲工具加以適用，但這并不導致游戲畫面價值喪失，且從現行法律適用中判斷，其不屬于《著作權法》第22條（2020年修訂前）規定的任何一種權利限制情形。據此，一審法院從法理角度認定華多公司抗辯不成立。在二審中，華多公司認為合理使用抗辯并不限于《著作權法》第22條（2020年修訂前）規定的12種情形，直播游戲的主播不以盈利為目的，而是自我展現和社交性表達，直播游戲畫面構成對游戲的“轉換性使用”，游戲直播不會替代游戲本身，反而會促進游戲行業的發展。二審法院與一審法院的觀點有所不同，認為構成合理使用的情形不限于法律的規定，但在考慮法律規定的情形之外時需保持慎重，如非確有必要，不應認定某一對權利人利益有影響或損害的作品使用行為構成合理使用;同時，即使認定某一具體行為構成合理使用，也不意味著所有該類行為均構成合理使用。回歸本案，被訴游戲直播基于商業盈利目的，使用涉案游戲的獨創性表達，使用部分的比例超出合理限度，對涉案游戲潛在市場產生不利影響，與游戲著作權人自己開展游戲直播或者發放游戲直播許可的作品正常使用方式相互競爭而產生沖突，使得權利人無法充分有效地行使著作權利并獲得經濟利益，因此不能被認定為合理使用行為。

游戲直播作為新的業態，沖擊了傳統司法裁判規則，故需要結合游戲直播行業的特殊性進行研究，且分析這一問題仍不能脫離合理使用本身的理論架構。基于此，我國2020年修訂的《著作權法》（以下簡稱“新《著作權法》”）第24條的法律適用之外延是否足以涵蓋游戲直播這一新業態？美國合理使用四因素中各個因素的權重為何？以市場為中心的認定路徑應當如何實現？這一系列問題都影響著合理使用抗辯之司法適用，且回應著游戲直播新業態背景下的問題，筆者試對此進行探討。

二、“四因素”權重考量在網絡游戲直播合理使用認定中的定位分析

新《著作權法》對于合理使用規定的原則性，導致在司法實務中為了解決此類問題通常概然適用美國版權法中的四因素判斷方式，并將四因素解讀為構成要件。盡管在某些判決中已經運用這四因素進行案件分析，但并未形成明確的認定思路，對其如何適用尚缺乏詳盡闡述。為保持案件審理的嚴謹性，有必要在適用合理使用四因素時明晰其定位，結合案件情況判斷各因素之權重。

（一）著作權合理使用認定的司法路徑

目前著作權合理使用的司法認定路徑大致有四種。一是基于“三步檢驗法”的認定方式，主要以新《著作權法》第24條與《著作權法實施條例》（以下簡稱“《條例》”）第21條作為法律依據，逐一審查是否屬于已有法律規定的特定情形、是否會對作品的正常使用造成影響、是否會不合理損害著作權人的合法權益。二是基于兩步法的認定方式，主要以《條例》第21條作為法律依據，不拘泥于是否屬于新《著作權法》所規定的認定情形，而重點判斷是否會影響作品正常使用與是否會不合理地損害著作權人的合法權益。三是在《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條規定中將上述“三步檢驗法”進一步細化，其規定為：“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”可以說，該意見在一定程度上借鑒了美國司法實踐中的“轉換性使用”因素。四是基于轉換性使用的認定方式，我國法院在進行案件審理過程中引入了該種思路進行判斷。如在上海美術電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司著作權侵權糾紛案中，法院認定新的作品已經不再是單純展現涉案作品的藝術美感，其價值和功能已發生轉換，且轉換性程度較高，屬于轉換性使用。但正如學界討論，如何本土化適用四因素，還需理論與司法實踐的進一步探討與摸索。

具體到游戲直播這一新業態出現所產生的個案問題，盡管我國針對合理使用的相關法律規定中并未包括游戲直播，但在司法實踐中法院更傾向于借鑒美國四因素進行判斷。比如，在“騰訊起訴抖音侵權《王者榮耀》案”以及“騰訊訴字節跳動著作權糾紛案”中，法院均認定“游戲直播畫面所占比例基本上達到70%～80%，構成視頻的實質部分，超出了適當引用的合理限度”，即依據“被使用部分的數量和質量”這一因素，否認了構成合理使用的主張。這似乎與當前理論界討論較多的合理使用的適用性問題有聯系，但在引入這一因素進行衡量的過程中也應保持清醒的頭腦，對合理使用認定中考量因素的適用分析，需要界定合適的概念與外延。

（二）合理使用認定的考量因素與構成要件之辯證

在適用四因素判斷標準時，需要首先厘清考量因素與構成要件在適用上的差異。法院在審理個案中可通過構成要件對具體行為進行判斷，但是考量因素的適用則更多需要法官結合個案進行衡量，進而加以取舍或側重，而非對所有因素進行比重均等的考量。所謂綜合考量諸多因素，是從整體角度出發，意味著并非對所有因素在適用中面面俱到、無主次之分，且不宜生搬硬套，同時這也不是一種窮盡式的列舉范式。在司法實踐中，對考量因素，法官可根據特定個案予以適當增添，相對靈活;比較而言，“構成要件”是法律關系發生變動時必須具備、缺一不可的條件性范式，由法律明文規定，相對固定，法官即便在特定個案中也不得對其進行任意更改或增減。可見，二者之間存在天壤之別。就此而言，若單純認為只要將四因素與案件本身結合進行逐一分析就可以得出正確結論，則似乎略有偏頗，或許會陷入左右為難的境地。美國版權法中合理使用四因素并非構成要件，而是對司法案例的類型化概括，是對合理使用的總體描述，因而在個案中出現個別因素的缺失也并不影響對合理使用的認定。倘若在案件中出現兩個因素“合理”和兩個因素“不合理”的情形時，如果對各因素的衡量不區分權重，將會發生不知如何判斷的問題[2]。故而，為保持案件審理的嚴謹性，有必要在適用合理使用四因素時明晰其定位，結合案件情況判斷各因素之權重。

（三）合理使用四因素司法認定權重性考量

目前，司法界和理論界對合理使用四因素之間各自權重的爭論也未停止。美國法院在適用合理使用四因素的判斷中，通常將第二與第三個因素視為輔助性因素，主要是對另外兩個因素的輔助解釋與適用，而第一與第四個因素則是判斷是否屬合理使用的關鍵因素。審理谷歌圖書計劃案的法官就側重于第一個因素，即“轉換性使用”，而在Harper案中聯邦最高法院則強調第四個考量因素，即“市場”因素。合理使用的判定因素之間并非一種簡單的累積關系，而需要法院整體上對各因素在適用案件中進行考量。任何一個因素的比重因案件事實的不同而有所區別，在進行綜合衡量之后，才能達到從實質層面上判斷合理與否的效果[3]。有學者指出，第四個因素已經被第一個因素所替代，僅從是否構成轉換性使用這一因素加以判斷即可。筆者對此持否定態度，對游戲直播是否構成對游戲畫面的合理使用這一問題的探討本身，并未否認對轉換性使用這一因素進行本土化適用探討的合理性，但因此否認市場因素的地位似有不妥。

國內研究中，有學者傾向于從“轉換性使用”這一因素出發對是否構成合理使用進行分析，即注重分析是否具有“轉換性”的目的與效果[1]，有的學者則主張從四個因素進行結合分析，視作構成要件進行對比驗證;也有學者轉向其他方向尋找答案，從利益分配角度出發，認為合理使用即為對著作權進行限制的一種規則，其本質還是利益再分配機制，故解題方案仍需回到經濟學中找尋[4]，抑或從政策角度進行分析，就自然權利理論與功利主義理論得出：游戲直播構成合理使用更利于直播行業文化的發展[5]。

司法實踐中，“網易訴華多”一案的法院對四個因素進行了逐一分析，不可否認這種事無巨細的說理方式會顯得更加全面，但不符合對因素本身分析的軌跡。在適用合理使用四因素時，應當結合案件情況對因素的適用加以衡量，使其符合因素本身存在的合理性，而非片面地將之視作構成要件進行全面分析。

三、市場因素之于網絡游戲直播合理使用認定的訴求

考量合理使用四因素在游戲直播合理使用中的適用權重，需對其中的“轉換性使用”“市場”因素進行深入分析。在美國司法實踐中，隨著對合理使用判斷標準的摸索，逐漸將轉換性使用作為認定的主導性標準。在我國新《著作權法》相對封閉的規定之下，對新型使用問題，學者們一般傾向于援引美國四因素的轉換性使用作為重要的理論依據。適用轉換性使用的案件，其本質上是為了解決市場失靈或補貼公共利益，且在四因素衡量中，市場始終為最終的判定因素。

（一）游戲市場與游戲直播市場的博弈

結合當前游戲直播這一新業態產生的背景，游戲市場主要是由游戲的開發者、運營商向游戲玩家提供產品及服務，從而獲得玩家付費所形成的市場。游戲直播市場是隨著游戲本身市場成熟、網絡傳播技術發展、玩家（觀眾）為內容付費習慣形成而逐漸興起的游戲衍生市場。對“市場”這一因素的判定，適時回應了游戲直播是否構成著作權侵權的認定訴求。在市場層面上，游戲直播著作權侵權糾紛，主要表現為游戲市場與游戲直播市場之間的利益失衡，而游戲直播市場的出現對原有制度產生了沖擊。如上所言，新《著作權法》的制度規定難以適應這一新業態的發展，使得兩個市場之間的糾紛難以得到妥善解決，以及現有司法實踐針對新的合理使用判斷標準進行了突破性適用。以市場因素為中心的認定路徑的出現，回應了游戲直播著作權糾紛解決之訴求。

游戲一般劃分為三種類型，即競技性游戲、線性游戲與交互性游戲。這種劃分依據主要是游戲存在方式。在司法實踐中，其劃分目的在于判斷游戲直播市場是否會對原作品市場產生負面影響，基于此可從游戲呈現內容上進行區分，以更為直觀地加以判斷。競技類游戲與劇情類游戲在呈現效果上有所不同。非競技類的劇情游戲主要通過呈現的劇情或畫面來吸引用戶，這容易產生游戲直播畫面與電影直播畫面類似的視覺效果。玩家對此類游戲畫面進行直播，可能會破壞其潛在用戶的新鮮感。故而，一概而論游戲直播是否構成合理使用并不妥當。將游戲直播情形進行劃分，并從市場角度進行探討是否適用合理使用抗辯，是更為理性與務實的路徑選擇。由于游戲類型多樣化，游戲直播對游戲畫面利用程度存在差異，在游戲畫面這一元素僅處于輔助性地位、轉換性程度較高的情況下，宜結合市場替代等其他因素來認定合理使用的抗辯是否成立。

從產業利益角度判斷游戲直播行為是否構成合理使用時，關注重點在于游戲直播市場是否屬于游戲的潛在市場，進而分析將其定性為合理使用后是否會對游戲著作權人造成難以彌補的損失，因為市場因素是衡量是否具有足夠創作激勵的重要標準。從知識產權功利主義角度分析，產權收益與創造激勵之間也并非一定是正相關關系。若允許游戲開發商對游戲直播平臺的直播行為進行收費，此時基于創造激勵的角度，也不必然促使游戲開發商創作更多的游戲。游戲廠商在提出訴求時，通常認為游戲直播市場是游戲市場的潛在范圍。而在論證這一問題時容易陷入循環困境，將發放版權許可、收取許可費本身視為作品潛在市場價值的體現，進而會認為，只要剝奪版權人發放許可的機會就涉及損害市場價值[6];事實上，從市場運作現狀來看，游戲著作權人并不會因此失去相應的創作激勵，因為其主要的盈利模式并非來源于直播與二次創作。騰訊等游戲開發商已逐步著力開拓潛在市場，利用自身對游戲版權的優勢建立游戲直播平臺。故而，在最終認定游戲直播是否構成合理使用時，以“使用對作品潛在市場或價值的影響”這一市場因素為主進行分析，會契合雙方市場的利益訴求。

（二）游戲直播新業態的出現沖擊原有制度的可適性

新《著作權法》第24條規定了合理使用的12種法定情形。《條例》第21條對其予以進一步限制，即對未經允許使用他人作品的限制性規定”，這導致我國著作權合理使用制度無法解決諸如游戲直播這類新業態帶來的相應問題。2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》引入了合理使用的開放式條款，進一步給法院釋放了積極信號。對比來看，2020年《著作權法（修正案草案）》一審稿對合理使用的判斷標準有所收緊，草案第22條不僅沒有增加概括性或兜底性的合理使用條款，反而增加兩個合理使用的限制條件。在與國際接軌方面，從目前國際條約來看，立法模式都是采用“概括性+列舉式”，而新《著作權法》仍采用列舉式，增加“并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”的限制內容和第13項兜底條款，形成半開放式的合理使用模式。現有技術的發展帶給合理使用制度新的挑戰，以及不同于以往的新的利益平衡的探究。有學者建議，在合理使用條款中增加“其他情形”，作為目前列舉的12種特定情形的兜底條款。雖然新業態下某些情形并未包含其中，但回歸利益平衡的角度，此時仍應予以救濟。在立法中，有關著作權合理使用的規定應當為司法中的個案問題或新業態下的特殊問題留有一定的空間。對此，廣東省高級人民法院《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》中的合理使用判斷值得參考。

從四因素的認定方式來看，考量因素清楚明了、便于應用是其主要優勢，以相關考量因素作為細化補充，體系上更有助于合理使用認定的規范化。在新《著作權法》相對封閉的規定之下，對新型使用問題，學者們一般傾向于引入轉換性概念，對此，不應局限于其概念本身，而應當在司法實踐中，讓法院在作出構成轉換性使用判斷時追問背后的實質原因。此前已有學者研究指出，在我國轉換性使用的司法實踐中，存在著對轉換性使用體系認知不足、釋法路徑不當以及體系不暢的現實問題[7]。著作權轉換性使用存在適用的本土困境，這需要借助合理使用分析的一般規則來解決。有學者對此提出，需要一個更加靈活且有效的合理使用分析的一般規則，從而明確轉換性使用的司法適用范圍與界限，進而充分釋放出轉換性使用既有的功能與價值。轉換性使用的本質意義在于對原有市場和新生市場的界分[6]。對此，更好的解釋方式是衡量二次創作的作品對原作品市場是替代還是補充。替代關系更易對原作品市場產生負面沖擊，影響原作品市場的擴大。補充關系則應當作為游戲直播市場轉換問題的考慮，即原作品市場對游戲直播市場本身的貢獻率較低，而新興游戲直播市場催生了獨立的客戶群體，是著作權人預期之外的市場，而失去這部分市場在客觀上并不會對著作權人創作動力造成實質損害。“游戲直播市場是對原作品市場的替代性考量”本身就是一個偽命題，因為其預設前提是：著作權人的游戲市場僅存在買賣游戲軟件這一單一市場。

（三）司法認定中對市場因素的突破性適用

在司法實踐中，法官通常會通過適度的司法介入來靈活處理合理使用制度的閉合或僵化問題，以柔性司法來彌補立法構造中的技術性缺陷[8]。隨著數字與網絡技術的不斷發展，固有的法條難以應對現有的實踐問題，僵硬且嚴格的合理使用傳統標準在一定程度上會限制其制度價值，壓縮未對著作權人利益造成實質損害的作品利用空間。正如“網易訴華多”二審中提到的，盡管游戲直播行為不屬于法律明文規定的合理使用情形，但是構成合理使用的情形不限于法律的明文規定。法院在面對新業態出現的情況時，應采取開放式態度認定合理使用。當然，不同法院考慮的重點有所不同，有的傾向于適用三步檢驗法，有的傾向于適用四因素。

TVEyes案中，美國第二巡回上訴法院認為，TVEyes的服務模式的成功，說明了富裕的消費者愿意為一項服務付高昂的費用，以便用這項服務搜索并查看選定的電視剪輯，該市場價值總計數百萬美元。因此，對電視內容進行這種方式的訪問，是存在市場的。當TVEyes允許其客戶在沒有得到Fox許可的情況下觀看Fox的版權內容時，應考慮TVEyes的服務是否獲得了Fox的潛在收益，而事實確實如此。簡而言之，未經許可地提供對Fox視聽內容的訪問，TVEyes剝奪了Fox作為版權人應當享有的收益。法院在最終認定其他三個法定因素都有利于Fox公司的情形下，作出不構成合理使用的結論。這種法院更主動地對著作權人市場影響進行考量的情況，有助于解決轉換性使用濫用帶來的謎思[9]。市場因素判定標準，不僅可以為著作權人提供有效的創作誘因，且具有司法適用上的一致性與可操作性。我國在2015年以后的一些案件中，逐漸引入轉換性使用。但美國版權法中的轉換性使用本身存在解釋上的困境，導致在適用時存在模糊性。回歸以市場為中心的判定路徑，不僅符合游戲市場與游戲直播市場的利益訴求，亦在司法上降低案件分析難度，以免出現對判定標準認定不一、從而導致同案不同判的問題，避免不利于游戲市場本身的發展。

四、市場因素在認定網絡游戲直播合理使用中的具體適用

游戲直播是否構成合理使用，回應著其是否侵犯著作權的問題。游戲市場與游戲直播市場之間的密切關系、現有制度的局限以及司法實踐中突破性認定標準的適用，使該問題的答案呼之欲出，即市場因素在認定游戲直播合理使用時具有重要地位。美國版權學家、歷史學家萊曼·雷·帕特森指出，“法院通常將這條（即第四項原則“使用對作品的價值或潛在市場的影響”）視為最重要的”[10] ，而American Geophysical Union v. Texaco案中法院就基于原告有行業協會的公開收費途徑及標準而認為被告不滿足第四項原則，最終判決被告敗訴。可見，在分析網絡游戲直播行為是否構成合理使用時，應重點考量第四項因素，即以市場因素為中心的認定路徑。

（一）回歸以市場為中心的認定路徑

認定合理使用時，不應一味注重轉換性使用的考量，而應適時回歸以市場為中心的合理使用認定路徑。這一思路并非摒棄著作權合理使用的其他認定路徑，而是從市場角度加以判定更加符合游戲直播行業的特殊性，也保證司法適用上的一致性。況且，由于著作權行使產生的經濟利益在事前無法確定，只能依據該使用行為是否對原作品既有市場與潛在市場產生消極影響加以判斷。

首先，從市場本身進行分析，游戲直播市場與游戲市場并不會產生沖突。為了促進游戲產業與游戲直播產業的協調發展，當然需要保護游戲軟件著作權人基于軟件版權所享有的合法權益。同時，應當注意到知識產權勞動價值論在證明玩家獨立權利中的合理性，對玩家發展成為“積極創造者”應保持相對開放的心態，并正確界分著作權人的市場邊界，限制游戲廠商不合理地將控制權延伸至游戲直播產業，承認游戲直播對游戲而言具有一定的廣告效應。對此，游戲廠商應保持謙抑性。

其次，轉換性使用實為公共利益補貼和市場失靈的體現，且在四因素衡量中，市場始終為最終的判定因素。有學者總結提出，一種使用作品的行為越是具有轉換性，其對原作品市場的影響就越小。相較于“市場影響”因素，“轉換性使用”這一因素似乎更有助于實現版權人與公共利益之間的平衡。然而，轉換性使用只是判斷游戲直播是否構成合理使用的一個重要因素，且游戲直播構成轉換性使用也不必然就符合合理使用。如學者提出的假設，當競爭性使用高于轉換性使用，從而產生相互競爭和替代關系，并對潛在市場造成負面影響時，轉換性使用顯然不構成合理使用[11]。確立“轉換性使用”概念的Campbell案的確通過轉換性使用進行具體判斷，但其關鍵原因在于使用行為產生的社會福利無法由享受福利者支付代價，從而導致市場失靈。市場因素與“轉換性使用”存在本質區別，盡管從“轉換性使用”因素亦能判斷出游戲直播是一種合理使用，但較之該因素的模糊性，市場因素更符合游戲直播這一新興產業形態，在四因素的判斷中，應當是最終的判定因素[12]。

最后，從司法判斷標準來看，認定游戲直播是否具有功能上的轉換性，相對較為抽象。相較于轉換性使用這一因素的單一適用，直接從市場角度進行分析更具確定性與可衡量性。明確網絡游戲的潛在市場界限，分析占據主導地位的使用特性對潛在市場的影響是一關鍵環節。從游戲直播市場新業態發展的公共利益這一角度出發，若單一認為游戲直播市場是原作品市場、即游戲的單一潛在市場，則會導致游戲著作權的權利邊界過于寬泛，難免存在游戲著作權人利用相對控制權進行權利競爭的可能性。基于此，認定構成合理使用更能夠促進游戲直播產業的自由競爭和發展。

（二）市場因素基礎上游戲直播合理使用認定的考量內容

衡量游戲直播是否會造成對原游戲市場的實質性替代時，關鍵不在于游戲直播是否會抑制或破壞原游戲產品或其衍生品市場，而在于游戲直播是否會篡奪游戲市場，從而產生市場替代效果。如果在行業發展中，該潛在市場本身就無法形成許可市場，著作權人即原游戲廠商就沒有承受所謂的實質性市場的損害后果。簡言之，關鍵在于判斷潛在市場損失程度以及形成相關許可市場的難易程度。

1.潛在市場損失程度

通過問卷調查以及游戲類型化分析，可以大致判斷潛在市場損失程度。一方面，在具體司法實踐中，可以適當以被告方提供的問卷調查作為參考。“網易訴華多”一案中，華多公司也提交了問卷調查，用以證明游戲直播對玩家玩游戲并不具有替代性，但是法院并未對此作出分析。對于這類新型使用問題，回歸到市場本身的要求層面上更易作出分析，故這類證據應當具有可考量性。針對問卷的內容設計，應當確保調查對象具有廣泛性，包含現有與潛在玩家;設計的問題應避免引導性選項;選取樣本的數量不宜過少等。另一方面，應進行不同游戲類型市場的差異性分析。因為不同類型的游戲直播對原有游戲市場的影響存在差異，不同類型游戲的操作模式有所不同，留給玩家的創造空間存在區別。線性游戲直播以劇情為主，難免會提前曝光劇情;競技性和交互性游戲直播留有較大的合理使用空間。因此，在個案審理中，可結合當前游戲直播所涉游戲類型進行界定，從而判斷是否構成合理使用。

2.游戲廠商開發游戲直播的規劃

對潛在市場的判斷，應考察游戲廠商是否作出開發游戲直播的規劃。有報告提出，對潛在市場影響的判斷涉及上游市場與下游市場的關系，以游戲玩家數量曲線、直播平臺用戶數量曲線、游戲充值數量曲線這三者的周期波動來判斷對潛在市場影響的大小。短期來看，直播平臺可以提高游戲的知名度;長期來看，游戲直播可以刺激玩家在游戲售后市場的消費[13]。此外，這種周期式曲線變動也可以經由判斷游戲廠商是否已經作出了未來進軍游戲直播領域的具體規劃而得到論證。若游戲廠商在設計游戲之初業已準備進行相關游戲的直播，那么在判斷被告是否構成合理使用時會使其處于不利地位。進一步而言，在判斷對潛在市場的影響時，還需要原告提供相應證據證明這部分潛在市場的確存在，且已受到一定市場競爭的不利影響，如很多學者探討的經濟學角度，需要對一定的市場份額進行劃分，實現兩方市場的有序發展。

3.許可市場形成的難易程度

結合游戲廠商同意許可的可能性與交易成本，可判斷許可市場形成的難易程度。游戲廠商同意許可的可能性越低，游戲直播平臺能夠通過許可進行游戲直播的交易機會就越少。此時，從游戲廠商與游戲直播平臺利益平衡的角度，即對著作權限制的角度，可以進行合理使用。當交易成本過高且必要性較低時，構成合理使用的可能性就越高。在當前游戲直播作為新業態迅猛發展的背景下，游戲直播平臺獲得許可的成本計算標準難以確定。游戲直播具有“流量為王”的特殊性，其流量來源大多為游戲主播的直播活動，而不同級別主播所帶來的流量存在很大差異，且結合上述對不同游戲的類型化分析，可見其交易成本較大，計算相對困難，法院在進行個案裁量時應根據具體案件的特殊情況進行分析。

五、結語

著作權法需要平衡著作權人與社會公眾之間的利益，合理使用是其主要手段與對策。美國司法實踐逐漸轉向以轉換性使用為判定標準，這一概念固有的模糊性在某種程度上契合其激進地擴張合理使用范圍的背景。而我國在游戲直播行業這一新業態出現的情況下，對于一味地將轉換性使用作為唯一衡量因素的作法，應當采取謹慎的態度。一方面，在解釋概念本身上存在難度，這即便在美國司法實踐中也尚未形成統一標準;另一方面，難免存在過分擴張合理使用范圍之嫌。比較而言，回歸以市場為中心的判定路徑在司法認定過程中具有可操作性，且符合游戲市場與游戲直播市場的發展模式與利益訴求[14]，不僅不會對游戲市場本身的創作激勵與原有市場規模造成影響，甚至還會借由游戲直播加強推廣游戲本身。以市場為中心的判定路徑，以潛在市場損失程度與形成相關許可市場的難易程度作為判斷標準，而非游戲開發商認為的存在游戲損失就判定不構成合理使用，從實質層面上對著作權人的市場損害出發，這也利于對合理使用構成與否進行判斷。

參考文獻：

[1]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J].電子知識產權，2016（2）：11-18.

[2]袁峰.論新技術環境下“轉換性使用”理論的發展[J].知識產權，2017（8）：42-57.

[3]陳瀟婷，聶欣妍.美國著作權合理使用制度評析[J].中國出版，2019（23）：60-65.

[4]熊文聰.網游直播“合理使用”辯[EB/OL].（2018-02-22）[2020-10-23].https：//mp.weixin.qq.com/s/C2oeyKYNUe4M1NS7emSaNQ.

[5]謝琳.網絡游戲直播的著作權合理使用研究[J].知識產權，2017（1）：32-40.

[6]崔國斌.認真對待游戲著作權[J].知識產權，2016（2）：3-18.

[7]孫松.著作權轉換性使用的本土路徑重塑[J].電子知識產權，2020（2）：21-29.

[8]李楊.著作權合理使用制度的體系構造與司法互動[J].法學評論，2020（4）：88-97.

[9]劉水美.擴張合理使用目的法律適用新規則[J].知識產權，2019（8）：63-73.

[10]萊曼·雷·帕特森，斯坦利·W·林德伯格.版權的本質：保護使用者權利的法律[M].鄭重，譯.北京：法律出版社，2015：53-55.

[11]張鑫.“互聯網+”背景下網絡游戲直播中的合理使用問題研究[J].電子商務，2019（11）：26-27.

[12]謝琳.論著作權合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑[J].中山大學學報（社會科學版），2017（4）：162-174.

[13]第2期互聯網版權沙龍舉行 聚焦“網絡游戲直播平臺著作權侵權責任認定”[EB/OL].（2020-08-05）[2020-08-22].https：//news.ruc.edu.cn/archives/285285.

[14]朱雙慶，張藝.論二次創作短視頻引發的權利沖突與救濟[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2021（2）：37-46.

Applicability Analysis of the “Market Factors” in the Rational

Use of the Game Live Broadcast

ZHAO Lili， ZHANG Zixuan

（Institute of Intellectual Property， Shandong University of Science and Technology， Qingdao 266590， China）

Abstract：As a new form of business， the live game is impacting the traditional judicial identification rules. To answer the question whether the game broadcaster and the game live broadcasting platform have implemented copyright infringement and bear the corresponding infringement liability， it becomes the key to determine whether it constitutes a reasonable use in the sense of copyright law. The original intention of the existence of copyright is not to fully protect all the factors that contribute to the formation of works， but to maintain a certain boundary. With the rapid development of the current live broadcast market of new games， it is an important way for the copyright system to grow rapidly and maintain vitality in the current new business state to correctly select the protective factors and their applicable weights， return to the market-centered judgment path， and properly apply the reasonable use rules by judging the degree of potential market losses and the difficulty of forming the relevant licensing market.

Keywords：live game broadcast; reasonable use; market factors; conversion use（編輯：刁勝先）