論行政公益訴訟審理制度的完善

楊 寅

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

2017 年，我國行政公益訴訟制度通過《行政訴訟法》第二次修正而正式確立。〔1〕2015 年7 月，全國人大常委會(huì)授權(quán)在13 個(gè)省區(qū)市開展為期兩年的公益訴訟試點(diǎn)；2017 年6 月，修改《民事訴訟法》《行政訴訟法》，正式建立這一制度；2018 年10 月和2019 年4 月，分別將公益訴訟檢察職權(quán)寫進(jìn)修訂后的《人民檢察院組織法》《檢察官法》。2018 年，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《公益訴訟解釋》），對(duì)行政公益訴訟的運(yùn)作作出具體規(guī)定，并于2020 年進(jìn)行首次修改。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，人民法院、人民檢察院辦理公益訴訟案件，應(yīng)遵守憲法、法律規(guī)定。在程序法意義上，這里的“遵守法律”是指適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規(guī)定。〔2〕《行政訴訟法》第101 條規(guī)定，人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對(duì)行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，該法沒有規(guī)定的，適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。另參見章劍生：《行政訴訟中民事訴訟規(guī)范之“適用”——基于〈行政訴訟法〉第101 條展開的分析》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第1 期。從內(nèi)容上看，《行政訴訟法》第25條第4 款僅對(duì)行政公益訴訟可發(fā)生的領(lǐng)域、發(fā)生的條件、訴前處置和檢察起訴權(quán)等四個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定，〔3〕《行政訴訟法》第25 條第4 款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”2018 年實(shí)施的《英雄烈士保護(hù)法》第25 條、2020 年修訂的《未成年人保護(hù)法》第106 條、2021 年實(shí)施的《軍人地位和權(quán)益保障法》第62 條與《個(gè)人信息保護(hù)法》第70 條，以及2021 年修正的《安全生產(chǎn)法》第74 條，對(duì)人民檢察院可以提起行政公益訴訟皆（直接或間接）進(jìn)行了規(guī)定。由此，行政公益訴訟的范圍在法律層面已擴(kuò)大到九個(gè)領(lǐng)域。而對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴的具體條件和期限，尤其是對(duì)人民法院的立案和審理未作規(guī)定。盡管對(duì)行政公益訴訟案件的立案和審理，法院在原則上可適用《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，但該法在第一次修正時(shí)并未將行政公益訴訟納入調(diào)整范圍，未對(duì)其作任何特殊規(guī)定。在《行政訴訟法》無特別規(guī)定的情況下，〔4〕2017 年11 月，最高人民法院通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》）。盡管該司法解釋頒布在《行政訴訟法》第二次修正即行政公益訴訟制度正式確定之后，但其對(duì)行政公益訴訟并未作任何規(guī)定。就該司法解釋和《公益訴訟解釋》的關(guān)系看，前者是一般和綜合解釋，后者是特別和專門解釋。行政公益訴訟的起訴、立案和審理主要根據(jù)《公益訴訟解釋》的規(guī)定運(yùn)作。〔5〕2021 年6 月，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》，從行政公益訴訟起訴人的角度，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的訴前程序和提起訴訟作出了具體規(guī)定。《公益訴訟解釋》第6 條至第9 條是對(duì)行政和民事公益訴訟審理的共性規(guī)定，涉及調(diào)取證據(jù)、陪審、庭前送達(dá)與通知以及出庭檢察人員的職責(zé)；第21 條至第25 條是對(duì)行政公益訴訟的專門規(guī)定，涉及起訴條件、登記立案、檢察院撤訴、法院的裁判等。

《公益訴訟解釋》制定之時(shí)尚處于公益訴訟制度的初始階段，對(duì)涉及此類訴訟案件審理的諸多規(guī)則并不明確，包括檢察起訴期限、訴訟當(dāng)事人稱謂、起訴條件的審查方式與審查重心、行政裁量的審查、是否適用調(diào)解、是否存在行政附帶民事公益訴訟、撤訴條件的細(xì)分及判決方式的運(yùn)用等。在《公益訴訟解釋》對(duì)審理規(guī)則規(guī)定不明的情況下，法院能否適用《行政訴訟法》的一般規(guī)定審理行政公益訴訟案件呢？若可適用，是直接適用，還是在斟酌后有選擇地適用？答案應(yīng)是后者。理由是，行政公益訴訟制度是在《行政訴訟法》頒布實(shí)施后的“嵌入式”的特別訴訟類型，在《行政訴訟法》第25 條和《公益訴訟解釋》皆未作規(guī)定的領(lǐng)域，無區(qū)別地適用該法律的一般性規(guī)定，必然會(huì)產(chǎn)生不適應(yīng)的問題。〔6〕為此，《公益訴訟解釋》第3 條規(guī)定，辦理公益訴訟案件，在遵守憲法、法律的前提下，還應(yīng)當(dāng)遵循訴訟制度的原則和司法運(yùn)行規(guī)律。從行政公益訴訟實(shí)踐看，在檢察機(jī)關(guān)的督促下，絕大多數(shù)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的情形，皆能在訴前得以糾正，檢察機(jī)關(guān)最終向法院提起行政公益訴訟的比例不大，由法院立案審理的概率也不高。〔7〕2017 年7 月至2019 年9 月，全國檢察機(jī)關(guān)共立案公益訴訟案件214740 件，辦理訴前程序案件187565 件、占立案總數(shù)的 87.4%，提起訴訟6353 件、占立案總數(shù)的3%；在起訴案件中，刑事附帶民事公益訴訟占77.82%，民事公益訴訟占6.52%，行政公益訴訟占15.66%。參見張軍：《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報(bào)告》，2019 年10 月23 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議上。在地方層面，以上海市為例，截至2020 年12 月，該市由檢察機(jī)關(guān)起訴、進(jìn)入法院審理階段的行政公益訴訟案件僅有兩件，它們均由浦東新區(qū)人民法院受理，其中一件以檢察機(jī)關(guān)撤訴結(jié)案。從法院的角度考量，在檢察機(jī)關(guān)“告”行政機(jī)關(guān)的情況下，法院經(jīng)審理后，無論作出“不利于”哪一方的裁判，都是在兩種不同性質(zhì)的國家機(jī)關(guān)間“憑法律，論是非”，法院也因此會(huì)時(shí)常處于謙抑狀態(tài)。

總之，行政公益訴訟立案與審理規(guī)則的諸多“空白”會(huì)影響法院審理的可操作性，該現(xiàn)象疊加法院的“謙抑”立場，會(huì)弱化其對(duì)行政公益訴訟案件受理、立案與裁判的能動(dòng)性，進(jìn)而有礙該訴訟制度效能的發(fā)揮。有鑒于此，本文圍繞當(dāng)下行政公益訴訟審理疑難問題進(jìn)行討論，〔8〕本文所稱的審理是指行政公益訴訟在經(jīng)歷訴前程序和檢察機(jī)關(guān)起訴后，到法院作出裁判之前，法院的審查起訴、受理立案、庭前程序、庭中審理和庭后合議活動(dòng)。重點(diǎn)探析《公益訴訟解釋》在該領(lǐng)域未作規(guī)定的突出問題，以期對(duì)行政公益訴訟制度的體系化完善和效能提升有所裨益。

一、提起行政公益訴訟的條件

（一）對(duì)起訴條件的推敲

訴訟涉及多方法律關(guān)系，是一項(xiàng)嚴(yán)格的程序性法律活動(dòng)，任何訴訟的提起都必須符合一定的條件。人民檢察院作為提起行政公益訴訟的唯一主體，在提起該類訴訟時(shí)也須滿足一定的條件。《公益訴訟解釋》第23 條規(guī)定，人民檢察院依據(jù)《行政訴訟法》第25 條第4 款的規(guī)定提起行政公益訴訟，符合《行政訴訟法》第49 條第2 項(xiàng)、第3 項(xiàng)、第4 項(xiàng)及該司法解釋規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟浮?jù)此，可以將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條件歸納為兩個(gè)部分。第一，《行政訴訟法》第49 條所規(guī)定的三個(gè)條件：（1）有明確的被告；（2）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；（3）屬于法院受案范圍和受訴法院管轄。第二，《公益訴訟解釋》第22 條所規(guī)定的條件，即檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交下列三份材料：（1）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數(shù)提出副本；（2）被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料；（3）檢察機(jī)關(guān)已履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料。

需要指出的是，檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起行政公益訴訟的行為，在法律性質(zhì)上有別于其對(duì)行政訴訟中法院已發(fā)生法律效力的裁判或調(diào)解書的抗訴行為。〔9〕《行政訴訟法》第93 條規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定情形，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法定情形，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，可提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。”盡管檢察機(jī)關(guān)是提起行政公益訴訟的唯一主體，但其在公益訴訟法律關(guān)系中依然處于起訴人和原告的地位，提起公益訴訟在本質(zhì)上依然是訴訟當(dāng)事人一方的起訴行為。〔10〕為此，《公益訴訟解釋》第4 條規(guī)定，人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)。比較而言，行政訴訟抗訴行為則是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政訴訟活動(dòng)的監(jiān)督行為，檢察機(jī)關(guān)在抗訴所涉及的再審程序中，并非訴訟當(dāng)事人，而是訴訟監(jiān)督人。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)的抗訴行為，人民法院必須受理并啟動(dòng)再審，且抗訴行為沒有期限的限制。與之不同的是，對(duì)檢察機(jī)關(guān)處于起訴人地位的起訴行為，不僅應(yīng)當(dāng)符合法定起訴條件，而且會(huì)受到起訴期限的限制。正因?yàn)槿绱耍嗣穹ㄔ横槍?duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的行為是否符合起訴條件，不僅有權(quán)進(jìn)行審查，而且可以在審查后視情形，作出立案、補(bǔ)充起訴材料、不予立案、駁回起訴的決定或裁定。

（二）登記立案的應(yīng)用

《行政訴訟法》第51 條規(guī)定：“人民法院在接到起訴狀時(shí)對(duì)符合本法規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟浮！本唧w而言，法院對(duì)當(dāng)場不能判定是否符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在七日內(nèi)決定是否立案。不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應(yīng)當(dāng)載明不予立案的理由。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。針對(duì)上述內(nèi)容，《公益訴訟解釋》并未作出額外規(guī)定。兩者唯一不同的是，《公益訴訟解釋》第22 條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，填寫并提交的是“行政公益訴訟起訴書”，而非一般行政訴訟所使用的起訴狀。從實(shí)際情況看，由于檢察機(jī)關(guān)是作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，起訴一方無需繳納訴訟費(fèi)用；同時(shí)，由于行政公益訴訟是特殊類別的行政訴訟，涉及檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督和起訴，其較普通行政訴訟案件更直接地涉及國家利益和社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)具有更多的起訴條件要求。因此，對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟，法院通常不會(huì)在接到起訴狀的同時(shí)，當(dāng)場決定立案，〔11〕實(shí)踐中存在兩種“反差”表現(xiàn)。一種是在起訴之前，檢察機(jī)關(guān)同法院已進(jìn)行過充分溝通，檢察人員到法院立案大廳遞交起訴書會(huì)非常順利，可以當(dāng)場立案；另一種是雙方未進(jìn)行事先有效的溝通，檢察人員直接去法院立案大廳遞交起訴書，甚至?xí)霈F(xiàn)因擔(dān)心法院不予立案，攜帶攝像機(jī)當(dāng)場錄像的做法。而是會(huì)在七日的法定期限內(nèi)，對(duì)起訴進(jìn)行審查，而后作出是否立案的決定或裁定，包括補(bǔ)正后的立案。

（三）是否可以適用起訴期限與訴訟時(shí)效

起訴期限是訴之合法的要件之一，是起訴能夠被法院受理的法定時(shí)間條件。在行政訴訟中設(shè)置起訴期限之目的，在于督促行政相對(duì)人及時(shí)行使救濟(jì)權(quán)利、保障行政效率、維護(hù)行政秩序和法律關(guān)系的穩(wěn)定。為此，《行政訴訟法》第45 條至第47 條通過一般和特殊相結(jié)合的方式對(duì)起訴期限作出規(guī)定。那么，《行政訴訟法》已有的起訴期限規(guī)定可否適用于行政公益訴訟呢？更為根本的問題是，對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟而言，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置起訴期限呢？對(duì)此，《公益訴訟解釋》未作規(guī)定，人們的理解也不盡一致。〔12〕實(shí)務(wù)中有三種觀點(diǎn)。一是“普通期限說”，即期限為六個(gè)月。參見劉飛：《行政公益訴訟訴前程序與訴訟程序銜接機(jī)制研究》，載《浦東審判》2020 年第4 期。二是“肯定加適當(dāng)延長說”，即起訴期限的一般理論可適用于行政公益訴訟，在《行政訴訟法》第46 條一般規(guī)定六個(gè)月的基礎(chǔ)上，慮及檢察機(jī)關(guān)督促行政機(jī)關(guān)后有兩個(gè)月的回復(fù)期，可將行政公益訴訟的起訴期限規(guī)定為一年。參見張昊天：《行政公益訴訟起訴期限問題研究》，載《清華法學(xué)》2021 年第3 期。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)該在行政公益訴訟中規(guī)定起訴期限。

就法律條文而言，《行政訴訟法》第46 條第1 款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。”這里的法人可以包括檢察機(jī)關(guān)，而法律對(duì)行政公益訴訟也無一般起訴期限“除外”的規(guī)定。與此同時(shí)，《行政訴訟法》第47 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)兩個(gè)月內(nèi)不履行的，可以向人民法院提起訴訟。這里的法人也可以包括檢察機(jī)關(guān)。但在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院保護(hù)的不是其自身的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是國家利益或者社會(huì)公共利益。因此，《行政訴訟法》第47 條顯然不能直接適用于行政公益訴訟；第46 條第1 款的規(guī)定盡管在字面上沒有障礙，但若將其適用于行政公益訴訟，同后者的本質(zhì)特征顯然相悖。

《行政訴訟法》第25 條第4 款所創(chuàng)設(shè)的行政公益訴訟的前提是負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或社會(huì)公共利益受到侵害，即同時(shí)具備違法與受侵害兩個(gè)條件。進(jìn)言之，“致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”所描述的是一種損害性結(jié)果，該結(jié)果應(yīng)當(dāng)是處于持續(xù)、蔓延狀態(tài)的損害，而不是一次性且已經(jīng)結(jié)束的損害，也不是將來可能出現(xiàn)的損害。〔13〕例如，企業(yè)違法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣食品或藥品的行為，其生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場上一次性向公眾銷售完畢，該損害結(jié)果是一次性產(chǎn)生；若銷售一部分產(chǎn)品后，還繼續(xù)生產(chǎn)并投入市場，損害結(jié)果就處于蔓延、持續(xù)狀態(tài)。前一種情況的公益損害，即使是因行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為而出現(xiàn)，卻可通過民事訴訟、刑事訴訟加以解決，也可由行政機(jī)關(guān)采取后續(xù)行政執(zhí)法的方式加以處罰，再通過行政公益訴訟糾正其違法已無必要。因此，現(xiàn)階段的行政公益訴訟應(yīng)“限縮”于消除公益受到持續(xù)、蔓延侵害的狀態(tài)。正因如此，2019 年1 月，最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部等九部門頒布的《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強(qiáng)協(xié)作配合依法打好污染環(huán)境防治攻堅(jiān)戰(zhàn)的意見》指出，經(jīng)過訴前程序，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)仍未依法全面履行職責(zé)，國家利益或社會(huì)公共利益受損害狀態(tài)尚未得到實(shí)質(zhì)性遏制的，人民檢察院依法提起行政公益訴訟。正因?yàn)樾姓嬖V訟存在的前提是國家利益或社會(huì)公共利益處于持續(xù)、蔓延受侵害的狀態(tài)，所以設(shè)置行政公益訴訟起訴期限也就無實(shí)際意義。同理，行政公益訴訟也不應(yīng)受《行政訴訟法》第46 條第2 款有關(guān)行政訴訟時(shí)效規(guī)定的限制。訴訟時(shí)效一般是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失在訴訟中的勝訴權(quán)的法律制度，該制度主要適用于各種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，未授權(quán)給自然人或法人經(jīng)營、管理的國家財(cái)產(chǎn)以及其他國家利益或社會(huì)公共利益受侵害的，不應(yīng)受訴訟時(shí)效規(guī)定的限制。

應(yīng)當(dāng)注意的是，2021 年6 月最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱：《辦案規(guī)則》）第47 條首次對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的期限作了規(guī)定，即人民檢察院辦理行政公益訴訟案件，審查起訴期限為一個(gè)月，自檢察建議整改期滿之日起計(jì)算。根據(jù)《辦案規(guī)則》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議后，應(yīng)對(duì)后者履職情況跟進(jìn)調(diào)查并及時(shí)審查終結(jié)。若行政機(jī)關(guān)在建議書載明的期限內(nèi)，按建議要求履職，檢察機(jī)關(guān)即可作終結(jié)案件處理；若其未按建議要求履職，檢察機(jī)關(guān)則應(yīng)在建議整改期滿之日的一個(gè)月內(nèi)，提起行政公益訴訟。在表述上，《辦案規(guī)則》第47 條使用的是“審查起訴期限”而非“起訴期限”；在性質(zhì)上，該條內(nèi)容是對(duì)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部辦案期限的規(guī)定，而非對(duì)起訴權(quán)的時(shí)間限定，在法律上并不構(gòu)成法院后續(xù)審查起訴的一個(gè)要件。換言之，檢察機(jī)關(guān)若在建議整改期滿超過一個(gè)月后提起行政公益訴訟，只是違反了自身辦案期限的規(guī)定，卻不必然導(dǎo)致法院不予受理的法律后果。總之，從行政公益訴訟的特性和本質(zhì)出發(fā)，不應(yīng)過多糾結(jié)于起訴期限和訴訟時(shí)效，而是要更多地關(guān)注檢察機(jī)關(guān)如何在訴前有效督促行政機(jī)關(guān)依法履職，并在無果或無效的情況下及時(shí)提起行政公益訴訟。〔14〕正因如此，《辦案規(guī)則》第81 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)經(jīng)檢察建議督促仍然沒有依法履行職責(zé)，國家利益或者社會(huì)公共利益處于受侵害狀態(tài)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起行政公益訴訟。”

（四）檢察機(jī)關(guān)是否可以一并請(qǐng)求對(duì)相關(guān)行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查

《行政訴訟法》第53 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”這一規(guī)定是在修改《行政訴訟法》時(shí)，借鑒《行政復(fù)議法》第7 條的基礎(chǔ)上所作的新規(guī)定。那么，在檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，是否“能夠”適用該條文，一并請(qǐng)求法院對(duì)相關(guān)行政規(guī)范性文件（以下簡稱：規(guī)范性文件）的合法性進(jìn)行審查呢？〔15〕關(guān)于行政規(guī)范性文件的定義與類型，除最高人民法院有關(guān)司法解釋和國務(wù)院辦公廳有關(guān)文件的規(guī)定外，可參見黃金榮：《規(guī)范性文件的法律界定及其效力》，載《法學(xué)》2014 年第7 期；葉必豐、劉道筠：《規(guī)范性文件的種類》，載《行政法學(xué)研究》2000 年第2 期。《公益訴訟解釋》對(duì)此未作規(guī)定。僅從《行政訴訟法》第53 條規(guī)定的請(qǐng)求主體看，檢察院可以作為機(jī)關(guān)法人請(qǐng)求一并審查。探究此問題的關(guān)鍵在于考察檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求一并審查的必要性與可行性。

一方面，“一并審查”具有必要性。首先，從行政公益訴訟制度的目標(biāo)和特點(diǎn)而言，其要糾正、克服的主要是行政違法和不作為這兩種情形。由于行政機(jī)關(guān)及其職能常處于變化、調(diào)整之中，實(shí)踐中，判斷其是否依法履職的依據(jù)，往往并不是數(shù)量有限、功能滯后的行政法律規(guī)范，而是數(shù)量龐雜、名目繁多的規(guī)范性文件，包括編制機(jī)構(gòu)制定的“三定方案”及配套行政文件，規(guī)范性文件也因此時(shí)常成為行政違法或不履職的原因和借口。其次，在公民、非機(jī)關(guān)法人和其他組織都可以依法“請(qǐng)求一并審查”的情況下，排斥檢察機(jī)關(guān)享有此項(xiàng)訴權(quán)，難有充足理由。尤其是從檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，以及目前正在日益強(qiáng)化、拓展的行政檢察監(jiān)督職能來看，將對(duì)規(guī)范性文件的審查納入行政公益訴訟制度，有利于完善、豐富、強(qiáng)化檢察職能。〔16〕參見《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》第10“全面深化行政檢察監(jiān)督”和第11“積極穩(wěn)妥推進(jìn)公益訴訟檢察”。從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部分工看，納入行政公益訴訟的請(qǐng)求一并審查制度，將成為檢察機(jī)關(guān)行政檢察和公益訴訟兩個(gè)工作部門的交叉業(yè)務(wù)領(lǐng)域。最后，從修改后的《行政訴訟法》設(shè)置的“一并審查”制度的運(yùn)作實(shí)效看，法院獨(dú)家對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的審查和監(jiān)督差強(qiáng)人意。〔17〕據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，從2016 年1 月至2018 年10 月，全國一審行政案件共65 萬余件，其中對(duì)規(guī)范性文件附帶審查的為3880 件，約占全部案件的0.6%。參見《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》，載《人民法院報(bào)》2018 年10 月30 日，第3 版。此數(shù)據(jù)同法院對(duì)規(guī)范性文件不會(huì)審、不愿審、不能審的內(nèi)在原因存在一定聯(lián)系。在此情況下，將檢察機(jī)關(guān)引入，有助于“補(bǔ)強(qiáng)”對(duì)行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督，“補(bǔ)齊”行政法治在這一領(lǐng)域的長期“短板”。從邏輯上說，如果與國家利益、社會(huì)公共利益損害有關(guān)的規(guī)范性文件都不能納入司法監(jiān)督和審查，一般行政訴訟中的“一并審查”就更無理由存在和強(qiáng)化。總之，依據(jù)《行政訴訟法》第53 條，將“一并請(qǐng)求對(duì)規(guī)范性文件審查”納入行政公益訴訟制度，顯得尤為必要。行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍適用力的文件，只要構(gòu)成被訴行政行為（含不作為）依據(jù)的，或者被用來支持被訴行政行為合法性的，無論是內(nèi)部文件還是外部文件，皆可作為（請(qǐng)求）一并審查的對(duì)象。

另一方面，“一并審查”具有可行性。法院的司法實(shí)踐說明，“一并審查”制度在實(shí)務(wù)操作層面有著諸多復(fù)雜因素。〔18〕參見何海波：《論法院對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查》，載《中國法學(xué)》2021 年第3 期。在行政公益訴訟中，引入此制度的主要“難點(diǎn)”在于厘清檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求一并審查與訴前程序的關(guān)系。第一，檢察機(jī)關(guān)在訴前程序向行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議之前，會(huì)針對(duì)行政機(jī)關(guān)的違法或不履職行為進(jìn)行溝通、交涉，若行政機(jī)關(guān)對(duì)其作為或不作為提出規(guī)范性文件依據(jù)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作合法性審查，審查對(duì)象通常不是整部規(guī)范性文件，而是行政行為所依據(jù)的具體條款。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法或無效的，〔19〕“規(guī)范性文件不合法或無效”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可參照《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》 第148 條，在《公益訴訟司法解釋》中進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。可聽取制定單位的意見或說明，〔20〕公益訴訟案件的一大特征是公益正在遭受侵害，因此聽取制定行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件合法性的說明，不應(yīng)久拖不決，也不應(yīng)將此步驟規(guī)定為必經(jīng)程序。之后，其依然認(rèn)為不合法的，在發(fā)出檢察建議時(shí)，應(yīng)在建議書中寫明；若認(rèn)定不合法規(guī)范性文件的制定主體是另一行政機(jī)關(guān)（包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)），則在制發(fā)檢察建議書的同時(shí)，另行由該檢察機(jī)關(guān)或報(bào)請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)向另一行政機(jī)關(guān)提出處理建議。第二，若收到檢察建議書后，行政機(jī)關(guān)改變了其原來提出的規(guī)范性文件依據(jù)，或補(bǔ)充提出新的規(guī)范性文件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)審查后決定是否提起行政公益訴訟，或在提起的行政公益訴訟中請(qǐng)求一并審查相關(guān)規(guī)范性文件；經(jīng)審查后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為新的或補(bǔ)充提出的規(guī)范性文件合法、有效，但公益受損的事實(shí)并未有效遏制或停止的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提起公益訴訟。第三，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，在法院受理立案后，是否可以再提起“一并審查”？筆者認(rèn)為，由于檢察機(jī)關(guān)是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，可參照《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第146 條的規(guī)定，只要其一并審查的請(qǐng)求在法院開庭之前提出，法院都應(yīng)接受該請(qǐng)求。第四，如果在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)未對(duì)違法或不履職行為有關(guān)的規(guī)范性文件的合法性提出異議或建議，其在提起行政公益訴訟時(shí)可否直接請(qǐng)求一并審理？筆者認(rèn)為，只要檢察機(jī)關(guān)未在檢察建議或其他法律文書中，對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件的合法性作出明確認(rèn)定，就不應(yīng)排除其請(qǐng)求一并審理的權(quán)力。這不僅因?yàn)楝F(xiàn)有法律和司法解釋沒有否定性規(guī)定，同時(shí)，在訴前程序之后的起訴階段，被訴行政機(jī)關(guān)對(duì)其違法或不履職行為與規(guī)范性文件之間的關(guān)系，存在重新辯解的可能性，進(jìn)而改變了其行為在訴前程序中的規(guī)范性基礎(chǔ)。在此情形下，若排除檢察機(jī)關(guān)的請(qǐng)求一并審理權(quán)，不利于其在行政公益訴訟中監(jiān)督作用的全面發(fā)揮。

二、對(duì)提起行政公益訴訟的條件審查

如上文所述，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟起訴條件的審查涉及六個(gè)方面。實(shí)踐中，是否“有明確的被告”、是否“屬于法院受案范圍和受訴法院管轄”、是否“提交行政公益訴訟起訴書”涉及起訴條件中的客觀方面，〔21〕《行政訴訟法》第25 條第4 款規(guī)定的“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)”，涉及法院對(duì)起訴是否屬于行政公益訴訟受案范圍的把握，也涉及該訴訟適格被告的確定。行政機(jī)關(guān)是否有監(jiān)督管理職責(zé)，首先要看法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在法律規(guī)范規(guī)定缺失和模糊的情況下，可以參照在設(shè)置該機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)時(shí)，編辦“三定”方案中對(duì)其職能的規(guī)定加以明確。爭論并不大。容易引起爭論的主要是另外三項(xiàng)條件，即是否“有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)”，是否“有被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料”，是否“有檢察機(jī)關(guān)已履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料”。〔22〕劉本榮：《行政公益訴訟的要件分析——以要件事實(shí)理論為視角》，載《北方法學(xué)》2020 年第4 期。這些爭論聚焦于以下兩個(gè)問題。其一，對(duì)這三項(xiàng)內(nèi)容的審查是形式審還是實(shí)質(zhì)審？其二，對(duì)這三項(xiàng)內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)或具體內(nèi)容是什么？從原則上說，法院對(duì)起訴階段起訴條件的審查應(yīng)當(dāng)是形式審，〔23〕對(duì)起訴條件的形式審查必不可少，它不僅體現(xiàn)了訴訟的嚴(yán)格性，而且體現(xiàn)了對(duì)有限司法資源的保護(hù)性利用。但是，對(duì)起訴條件的實(shí)質(zhì)審查或過度審查又會(huì)混淆訴的成立條件和勝訴的成立條件，剝奪或限制了當(dāng)事人的訴權(quán)和司法功能的發(fā)揮。參見段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《中外法學(xué)》2015 年第4 期；楊寅、李曉：《行政訴訟立案登記制的成效與完善》，載《行政法學(xué)研究》2018 年第2 期。對(duì)于形式審查的實(shí)務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)，主要是依據(jù)《行政訴訟法》第49 條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定。〔24〕例如《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第53 條至第65 條。以下就行政公益訴訟上述易引起爭論的三個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）是否“有具體的訴訟請(qǐng)求”

此項(xiàng)條件的內(nèi)容可根據(jù)《公益訴訟解釋》第25 條關(guān)于法院判決類型的規(guī)定“倒推”界定。第一，請(qǐng)求對(duì)被訴行政行為判決確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效；第二，請(qǐng)求對(duì)被訴行政行為判決撤銷或者部分撤銷，并判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為；第三，針對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的情形，請(qǐng)求判決其在一定期限內(nèi)履行；第四，針對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的情形，請(qǐng)求判決對(duì)其予以變更。也就是說，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的訴訟請(qǐng)求內(nèi)容應(yīng)以上述四種為限。就現(xiàn)有行政公益訴訟案例看，檢察機(jī)關(guān)提出訴訟請(qǐng)求的主要類型是撤銷之訴、確認(rèn)違法之訴和履行之訴。〔25〕參見2020 年12 月17 日最高人民檢察院發(fā)布九起行政公益訴訟典型案例，https://www.163.com/dy/article/FU216VP205148UCS.html，2021 年8 月5 日訪問。

（二）是否“有事實(shí)根據(jù)”和“有被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料”

“事實(shí)根據(jù)”和“證明材料”緊密關(guān)聯(lián)，后者是前者的具體化、特殊化要求。也就是說，檢察機(jī)關(guān)據(jù)以提起行政公益訴訟的證明材料，在形式上已經(jīng)可以視為被訴行政機(jī)關(guān)違法行為致使公益受到侵害的事實(shí)根據(jù)。具體而言，第一，“被告違法行使職權(quán)或者不作為”既包括行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)范作為的違法，也包括其不作為的違法；既包括違反實(shí)體法，也包括違反程序法。其中的不作為可以表現(xiàn)為拒絕履行、逾期不作答復(fù)和拖延履行三種形態(tài)，〔26〕拒絕履行是法律規(guī)范或有權(quán)機(jī)關(guān)規(guī)定行政機(jī)關(guān)有履行的職責(zé)，而不履行；逾期不作答復(fù)，是指行政機(jī)關(guān)超過法律規(guī)范規(guī)定的期限未作反應(yīng)；拖延履行是指行政機(jī)關(guān)超過法律規(guī)范規(guī)定的期限未作反應(yīng)，或雖未超過法定期限，但其不履行的行為已致使其應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)的利益或秩序產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)損害的情形。參見朱新力：《論行政不作為違法》，載《法學(xué)研究》1998 年第2 期。法院對(duì)它們的審查屬于行為審。第二，如前所述，“致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害”所描述的是一種損害結(jié)果，這種結(jié)果應(yīng)當(dāng)是處于持續(xù)、蔓延的狀態(tài)，法院對(duì)它們的審查是結(jié)果審。第三，國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的結(jié)果，同被告行政機(jī)關(guān)的違法行為之間，應(yīng)當(dāng)存在直接的因果關(guān)系。公益侵害的原因通常具有復(fù)合性、多重性，會(huì)涉及若干行政領(lǐng)域的監(jiān)管職責(zé)。只要被訴行政機(jī)關(guān)的違法行為同處于持續(xù)、蔓延狀態(tài)的公益損害之間存在客觀、現(xiàn)實(shí)的關(guān)聯(lián)即可構(gòu)成因果關(guān)系。〔27〕參見劉本榮：《行政公益訴訟的要件分析——以要件事實(shí)理論為視角》，載《北方法學(xué)》2020 年第4 期。

（三）是否“有檢察機(jī)關(guān)已履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料”

在這項(xiàng)起訴條件中，“行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為”屬于容易證明的內(nèi)容，《辦案規(guī)則》對(duì)此作出了列舉規(guī)定。〔28〕《辦案規(guī)則》第82 條規(guī)定了七種情形，符合其中之一，人民檢察院即可認(rèn)定行政機(jī)關(guān)未依法履行職責(zé)。但是，實(shí)踐中對(duì)“檢察機(jī)關(guān)是否已履行訴前程序”容易產(chǎn)生不同意見，爭論涉及對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為發(fā)出檢察建議的次數(shù)應(yīng)是一次或兩次，還是若干次；也涉及發(fā)出檢察建議的“火候”，即提出的期限；還涉及發(fā)出檢察建議前后，檢察機(jī)關(guān)同被訴行政機(jī)關(guān)之間的溝通內(nèi)容和后者的反應(yīng)以及實(shí)際情況。〔29〕司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)在訴前程序發(fā)出檢察建議通常都是一次，但也有兩次，乃至三次、四次的情況。引自李紅廣：《吉林省延邊州法院行政公益訴訟開展情況》，在2020 年11 月28 日華東政法大學(xué)舉辦的“行政公益訴訟理論與實(shí)務(wù)”研討會(huì)上的發(fā)言。行政公益訴訟的本質(zhì)是通過法律監(jiān)督與訴訟途徑，對(duì)處于持續(xù)、蔓延狀態(tài)的公益侵害加以救濟(jì)，因此，發(fā)出檢察建議的期限與次數(shù)應(yīng)結(jié)合公益受侵害的緊迫度和嚴(yán)重度來判斷。在目前法律和司法解釋皆無明確規(guī)定的情況下，〔30〕發(fā)出訴前程序檢察建議的期限和次數(shù)，涉及對(duì)檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的規(guī)范，也涉及其與行政機(jī)關(guān)的相互關(guān)系。對(duì)此，在最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中加以規(guī)定，顯得違背了立法原則、超出了司法解釋的權(quán)限，應(yīng)由全國人大常委會(huì)通過法律或決定的形式加以規(guī)定。有鑒于此，2021 年頒布實(shí)施的《辦案規(guī)則》對(duì)上述兩個(gè)問題也未作明確，而只是對(duì)檢察建議的備案、送達(dá)作了規(guī)定。從一份法律文書匹配、解決一項(xiàng)法律問題的原則出發(fā)，訴前發(fā)出檢察建議的次數(shù)應(yīng)以一次為原則，兩次為例外，且以行政機(jī)關(guān)的事先申請(qǐng)或說明理由為條件。只要檢察建議所記載的內(nèi)容能夠反映檢察機(jī)關(guān)已依法同被訴行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了正式交涉和督促，并留足合理期限給行政機(jī)關(guān)履職或糾正違法行為，行政機(jī)關(guān)逾期無正當(dāng)理由未實(shí)施任何相關(guān)行為，即可視為檢察機(jī)關(guān)已履行訴前程序。當(dāng)然，履行完訴前程序只是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的必要條件而非充分條件，易言之，如果訴前程序履行后，行政機(jī)關(guān)已履職或糾正了違法行為，公益損害已停止或處于修復(fù)、減少狀態(tài)，檢察機(jī)關(guān)也就無須再提起行政公益訴訟，〔31〕參見沈開舉、邢昕：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟訴前程序?qū)嵶C研究》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第5 期。應(yīng)作出終結(jié)案件的決定。〔32〕《辦案規(guī)則》第74 條第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)。

三、行政公益訴訟立案后的審理

人民法院依法對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟案件經(jīng)審查立案后，即進(jìn)入審理階段。關(guān)于立案后的審理規(guī)則，《公益訴訟解釋》只有一條內(nèi)容，即第24 條關(guān)于檢察機(jī)關(guān)撤訴的規(guī)定。就司法實(shí)務(wù)而言，針對(duì)《公益訴訟解釋》未作專門規(guī)定的審理環(huán)節(jié)的諸多問題，《行政訴訟法》的一般性規(guī)定是否可以、哪些可以適用于行政公益訴訟領(lǐng)域，顯得非常重要，尤其是以下幾個(gè)突出且迫切的問題。

（一）法院在立案后是否可以裁定駁回檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟的起訴

《行政訴訟法》本身并未規(guī)定立案后的裁定駁回起訴制度。實(shí)踐中，由于行政訴訟案件的立案是法院立案庭的職責(zé)，而對(duì)案件的審理是由行政庭來進(jìn)行的，因此，就存在立案庭認(rèn)為可立案并立案，而行政庭在接收立案庭移送的案件后，認(rèn)為不符合立案條件不應(yīng)立案，或者認(rèn)為雖可立案，但立案后原告不依法或不按照法院的要求推進(jìn)訴訟而應(yīng)駁回的情況。有鑒于此，《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第69 條對(duì)裁定駁回起訴制度作了十種情形的規(guī)定，符合其中之一的，法院可裁定駁回起訴（見表1）。

表1 所列十項(xiàng)內(nèi)容中的第四項(xiàng)、第五項(xiàng)和第八項(xiàng)顯然不適用于行政公益訴訟；根據(jù)前文所述之理由，第二項(xiàng)關(guān)于起訴期限的規(guī)定也不應(yīng)當(dāng)適用。其余六項(xiàng)可以并應(yīng)當(dāng)適用于行政公益訴訟：其中的第一項(xiàng)不會(huì)有爭議；第三項(xiàng)涉及適格被告，在實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)；第六項(xiàng)、第七項(xiàng)有可能出現(xiàn)；第九項(xiàng)適用的理由在于，行政公益訴訟的標(biāo)的完全可能受到民事訴訟和刑事訴訟生效裁判或調(diào)解書的羈束；如上文所述，法院審查行政公益訴訟起訴的內(nèi)容不僅包括《行政訴訟法》第49 條所規(guī)定的條件，還包括《公益訴訟解釋》第22 條所列出的三類材料，因此，第22 條的規(guī)定可視為是第十項(xiàng)兜底性的“其他”規(guī)定。綜上，《關(guān)于適用行政訴訟法的解釋》所規(guī)定的裁定駁回起訴制度，可以適用于行政公益訴訟，但須注意行政公益訴訟的特殊性，進(jìn)而有選擇地加以適用。

表1 行政公益訴訟中可以裁定駁回起訴的情形

（二）是否可以適用簡易程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件

討論行政公益訴訟是否可以適用簡易程序涉及兩方面的問題：一是人民法院適用簡易程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件是否必要；二是在現(xiàn)有法律框架下，適用簡易程序是否有明確的法律依據(jù)。

第一，法院適用簡易程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件具有必要性與合理性。首先，行政公益訴訟的核心目的是保護(hù)正在遭受侵害的國家利益或社會(huì)公共利益，因此，盡快實(shí)現(xiàn)這種“保護(hù)”也就成為此類訴訟的首要目標(biāo)。而行政訴訟簡易程序恰恰是追求簡便的制度設(shè)計(jì)，其法定審結(jié)期限只有45 天，遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于普通行政訴訟程序的六個(gè)月審限。其次，經(jīng)訴訟當(dāng)事人雙方同意適用行政訴訟簡易程序，有利于 “舒緩”檢察機(jī)關(guān)與被訴行政機(jī)關(guān)之間的對(duì)抗度，契合法院、檢察機(jī)關(guān)對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)既加強(qiáng)監(jiān)督制約，又審慎行使自身權(quán)力的制度初衷。再次，就法院而言，基于雙方當(dāng)事人同意適度適用簡易程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件，符合繁簡分流、節(jié)約審判資源的審判管理理念。復(fù)次，行政公益訴訟的本質(zhì)是涉及公共利益保護(hù)和行政行為合法性的客觀訴訟，是發(fā)生在兩種不同性質(zhì)國家機(jī)關(guān)之間的訴訟，在此背景下，相較于行政相對(duì)人基于自身權(quán)益提起的行政訴訟案件而言，法院居中審理和裁判的公正性毋庸置疑。最后，法院如果在適用簡易程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用該程序的，還可以裁定轉(zhuǎn)為普通程序。

第二，就法律規(guī)定而言，《行政訴訟法》第82 條第1 款規(guī)定一審行政訴訟案件適用簡易程序的前提是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大，案件類型須是當(dāng)場作出的被訴行政行為、涉案款額二千元以下和政府信息公開這三種，因此，這一款的規(guī)定不能作為行政公益訴訟適用簡易程序的依據(jù)。但是，該條第2 款規(guī)定，除前款規(guī)定以外的第一審行政案件，當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。據(jù)此，在檢察機(jī)關(guān)和被訴行政機(jī)關(guān)皆同意適用簡易程序的情況下，人民法院就可以適用該程序?qū)徖硇姓嬖V訟案件，只要涉訴案件不屬于該條第3 款規(guī)定的發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件即可。

（三）審理涉及自由裁量的行政公益訴訟案件是否可以適用調(diào)解

《行政訴訟法》第60 條第1 款規(guī)定人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解；與此同時(shí)，該款但書規(guī)定，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。據(jù)此，行政訴訟中的調(diào)解只能存在于行政賠償、行政補(bǔ)償和法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)等三類案件之中。行政公益訴訟是負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或社會(huì)公共利益受到侵害而產(chǎn)生的訴訟，行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)膶?duì)象只能是行政相對(duì)人或相關(guān)人，不會(huì)是行政機(jī)關(guān)。因此，《行政訴訟法》所規(guī)定的適用調(diào)解的前兩個(gè)領(lǐng)域顯然與行政公益訴訟案件無關(guān)。那么，法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)領(lǐng)域是否可以同行政公益訴訟有關(guān)，并適用調(diào)解呢？

如前文所述，現(xiàn)有法律規(guī)定的行政公益訴訟已涉及九個(gè)領(lǐng)域。從司法實(shí)踐看，這九個(gè)領(lǐng)域乃至地方性法規(guī)探索規(guī)定領(lǐng)域的行政公益訴訟，皆有可能涉及對(duì)行政機(jī)關(guān)行使法定自由裁量權(quán)的審查和判斷，〔33〕截至2020 年底，全國已有24 個(gè)省級(jí)人大常委會(huì)出臺(tái)了“關(guān)于加強(qiáng)公益訴訟檢察工作的專項(xiàng)決定”，其中有20 個(gè)明確了探索的新領(lǐng)域范圍。例如，2020 年6 月上海市人大常委會(huì)通過的《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察公益訴訟工作的決定》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法探索開展城市公共安全、金融秩序、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息安全、歷史風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)等領(lǐng)域的公益訴訟工作。另參見王春業(yè)、王娟：《行政公益訴訟范圍的“等外”解讀》，載《浙江學(xué)刊》2019 年第6 期。但是《行政訴訟法》第25 條第4 款所規(guī)定的行政公益訴訟的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，屬于客觀訴訟性質(zhì)的合法性訴訟。也就是說，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過訴前程序提起該類訴訟所訴的對(duì)象和案由是行政機(jī)關(guān)違法（包括不作為違法），即使該訴訟對(duì)象涉及的是行政機(jī)關(guān)的自由裁量領(lǐng)域，但只要該裁量行為的行使或不作為致使國家利益或社會(huì)公共利益客觀受損，其就應(yīng)當(dāng)被視作“質(zhì)變”為違法行為。〔34〕例如，2019 年11 月，湖北省浠水縣人民檢察院提起的該省英烈保護(hù)行政公益訴訟第一案，在開庭審理過程中，訴辯雙方的爭議不僅涉及該縣自然資源和規(guī)劃局頒發(fā)《建設(shè)規(guī)劃許可證》行為的合法性，因?yàn)樵撘?guī)劃許可項(xiàng)目距英烈紀(jì)念碑座外圍僅11.7 米，侵占了紀(jì)念碑保護(hù)范圍內(nèi)的土地；同時(shí)涉及對(duì)該項(xiàng)目建成投入使用后，是否完全遮擋紀(jì)念碑入口方向視線，通往紀(jì)念碑園區(qū)的道路是否被侵占，是否阻礙社會(huì)公眾瞻仰、悼念英烈，行政機(jī)關(guān)是否在訴前程序根據(jù)檢察建議整改完畢等行政自由裁量的判斷。參見湖北省浠水縣人民法院（2019）鄂1125 行初119 號(hào)行政判決書。檢察機(jī)關(guān)對(duì)該違法行政行為的訴訟是法律賦予其保護(hù)公益的剛性手段，是檢察機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。所以，行政公益訴訟不應(yīng)適用調(diào)解，包括法院在該類案件審理中的調(diào)解和以調(diào)解方式結(jié)案。〔35〕在此方面，行政公益訴訟有別于民事公益訴訟，民事公益訴訟以及行政附帶民事公益訴訟中的民事訴訟可以適用調(diào)解。2017 年，在呼和浩特市人民檢察院訴該市賽罕區(qū)林業(yè)局、湖北拓林建筑安裝工程有限公司行政附帶民事公益訴訟案中，呼和浩特市人民檢察院與拓林公司就民事公益訴訟部分達(dá)成調(diào)解，民事被告承擔(dān)訴訟請(qǐng)求中所毀林木的賠償責(zé)任以及生態(tài)修復(fù)費(fèi)用。參見《呼和浩特市檢察機(jī)關(guān)十大公益訴訟典型案例》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/359662942_120214179，2021 年4 月27 日訪問。正因如此，《行政訴訟法》第60 條第2 款規(guī)定，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循合法原則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。進(jìn)而言之，檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟不適用調(diào)解也體現(xiàn)了人民檢察院對(duì)人民法院、國家行政機(jī)關(guān)擁有法律監(jiān)督權(quán)的憲法定位。〔36〕參見最高人民檢察院、國土資源部：《關(guān)于推進(jìn)行政公益訴訟、促進(jìn)法治國土建設(shè)的意見（五）》（2017 年12 月27 日）。

（四）是否應(yīng)當(dāng)存在行政附帶民事公益訴訟

從理論上說，附帶訴訟制度或一并審理制度存在的必要性在于對(duì)當(dāng)事人訴訟經(jīng)濟(jì)和司法機(jī)關(guān)訴訟效率的考慮，避免因多次訴訟而產(chǎn)生的訟累和對(duì)司法資源的浪費(fèi)。某一公益可能同時(shí)遭受行政機(jī)關(guān)行政違法行為和民事侵權(quán)行為的侵害，即在行政公益爭議和民事公益糾紛存在關(guān)聯(lián)的情況下，〔37〕此處的關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是民事行為的主體資格以行政行為的存在為前提，如食品安全領(lǐng)域的生產(chǎn)許可制度；二是對(duì)侵害公益的民事行為，行政機(jī)關(guān)具有管理職責(zé)而未依法履職，如環(huán)境和自然資源保護(hù)領(lǐng)域的行政處罰。會(huì)出現(xiàn)公益訴訟中的“行民交叉”現(xiàn)象。此時(shí)，盡管訴訟的對(duì)象不同，但引起訴訟的基礎(chǔ)（侵權(quán)）事實(shí)相同。在行政公益訴訟案件的審理中，對(duì)當(dāng)事人提起的相關(guān)民事爭議，法院是否可以適用一并審理制度，以及是否應(yīng)當(dāng)存在行政附帶民事公益訴訟，《行政訴訟法》和《公益訴訟解釋》皆無規(guī)定。〔38〕《行政訴訟法》第61 條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭議的，法院可以一并審理。”《公益訴訟解釋》第20 條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟。”

從公益訴訟案例看，行政附帶民事公益訴訟的案件非常少見。截至2020 年3 月10 日，筆者搜集到50 個(gè)有關(guān)公益訴訟“行民交叉”的案例，〔39〕這50 個(gè)案例包括了最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的所有公益訴訟指導(dǎo)案例，以及2020 年5 月中國法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)、最高人民法院司法案例研究院等聯(lián)合發(fā)布的2019 年十大公益訴訟案例，刑事附帶民事公益訴訟案例未納入。其中，提起民事公益訴訟15 起，通過訴前程序解決14起，提起行政公益訴訟19 起，提起行政附帶民事訴訟公益訴訟2 起。僅有的兩個(gè)案例均由基層檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)按訴前程序提出檢察建議，后由于收到檢察建議后行政機(jī)關(guān)一直未能有效遏制對(duì)公益的民事侵害，而該省（自治區(qū)）內(nèi)又沒有符合法定條件可提起民事公益訴訟的社會(huì)公益組織，只能由檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟。同時(shí)，由于民事公益訴訟一審案件的管轄法院是中級(jí)人民法院，于是兩起案件均由市級(jí)檢察機(jī)關(guān)提起行政附帶民事公益訴訟。需要指出的是，這兩起案件皆發(fā)生在《公益訴訟解釋》出臺(tái)之前，市級(jí)檢察機(jī)關(guān)均以行政附帶民事案件的方式向中級(jí)人民法院提起訴訟，但法院的審理立場是分別立案、一并審理、分別判決，其中的民事侵權(quán)主體作為第三人參加行政訴訟。〔40〕兩個(gè)案例分別是2016 年吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局及該區(qū)中醫(yī)院違法排污案，參見吉林省白山市中級(jí)人民法院（2016）吉06 行初4 號(hào)行政判決書和（2016）吉06 民初19 號(hào)民事判決書；呼和浩特市人民檢察院訴該市賽罕區(qū)林業(yè)局和拓林建筑安裝工程有限公司破壞林木資源案，參見呼和浩特市中級(jí)人民法院（2017）內(nèi)01 行初142 號(hào)行政判決書。后一案件的民事訴訟部分因達(dá)成調(diào)解而未作判決。也就是說，法院并未正式確認(rèn)或接受行政附帶民事公益訴訟的表述，而是依照《行政訴訟法》第61 條的規(guī)定，采用一并審理的做法。〔41〕嚴(yán)格說來，附帶訴訟同一并審理并不相同。附帶訴訟在原則上是一個(gè)主訴加一個(gè)從訴，法院作為一個(gè)案件立案，通常作出一份裁判；而一并審理，既可是對(duì)附帶訴訟案件的審理方式，也可是對(duì)兩個(gè)原本并列的不同訴訟案件的并案審理，甚至可以是兩個(gè)不同法院受理的皆有管轄權(quán)的兩個(gè)關(guān)聯(lián)案件，通過管轄權(quán)轉(zhuǎn)移并案審理。

總之，在公益訴訟領(lǐng)域未規(guī)定行政附帶民事公益訴訟的主要理由，一是《行政訴訟法》只規(guī)定了行政和民事爭議的一并審理制度，并未明確規(guī)定行政附帶民事訴訟制度；二是由于行政公益訴訟定位于“限縮性”和“謙抑性”，即某一公益如果同時(shí)受到民事侵權(quán)和行政違法的侵害，應(yīng)首先考慮啟動(dòng)民事公益訴訟和行政公益訴訟中的訴前程序加以處置，而民事公益訴訟和行政公益訴訟中的訴前程序并沒有可兼容性，且訴前程序的期限又難以確定，設(shè)置附帶訴訟制度可能影響對(duì)受侵害公益的及時(shí)保護(hù)，因此行政附帶民事公益訴訟制度顯得沒有必要。

（五）對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤訴是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置條件和限制

撤訴是當(dāng)事人訴權(quán)的一部分，對(duì)促進(jìn)爭議的實(shí)質(zhì)性解決和節(jié)約司法資源具有重要意義。《行政訴訟法》第62 條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”該條不僅界定了行政訴訟案件撤訴的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和實(shí)體條件，同時(shí)將最終是否準(zhǔn)許的裁量權(quán)賦予法院。對(duì)于在行政公益訴訟案件審理過程中，檢察機(jī)關(guān)能否撤訴，《公益訴訟解釋》第24 條規(guī)定，被告糾正違法行為或者依法履行職責(zé)而使人民檢察院的訴訟請(qǐng)求全部實(shí)現(xiàn)，人民檢察院撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。

對(duì)比《行政訴訟法》和《公益訴訟解釋》的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，前者第62 條的規(guī)定實(shí)際包括了兩種情形，一是被告對(duì)被訴行政行為未作任何改變，原告主動(dòng)申請(qǐng)撤訴；另一種是被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴。然而，后者第24 條只規(guī)定了一種情形，即被告糾正違法行為或者依法履行職責(zé)，且使檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求全部實(shí)現(xiàn)，法院才可以準(zhǔn)許其撤訴申請(qǐng)。也就是說，在行政公益訴訟案件審理中，若被告對(duì)其被訴行政行為或不履職行為未作糾正或履行，或者糾正或履行未能全部實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求，檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)提出撤訴申請(qǐng)；即使在此情形下提出撤訴申請(qǐng)，人民法院也不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)比之下，不僅可以發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的撤訴權(quán)比一般行政訴訟原告的撤訴權(quán)受限要多；而且可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定情況下的撤訴申請(qǐng)，《公益訴訟解釋》對(duì)人民法院的規(guī)定是剛性的“應(yīng)當(dāng)”準(zhǔn)許，這有別于《行政訴訟法》中所規(guī)定的彈性的“裁量準(zhǔn)許”。

上述差別規(guī)定的根本原因在于，行政公益訴訟的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的違法行為或不履職行為，且該行為使國家利益或社會(huì)公共利益處于受損狀態(tài)，因此，在行政公益訴訟開始后，就要對(duì)檢察機(jī)關(guān)的撤訴權(quán)和審判機(jī)關(guān)的準(zhǔn)許撤訴權(quán)作出剛性限制，以及時(shí)、有效地保護(hù)該利益。在行政公益訴訟中，既要看到檢察機(jī)關(guān)可以隨意撤訴觀點(diǎn)的缺陷，也應(yīng)避免在檢察機(jī)關(guān)滿足法定條件下，法院對(duì)其撤訴權(quán)的不當(dāng)限制。從實(shí)務(wù)角度看，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤訴申請(qǐng)的審查，不僅要針對(duì)其申請(qǐng)本身，更應(yīng)圍繞被告對(duì)被訴違法行為的糾正或被訴后的履職是否已達(dá)到合法標(biāo)準(zhǔn)，且這種糾正或履職已使國家利益、社會(huì)公共利益的損害得到合理、有效的控制，否則，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁判。〔42〕需要注意的是，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，國家利益或社會(huì)公共利益應(yīng)處于正在受損害的狀態(tài)，其訴訟請(qǐng)求是法院糾正被告行政機(jī)關(guān)的違法行為或履行法定職責(zé)，但法院在受理立案后的審理期間，該損害可能已經(jīng)完全發(fā)生并終結(jié)。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)的糾正違法或履職的訴請(qǐng)便無實(shí)際意義，需變更訴請(qǐng)為確認(rèn)行政行為違法。為此，《公益訴訟解釋》第24 條和《辦案規(guī)則》第84 條皆對(duì)人民檢察院變更訴訟請(qǐng)求、請(qǐng)求確認(rèn)原行政行為違法作出規(guī)定。

四、司法解釋與法律規(guī)則的完善

我國行政公益訴訟制度的發(fā)展歷史較短，關(guān)于其審理的直接法律依據(jù)稀缺，司法解釋語焉不詳，加之法院對(duì)該制度持有謙抑立場，使人們對(duì)《行政訴訟法》中的諸多審理規(guī)則能否適用于該制度，常處于困惑狀態(tài)。如果說行政公益訴訟制度起步階段的關(guān)鍵是明確案件范圍和起訴程序，即檢察機(jī)關(guān)是否可以訴、如何訴，那么，在該制度進(jìn)入發(fā)展階段的當(dāng)下，法院如何審就變得日益重要，包括對(duì)起訴條件的審查和對(duì)案件本身的審理。誠然，行政公益訴訟審理規(guī)則中的一些內(nèi)容需由法律或法律性決定，尤其是通過修改《行政訴訟法》加以根本性完善，如檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中能否稱為行政公訴人、訴前程序中檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議的次數(shù)與期限等。但慮及法律修改程序的嚴(yán)格度和周期性，加之法律完善也離不開實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的積淀，當(dāng)前最為可行的是對(duì)最高人民法院、最高人民檢察院制定的《公益訴訟解釋》及時(shí)進(jìn)行修改、補(bǔ)充。根據(jù)前文的討論，慮及《行政訴訟法》的規(guī)定和司法解釋的權(quán)限空間，筆者對(duì)《公益訴訟解釋》審理規(guī)則亟待明確的方面加以歸納，亦作為本文的觀點(diǎn)總結(jié)。

第一，增加規(guī)定：“人民法院在對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的行為是否符合起訴條件進(jìn)行審查后，可視情形，作出立案、補(bǔ)充起訴材料、不予立案、駁回起訴的決定或裁定。”

第二，增加規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟訴前程序中認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)違法或不履職行為所依據(jù)的《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法，應(yīng)同該行政機(jī)關(guān)及時(shí)溝通、交涉；制定規(guī)范性文件的主體為另一行政機(jī)關(guān)或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的，檢察機(jī)關(guān)可以提請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通、交涉。

“檢察機(jī)關(guān)向違法或不履職的行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議時(shí)，可以在建議書中載明相關(guān)規(guī)范性文件的不合法。

“檢察機(jī)關(guān)在對(duì)行政機(jī)關(guān)違法或不履職行為提起行政公益訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。”

第三，增加規(guī)定：“在審查起訴時(shí)，檢察建議所記載的內(nèi)容能夠反映檢察機(jī)關(guān)已依法同被訴行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了正式交涉和督促，并予其留有合理期限履職或糾正違法行為，行政機(jī)關(guān)逾期無正當(dāng)理由未實(shí)施任何相關(guān)行為，即視為檢察機(jī)關(guān)已履行訴前程序。”

第四，增加規(guī)定：“人民法院在立案后，發(fā)現(xiàn)符合以下情況的，可以裁定駁回檢察機(jī)關(guān)的起訴：（1）不符合《行政訴訟法》第四十九條和《公益訴訟解釋》規(guī)定的起訴條件的；（2）錯(cuò)列被告且拒絕變更的；（3）重復(fù)起訴的；（4）撤回起訴后無正當(dāng)理由再行起訴的；（5）訴訟標(biāo)的已為生效裁判或者調(diào)解書所羈束的。”

第五，增加規(guī)定：“人民法院審理行政公益訴訟案件，經(jīng)當(dāng)事人各方同意，可以適用簡易程序，在使用簡易程序?qū)徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用該程序的，可以裁定轉(zhuǎn)為普通程序。”

第六，增加規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（2）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法，以及編制機(jī)構(gòu)‘三定’方案的規(guī)定相抵觸的；（3）嚴(yán)重違反制定、發(fā)布規(guī)范性文件法定程序的；（4）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。”

第七，增加規(guī)定：“人民法院審理行政公益訴訟案件不適用調(diào)解。”