論勞動合同中止事由之不可抗力

孫國平 姜飛菲

摘 要：新冠疫情暴發導致大量勞動合同不能履行，為維護勞動關系和社會秩序穩定，政府出臺相關政策限制企業的單方解除權，用人單位則以不可抗力為由中止勞動合同。但是，我國勞動合同中止制度缺乏統一立法，導致地方立法和司法實踐不一，不可抗力規則作為私法中的法定免責事由，與勞動法的價值理念相沖突，且不可抗力事件范圍的認定標準模糊、不可抗力條款的可約定性易被用人單位濫用，因此不宜直接適用于勞動合同。此外，不可抗力與勞動合同中止的制度功能不同，其作為中止事由有違公平原則，與既有勞動法規不符，鮮被司法實踐認同。

關鍵詞：新冠疫情;勞動合同中止;不可抗力事件;不可抗力條款

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2022）03 - 0115 - 14

一、問題之提出

新冠疫情暴發使勞動關系的正常運行遭到破壞，為切實保障勞動者合法權益，解決延遲復工期間勞動用工、工資支付、工傷保險等問題，人社部在2020年年初曾就防疫期間的勞動關系處理發出通知①，推出穩崗政策以限制企業單方解除權，并就停工停產期間企業應支付的工資標準和生活費作出規定。由于此次疫情影響重大，部分企業深陷疫情無法自拔，面臨停產倒閉風險[1]，為維持企業正常運轉，一些用人單位以新冠肺炎疫情暴發屬于不可抗力為由與勞動者中止勞動合同，停發員工工資和相關待遇，甚至解除勞動合同。②很明顯，5號文為維護社會穩定更傾向于勞動者的權益保障，而疫情之際用人單位為應對疫情保證自身存續遂以不可抗力為由中止勞動合同，實屬各有所慮。雖說5號文并非處理疫情防控期間勞動關系的最優解，但在我國國家層面缺乏勞動合同中止制度相關規定、地方立法和實踐不一的背景下，用人單位僅以不可抗力為由單方中止勞動合同是否妥當？如何準確定位我國勞動合同中止制度的功能？該制度還存在哪些問題？不可抗力在民事合同領域尚且存在諸多爭議，能否直接適用于勞動合同領域？不可抗力作為勞動合同中止的事由又有哪些弊端？這些問題值得認真探討。

二、我國勞動合同中止制度的功能與問題

勞動合同中止是勞動合同履行的特殊形態，是指勞動合同當事人依據法律法規的規定或者雙方約定，暫停履行勞動合同全部或者部分內容，待該事由消除后繼續履行。[2]202勞動合同中止的制度功能因其類型不同有所差異，我國勞動合同中止制度有其特殊的價值功能，同時也存在一系列問題亟待解決。

（一）制度功能：勞動合同正常履行與解除間的緩沖地帶

勞動合同中止存在廣義、狹義的區分。狹義的勞動合同中止期間，勞動合同雙方的主要義務，即勞動給付和勞動報酬都暫停，中止期間不計入勞動合同期間，中止事由主要包括勞動者被依法限制人身自由、勞動者應征入伍或履行國家規定的其他法定義務以及雙方協商中止等情形;而廣義的勞動合同中止，既存在僅暫停一方（勞動者）履行給付義務的情形，如孕產期、年休假、醫療期等，也存在雙方（用人單位和勞動者）勞動合同義務都暫停履行的情形。[2]202

法國、英國、意大利等國都實行廣義的勞動合同中止。法國勞動合同中止情形多種多樣，中止期間勞動者和用人單位無須履行主要義務，但在諸如勞動者生病或年休假等情形下，用人單位仍需要按照法律或者集體合同的規定履行工資支付義務。[3]109-102英國法中的勞動合同中止主要包括紀律處分（disciplinary）中止、預先（precautionary）中止、無薪（lay-off without pay）中止、帶薪中止（suspension with pay）、生病或喪失工作能力（sickness or incapacity）中止等事由，用人單位是否需要支付報酬因情形而異，比如預先中止通常伴隨全額或基本工資，而紀律中止通常是無薪的。[4]意大利的中止制度也屬于廣義的勞動合同中止，中止事由分為勞動者的原因和用人單位的原因，具體情形與法國相似。[5]這些國家的規定較為具體，對于中止期間的權利義務都有較為明確的規定，如導致勞動合同中止的事由、中止的期限、中止期間權利義務的履行以及中止事由消除后勞動關系的處理等。

從我國勞動合同相關立法草案的規定以及各地勞動合同中止的立法來看，我國實行狹義的勞動合同中止。[2]學界關于醫療期、年休假等情形能否納入勞動合同中止存在爭議，有學者認為，勞動者依法享受的休息休假權利期間以及法定節假日期間，應當作為勞動合同中止的法定情形。[6]但是，也有學者提出反對意見，認為中止期間是指勞動者依法享有的醫療期、帶薪休假、產假之外的期間[7]206，法定期間僅勞動者免于履行勞動合同義務，用人單位仍負有一定的工資給付義務和生存保障責任，勞動合同實際仍在正常履行，并未暫停，工作年限不停止計算。[2]202筆者認為，關于醫療期、休息休假期間的權利義務，已存在相關勞動合同立法，規定了對勞動者權益保障的內容，無須適用中止制度以避免解除，否則中止情形的多樣性會導致勞動合同中止的定義無法明確，難以涵蓋其特點。法國即是如此[3]109。

廣義、狹義的勞動合同中止在權利義務的履行以及適用情形上有所不同，從而導致兩者功能上的差異。與狹義的勞動合同中止相比，廣義的勞動合同中止糅合了法定勞動保護的功能。狹義的勞動合同中止主要功能在于應對勞動合同狀態無法確定的情形，避免勞動合同因出現暫時不能履行的事由而被解除，以保障勞動關系的穩定[2]202，為勞動合同的履行作出時間安排，增加勞動合同的靈活性，在勞動合同正常履行和解除之間設置一個緩沖地帶，同時保護勞動者和用人單位雙方的合法權益。[7]199勞動合同中止制度是對公平原則的維護，亦是對實踐需要的滿足。

（二）制度問題：中央立法缺位導致地方立法和司法實踐混亂

我國至今尚未建立勞動合同中止制度，中央層面的立法均無規定，處于無法可依的尷尬局面。雖然《勞動合同法（草案）》曾對此作出規定，但正式頒布的法律中卻刪除了相關內容，《勞動合同法實施條例（草案）》亦是如此，背后原因或許是立法機關對勞動合同中止的性質和制度設計難以把握，故采取謹慎態度。[6]目前我國的勞動合同中止制度仍停留在探索階段，基于實踐的需要，我國很多省市地區已經在地方性的文件中對勞動合同中止情形予以規定（見表1），如江蘇、上海、山東、天津等地。但是，地方立法效力等級較低，且由于缺乏中央層面立法指導，各地關于勞動合同中止的立法并不統一，導致司法實踐中出現大量同案不同判的局面，影響司法權威。

首先，各地關于勞動合同中止的表述、具體事由、權利義務的規定不一致。如表1所示，在勞動合同中止的表述方面，大部分地區采用“勞動合同中止”的表述，如上海、江蘇、山東、安徽、寧夏等;小部分地區采用“暫停勞動合同的履行”的表述，如天津。勞動合同中止可以分為法定中止和協商中止，法定中止的情形大體包含下列幾種：（1）因不可抗力致使勞動合同暫時無法履行的;（2）勞動者應征入伍或者履行國家規定的其他法定義務的;（3）勞動者涉嫌違法犯罪被限制人身自由的;（4）勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的;（5）法律、法規規定的其他情形。除此之外，還有個別省市針對特殊情形予以規定（見表1）。例如江蘇規定了試用期中止的情形，天津在具體事由中增加了“被強制戒毒期間”而中止勞動合同的情形，安徽、寧夏、山東與江蘇省的規定一致，但并未規定試用期中止。山西只規定了用人單位與勞動者協商一致的情形。對于勞動中止期間的權利義務問題，各地規定并不相同，山東、江蘇、天津等地規定勞動合同中止期間用人單位可以不支付勞動報酬、停止繳納社會保險費，且不計算為勞動者在用人單位的工作年限，或者規定雙方暫停履行勞動合同的有關權利義務。還有部分地區只列舉了中止事由，對于權利義務分配并未予以規定，如寧夏。同時上海規定對于中止期間的權利義務及合同期限問題可以由當事人約定，且勞動者在中止期間不得再與其他用人單位建立勞動關系。《勞動合同法實施條例（草案）》規定，中止期間不計算工作年限;但勞動者應征入伍的除外。從上述規定可知，除非有特殊規定，原則上中止期間雙方主要權利義務是暫停履行的。其次，勞動合同中止還存在各地司法實踐差異性較大的問題。司法實踐中導致勞動合同中止的情形主要包括用人單位和勞動者協商中止，以及勞動者被依法限制人身自由、勞動者待崗、用人單位停產歇業、用人單位和勞動者“長期兩不找”等情形。就“長期兩不找”而言，各地并未將其納入到勞動合同中止的法定事由中，因此有法院認可中止，但也有法院認為并不符合勞動合同中止的條件。

三、不可抗力的構成和范圍不明晰

不可抗力（Force Majeure）是指不能預見（anticipate）或不能控制（control）的事件或影響，包括自然事件（如洪水、風暴）或人的行為（如暴動、罷工和戰爭）所引致。[8]不可抗力在民事合同領域可分為不可抗力事件、不可抗力規則以及不可抗力條款三個面向。[9]不可抗力作為唯一的法定免責事由，其功能在于其維護交易安全，平衡雙方利益關系，緩和民事義務，合理分配風險，促進交易，是基于公平原則對合同嚴守原則的突破。[10]盡管不可抗力在民法領域占據重要地位，但其適用也存在諸多爭議，特別是不可抗力的認定標準模糊以及不可抗力條款的可約定性使得不可抗力的范圍難以把握。

（一）不可抗力構成要件莫衷一是

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）基本沿襲了歷代民事立法對于不可抗力的規定，并未明確不可抗力的具體范圍，其界定均離不開“三不”特性，即“不能預見、不能避免、不能克服”的客觀情況。不能預見是從人的主觀認識能力上來考慮的，是指根據現有的科學技術水平，一般人對某種事件的發生無法預料。不能避免、不能克服是指盡最大努力仍不能避免事件發生，盡最大努力仍不能克服事件所造成的損害后果并使合同得以履行。[11]關于“三不”構成要件是否需同時具備，有學者采納肯定說[12]，也有學者認為，目前對于不可抗力的定性并不準確適當，尤其是“不能預見”這一特性[13]，要求不可抗力必須同時具備不能預見、不能避免和不能克服三項因素，有時會出現不適當的結果，在法律解釋和適用上宜視個案變通處理。[14]隨著科學技術水平的不斷提高，不能預見這一要件顯得并非絕對，部分事件已經能夠在發生之前得到控制，而部分事件即使可以預見但仍然處于人類無法克服和避免的狀態。不能預見可以分為根本不能預見的客觀現象以及不能準確預見的客觀現象，此種區分在不可抗力的定性上具有一定意義，尤其是不可抗力的損害后果與責任量化方面。[15]司法實踐中，也有法院判決支持上述論點，認為不能預見包括根本不能預見和不能準確預見兩個維度。如在中國人民財產保險股份有限公司泉州市分公司案中，法院裁判理由認為，“對于臺風而言，根據現有技術手段，人類雖可能在一定程度上提前預知，但無法準確、及時預見其發生的確切時間、地點、延續時間、影響范圍及程度……臺風‘山竹’符合不可抗力構成要件，構成不可抗力。”對于不能預見的判斷標準，主體為一般公眾，應當以善意第三人的標準，對當事人的可預見能力不宜認定過高。[15]也有觀點認為應當兼顧抽象標準與具體標準，區分專業人士標準和普通人標準。[9]

英國法律通過合同受挫原則（Frustration）來解決合同訂立后出現某種情況致使合同無法履行的問題，此時合同可以因受挫而解除，合同自始無效。合同受挫通常是不可預見的，但相較于不可預見性，英國法更重視雙方對此在合同中有無約定，即以雙方合同內容的約定為準。[16]英國的陪審團對于合同受挫認定非常嚴格，如果合同并非完全不能履行，僅是履行困難或者履行成本增加，以及當合同中存在不可抗力條款或者意外事件是可以預見的情況下，陪審團認為這種簡單不能履行的情形屬于雙方的過錯，因而不能成立合同受挫。[17]

美國紐約州的合同法同時規定了“不可抗力（Force Majeure）”“履行不能（Impossibility）”“合同受挫（Frustration）”三種情形。[18]不可抗力通常不能作為違約抗辯事由，除非合同明確包含不可抗力條款，而且即使合同包含該條款，法院通常也會將其進行狹義解釋（比如把該條款的適用范圍限制在明確提到的“相同種類或性質”的事件）。援引不可抗力條款的一方將承擔舉證責任，證明該事件導致其無法履行合同，并且已做出合理努力避免，但仍未能履行，一些法院還要求援引方證明該事件在訂立合同時是不可預見的。即使雙方沒有約定不可抗力條款，法院也承認普通法中的履行不能原則，然而確立履行不能的標準很高，援引該原則的一方必須證明合同履行是“客觀上不可能的”，且“履行不能必須由合同中無法預見或防范的意外事件產生”。當不可預見的事件導致合同履行毫無價值時，法院還承認合同受挫原則，合同受挫不能通過表明事件使履行更昂貴或更麻煩來滿足，受影響的一方必須證明事件是“完全不可預見的”且簽訂合同的唯一目的已經受挫。

法國民法中的不可抗力構成需同時具備不可抗拒性、不可預見性和外在性，除非當事人有特殊約定。對于三要件的標準，法院兼采取抽象和具體標準，即普通人標準與個別標準。不可抗力的不可抗拒性以及不可預見性均具有絕對性，而非相對性，也就意味著如果一件事件的發生是可以被克服的或者是可以被預見的，那么即使該事件的發生引起履行困難或使債務人為履行債務需額外支付高額費用，該事件也不構成不可抗力。[19]352-358法國部分學者認為，不可抗力雖然變得可以預見，但仍然不能阻止其發生后果時，僅需要符合不可抗拒性這一項要求，即可構成不可抗力，不過需以債務人采取了一切必要的措施來避免事件發生為保留條件，否則仍不能免負責任，這種情況下，體現不可抗力之特征的，更多是事件的不可抗拒性，但最高法院仍然堅持認為，不可抗力仍需同時具備不可預見性、不可抗拒性。[20]1112-1122

德國民法沒有明確采納不可抗力術語[21]，《德國民法典》含有處理履行不能（Impossibility）的條款，第二百七十五條第一款適用于不可預見的事件導致“債務人或任何人都不可能履行”，因而解除該方的履行義務。[22]第二百七十五條第二款適用于防止資源浪費的極端情況，此種履行成本遠遠超過所能獲得的利益，在經濟上是非常低效的，屬于經濟上不可能。此外，《德國民法典》中還有履行艱難規則（Hardship Clauses）（第三百一十三條），彌補履行不能之不足，該規則適用于合同沒有約定，其他補救措施無效以及情況變化超出當事人同意范圍的情況，此時履行仍然可能但卻更加艱難，履行利益明顯低于履行成本。第三百一十三條第一款涉及合同訂立后交易基礎的改變，主要的補救措施是修改合同。[16]

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《銷售公約》）第七十九條涉及在各個國家中通常被稱為“不可抗力”的情況，即“不可抗力（Force Majeure）、履行不能（Impossibility）、合同受挫（Frustration）、履行不現實（Impracticability）、履行艱難（Hardship）”。《銷售公約》試圖在大陸法系和英美法系之間取得平衡，以便于在任何法律制度下適用這一條款。然而，第七十九條的最大缺陷是其規定的模糊性，各個國家由于免責方法的差異，對第七十九條往往都以符合其國內法的方式理解和適用，以符合實際需要。普通法國家始終按照嚴格的合同受挫原則解釋第七十九條，除履行不能之外的任何障礙都很少被考慮;大陸法系國家，如德國，在其更寬泛的“情勢變更”（履行艱難）原則下，更傾向于放寬適用以適應履行艱難的情況，這是因為履行艱難原則在德國民法中已得到很好的發展，而《銷售公約》中沒有這一原則，這將使法院判決時別無選擇，只能相應地解釋第七十九條。由此，《銷售公約》第七條所載的統一原則因不同國家司法機關對第七十九條多種多樣的解釋而受到嚴重損害。[23]此外，國際商會 （ICC）《不可抗力及艱難情形條款2020》第一條為不可抗力的構成要件增加了“合理”這一前提，即不能“合理控制、合理預見、合理避免和克服”;第三條則規定在特定情況下，受影響一方只需證明事件不能合理避免和克服，即可推定為不可抗力事件，從而降低了其適用門檻。[24]

從上述情況來看，大多數法律文本對于不可抗力的法律效力有相對明確的規定，但對于不可抗力的認定并無明確、統一的標準，多為抽象的原則性規定，且各法律文本適用不可抗力的門檻不同，司法實踐中對不可抗力的認定就不可避免地存在一定的主觀性，法官擁有較大的自由裁量權。雖然強調不可抗力事件的不可預見性，但具體適用中更多地體現在不可抗拒的特征上，即使事件是可預見的，僅具有不可抗拒性有時也能成立不可抗力。由于人類社會的不斷發展，科技在不斷進步，構成不可抗力所需要具備的三要件，即“不能預見”“不能避免”“不能克服”已經與其最初的意義產生區別。

（二）不可抗力條款的可約定性

由于不可抗力的范圍無法確定，在法定不可抗力規則之外，當事人在合同中也可以對構成不可抗力的具體情事進行約定，一般稱為不可抗力條款（也稱不可抗力約款）[25]，以限縮、排除或擴大法定不可抗力的范圍。不可抗力條款并非基于法律規定產生，而是基于當事人的約定出現，不可抗力條款不包含與不可抗力規則內容一致的情形。[13]實務中不可抗力條款主要有三種類型：第一種是擴張型不可抗力條款，指對不可抗力的范圍進行擴張，合同約定的不可抗力范圍超出法定不可抗力規則所規定的內容;第二種是排除型不可抗力，合同當事人在合同中約定，任何情況下不能履行合同的一方均不能免除責任;第三種是限縮型不可抗力條款，指當事人對于法定不可抗力的范圍予以限縮，對不可抗力的范圍部分排除使用。[26]

學界關于不可抗力條款的效力一直存在爭議，存在有效說、無效說和折中說三種觀點，主要爭議點在于不可抗力規則是否屬于強制性規范。有效說認為法定不可抗力規則并非強制性規范，且由于不可抗力規定過于原則和抽象，當事人可以根據自身交易的風險系數，通過合同約定將其內容和適用范圍具體化，對免責事由作出特別規定[27];無效說認為法定不可抗力規則為強制性規范，不可抗力條款與此不一致時，當事人約定往往無效[15];折中說則認為，法定不可抗力規則屬于混合型規范，在不可抗力條款不違背強制性規范的情況下，應認定其有效[9]。多數學者更傾向于折中說，因為不可抗力的具體事由很難由法律作出具體列舉式規定，按照合同自由原則，當事人可在訂立不可抗力條款時，具體列舉各種不可抗力事由[11]，只要其約定不違反強制性規范，法秩序無須對此橫加干涉，理應承認這種不可抗力條款的效力。[9]也有學者從公共利益角度出發，認為合同法的作用首先在于確認人們自由締約的權利，不可抗力作為一種救濟措施，應遵守權利自由處分原則，不可抗力為影響私人權益的事件，只要不違背法律和社會公共利益，應當對該意思表示予以尊重。[21]，[28]細而言之，擴張型不可抗力條款的效力應以合同主體是否存在特別保護的情形而定，如果與屬于勞動者或者消費者等弱勢群體簽訂的合同，會造成對公共利益的損害，此類不可抗力條款無效，而商事主體間的不可抗力條款有效;對于排除型不可抗力條款以及限縮型不可抗力條款而言，具體適用與擴張型不可抗力條款大致相同。[26]此外，最高人民法院認為，對不可抗力條款應當從多個角度嚴格審查不可抗力條款效力，只要不屬于無效的范疇，原則上認可其效力。[29]由此可見，多數學者認同不可抗力條款存在的必要性，不可抗力條款既非絕對無效，也非絕對有效，只要不違反法律以及社會公共利益，當事人之間約定的不可抗力條款應屬有效。

英美法系貫徹“合同嚴守”原則，合同受挫導致免責的前提是雙方沒有在合同中進行約定，如果雙方當事人在合同中對于不可抗力進行了詳細約定，那么按照可預見規則，尊重雙方意思自治，按照合同約定處理。[23]法國民法典中的不可抗力并非強制性規范。由于契約權利義務可由當事人自由設定，故當事人可通過在契約中設定擔保條款方式規定不可抗力所造成的損害由債務人承擔，或者約定債務人對不可抗力之外的其他原因造成的損害不承擔責任。此外，當事人也可以明確規定不可抗力的具體范圍。上述約定具有法律效力的前提是不能損害契約的基本要素，同時也未賦予債務人不履行義務自由的權利，否則將違背禁止性規定。[19]352-358在德國，當事人在合同中約定的處理意外事件的合同條款優先于法律規則的適用，如果當事人未在合同中明確約定，才由法律來調整。《德國民法典》第三百一十三條的履行艱難規則是嚴格意義上的補救條款，并且履行不能規則（第二百七十五條）以及其他法律救濟規則也優先于第三百一十三條適用。如果這些還不能解決問題，則由法官來進行補充解釋（基于第二百四十二條）。[16]

從上述英美法系和大陸法系主要國家的立法來看，普遍尊重當事人的意思自治，均允許當事人在合同中對于不可抗力和意外事件進行約定。筆者認為，不可抗力屬于市場規則，在民事合同領域，允許當事人在合同中約定不可抗力條款有其必要性和合理性。第一，意思自治是私法的精神。只要不違反合同內容無效的規定，法律理應對雙方當事人的真實意思表示予以尊重;第二，在意思自治的基礎上可對不可抗力條款進行司法審查，維護市場交易的穩定性和公平性，以免存在損害公共利益的情形;第三，不可抗力條款有利于彌補法律規定的不足，滿足實踐的需要。幾乎每一份規范的合同中都會存在不可抗力條款，這不僅體現了實踐的需求，也體現了合同當事人積極在合同中明確權利義務的努力，應當對此予以肯定。如果僅可適用不可抗力規則，那么合同當事人約定不可抗力條款的意義何在？

四、不可抗力不宜作為勞動合同中止之事由

根據《民法典》的規定，不可抗力的免責效果包括不承擔民事責任、部分或者全部免除責任、解除合同等，不可抗力屬于普遍適用的免責條件，不論當事人是否在合同中約定，都不影響其為不負責任條件的法律地位及作用。[13]無論是英美法系的合同受挫原則，還是大陸法系的不可抗力、履行不能、履行艱難規則，各國都將不可抗力當作解除合同或者免責的法定事由，用于緩和合同義務，只是各自接受路徑和方法不同。[21]市場在勞動力資源的配置中起著基礎性作用[30]，勞動關系的自由選擇、交換體現了私法的契約精神。司法實踐中，當勞動法出現法律漏洞時，各級法院偶爾也會適用民法規則解決勞動法問題[31]，但勞動關系并非簡單的民事契約關系，市場規則在處理勞動關系上有一定的局限性。

（一）不可抗力不宜適用于勞動合同領域

勞動合同是一種長期的關系契約（relational contract），提倡相互信任和團結，彼此維護勞動關系的持續。[32]不可抗力能否直接適用于勞動合同領域不無質疑。

1.不可抗力與勞動法理念和原則相悖

勞動關系是具有控制性（control）和從屬性（subordination）的不平等關系，具體體現在民主的缺失以及協商能力的不平等上，組織權力（bureaucratic power）而非市場權力（market power）造就了這種不平等。用人單位在這種關系中擁有相對于勞動者的優越權力，包括對勞動強度、工資、勞動條件和勞動內容的控制。完全競爭的勞動力市場是不存在的，勞動者的有限理性加上信息的不對稱性導致“市場配置勞動資源”處于“失靈”狀態。[33]勞動作為人們謀生手段的社會生存法則和勞動力長期過剩，導致勞資雙方地位不平等幾乎貫穿勞動關系的全過程。[34]勞動者在勞動關系中往往承受著各種風險，如沒有職業保障而失去工作的風險（包含收入損失、換工作的成本以及特定工作的投資成本）、工作時損害健康的風險，這些是所謂的“高工資”無法補償的。用人單位甚至可以控制風險的分配方式，將風險轉嫁給勞動者。[33]勞動關系的組織結構使社會對勞動者承諾的自由、平等、尊嚴等價值不能完全實現，相較于私法的“矯正正義（corrective justice）” ，勞動法傾向于實現“分配正義（distributive justice）”或“社會正義（social justice）”，用來防止用人單位對勞動者的剝削，疊加于私法合同之上的最低工資制度、集體談判制度和反歧視制度等具體法律規則背后的法理即分配正義。[35]勞動法作為監管規則，其價值理念在于控制用人單位權力、糾正不當行為、保障勞動者基本權利或人權、捍衛“民主平等”的理想，實現社會包容，促進各種價值和利益，為勞動者提供救濟。[36]我國《勞動合同法》的立法宗旨之一是保護勞動者的合法權益，這體現了對勞動者合法權益的特別保護或者傾斜性保護，勞動法在本質上就是勞動者權利保護法。[34]從表面看，保護單方面行為人的權益對另一方當事人“不公平”，但實際上這樣才能實現勞動關系雙方當事人真正的公平和平等。[37]

勞動關系中，用人單位與勞動者存在地位、身份、實力上的懸殊，勞動合同關乎勞動者生存利益，勞資雙方地位的不對等會導致合同自由原則在勞動法中被扭曲[38]。在民法上，如果不可抗力導致合同目的不能實現，則構成一個免責或解除的理由，但這并不適用于勞動法，由于立法對勞動者的傾斜保護，我國勞動法未引入不可抗力免責條款，勞動合同解除奉行法定主義。一般而言，發生不可抗力事件，在勞動法中是通過“客觀情況發生重大變化”這一規則調整的。在勞動合同領域直接適用不可抗力免責規則會使勞動法的分配正義和社會正義價值不能實現，構成對勞動者的剝削。

2.不可抗力范圍彈性過大易致濫用

學界通說不可抗力包括自然現象、政府行為和某些社會現象。自然災害，如臺風、洪水、地震等;政府行為，如征收、征用;社會異常事件，如罷工、騷亂。這其中部分現象是否構成不可抗力仍然存在爭議。關于政府行為是否構成不可抗力，理論上存在分歧。此次新冠疫情引發學界對于政府行為是否構成不可抗力的廣泛討論，有觀點認為政府疫情防控措施屬于法律規定的不可抗力，根據新冠疫情期間全國人大常委會法工委答記者問的內容以及相關非典期間的司法政策，政府針對疫情防控采取的措施屬于不可抗力。[26]也有學者認為，政府行為不包含在不可抗力中，因為政府行為有廣義和狹義之分，廣義上的政府行為（或稱國家行為）是指立法機關頒布制定法的行為、行政機關或司法機關發布命令的行為，狹義的政府行為僅指行政機關的行政行為，而狹義的政府行為過于頻繁，容易造成濫用，從而嚴重影響經濟秩序，腐蝕契約精神。[15]

而與勞動領域密切相關的罷工事件是否構成不可抗力，學界也觀點不一。有學者認為，罷工分為有告示的罷工和無告示的罷工，對于沒有告示的罷工，當事人無法預見，構成不可抗力[15]，有預告通知的，因其不可抗拒性，罷工仍可以作為一般性的不可抗力現象。[39]還有學者認為，全面罷工才屬于不可抗力。[9]法國對于罷工是否構成不可抗力，存在兩種不同判例，認可不可抗力的判決認為，當勞資爭端是由于政府決定引起，糾紛解決取決于用人單位，對于勞動者而言是不可預見和不可抗拒的，且不工作的是罷工者，這對于債務人（企業）而言具有外在性特征;反對罷工構成不可抗力的觀點認為，作為工業企業，對于周期性發生的罷工，應當是有預見性的，此外在發生罷工時，如果債務人有可能設法解決勞資爭端而不去解決，那就應當承擔罷工造成的后果。[20]923

在民事合同領域，根據合同自由原則，當事人可以在合同中加入不可抗力條款，對不可抗力的具體情形進行約定。但是，如果允許用人單位和勞動者在勞動合同中約定不可抗力條款，勢必會導致用人單位一方利用自身優勢，對不可抗力范圍進行肆意擴大或縮小，排除己方責任，加重對方責任，使勞動合同缺乏公平性，實踐中完全可能出現用人單位強勢利用不可抗力條款侵害勞動者合法權益的情形，例如用人單位與勞動者約定將罷工等具有爭議的現象作為不可抗力。這意味著把不可抗力范圍、權利義務的設定權完全交到了用人單位手里，而將風險全部轉嫁于勞動者，使勞動者權益無法保障，且民事合同領域不可抗力的判斷標準、構成要件、范圍、效力等尚存爭議，慮及勞動法關系契約的本質，其適用應當更為慎重。另外，即使將不可抗力適用于勞動合同領域，那么應該如何理解和把握現行法律中的不可抗力，不可抗力的構成、范圍、效力是否應當遵循民法的法理和邏輯，在勞動合同中如何適當改造，這些都缺乏相對清晰的認定標準，是勞動法領域面臨的現實問題。

（二）不可抗力作為勞動合同中止事由的弊端

不可抗力在勞動法領域的適用性存在諸多疑問亟待解答，因不可抗力引發勞動合同中止則更是弊端凸顯。

1.背離公平原則

首先，用人單位不應將風險全部轉嫁給勞動者。社會保護理論認為，勞動者放棄經濟上的自由換取生存保障，企業因客觀原因停產停業時，也應為勞動者支付工資。[40]根據經濟現實（economic reality）理論，勞動者將個人自主權置于用人單位的監管之下，對用人單位產生經濟上的依賴，用人單位擁有組織管理權并享受經營成果，理應承擔相應的經營風險。[41]而且用人單位有轉移風險的能力，屬于“優勢風險承擔人”[42]，不可抗力屬于不可預防的風險，根據經濟效率的要求，當不可避免的風險發生時，損失應當分配給最廉價的保險承擔人，即使沒有該風險的外部保險市場，如果其中一方當事人能夠利用“大數法則”將自己的風險轉移給更多的與之訂立合同的當事人，事實上起到了分散風險的作用，那么該當事人就屬于最廉價的保險人。用人單位可以將經營風險轉嫁給眾多顧客，屬于優勢風險承擔人。[42]在英國，影響用人單位業務的事件不會使合同受挫，保持企業的償付能力和活力被視為用人單位的責任，企業失敗風險由其承擔，用人單位也不能以合同因意外變得無利可圖為由而導致合同受挫。[43]意大利民法規則嚴格限制“不可能”的適用，多數情形并不能認定為不可抗力，理論上用人單位在任何情形下都有支付工資義務，即使發生經濟危機或不可抗力也認定為是用人單位的原因，針對此期間的勞動報酬，意大利還成立基金會（資金來源于勞動者工資和用人單位的額外出資）作為公力救濟手段并結合集體協議中的“團結合約”以及相關法案的標準，由社會保障協會支付保障金，以應對不可歸責于用人單位或勞動者的暫時困境。[5]此次疫情發生導致大規模停工，勞動者在此期間沒有任何收入來源，用人單位不承擔任何責任顯然不公，用人單位應當與政府、勞動者三方共擔責任，促進社會穩定運行，三者共克時艱才是應對之良策。不可抗力屬于非可歸責于雙方的因素，不應由勞動者承擔不利后果。用人單位停止支付工資和繳納社保，并暫停計算工作年限，企業無須承擔社會責任，勞動者成為風險的最終承受者，此時若沒有相應的保障措施，勞動合同中止看似穩定了就業又能保障盡快復工，實則對勞動者而言反而是一種剝削與束縛，難以保障勞動者的生存，雖然維護了勞動關系穩定，實現了秩序價值，但卻忽視了公平價值。如果勞動者在此期間不能與其他用人單位建立勞動關系，又意味著勞動者會失去更多機會，勞動者必須在保留工作和失去收入之間做出選擇，最終可能導致勞動者被迫辭職，這不僅影響停工期間勞動關系的穩定性以及日后復工復產的效率，國家失業保險基金也將不堪重負。

其次，用人單位單方通知中止抑或協商中止都難以導致公平結局。勞動合同中止可以分為協商中止以及因法律規定的情形而單方中止。在各地勞動合同中止的規定中，不可抗力屬于法定中止之事由，因不可抗力不能履行勞動合同屬于單方中止的范疇[6]，用人單位可以通過向勞動者送達中止勞動合同通知書的方式中止履行。這種中止方式顯然是不合理的，一方面，用人單位擁有中止的單方決定權，勞動者并無協商的余地;另一方面，對于何為影響勞動合同履行的“不可抗力”當前并無法律規定，基于不可抗力條款對于不可抗力范圍的可約定性，用人單位完全可以憑借自身優勢，最大限度地擴張不可抗力的外延，與勞動者簽訂不公平的勞動合同。而且，即使用人單位愿意與勞動者協商中止勞動合同，困于勞動關系雙方談判能力不對等，以及我國集體協商制度的局限性，也很難使雙方在平等的基礎上進行協商談判，用人單位通常有權決定工資和勞動條件，而勞動者通常面臨“要么接受要么放棄”的選擇，勞動者更多是屈服于用人單位的決定，這對于勞動者而言亦無公平可言，從而觸發更多的勞動糾紛。

再次，不可抗力作為勞動合同中止之事由還存在許多不公平、不合理之處。一方面，我國勞動合同中止的引發事由除不可抗力外，大多是由于合同當事人一方的原因。例如法定中止事由包含勞動者應征入伍、涉嫌違法犯罪被限制人身自由、被強制戒毒，或者實踐中雙方長期兩不找等情形;協商中止的事由包括經用人單位同意勞動者脫產學習或接受培訓的、勞動者非帶薪休假、事假的。而不可抗力與其他中止事由最大的不同在于其不可歸責性，此時勞動合同履行受到阻礙不是由于任何一方的原因所致，因勞動者的原因導致勞動合同中止，雙方各不負擔權利義務，保留勞動關系，對雙方既公平又能滿足各自的需求，而如果因不可抗力這樣不可歸責于勞動者一方的緣故導致勞動合同中止，雙方也依然不負擔權利義務，則有失偏頗。另一方面，兩者結合還會將勞動合同等同于民事合同。在民法上，不可抗力會導致免除法律責任的后果，而勞動合同中止也會使合同當事人互不履行權利義務，不可抗力的免責效果與狹義勞動合同中止的效果相同，都免除了合同履行的責任，勞動合同與民事合同在此層面上一致，相當于不可抗力在勞動合同領域的直接適用。

2.與既有勞動法規不協調

首先，因不可抗力導致勞動合同中止與相關工資支付規定相矛盾。在不可抗力導致勞動合同無法正常履行的情形下，勞動者的工資支付問題應當如何履行？根據原勞動部頒布的《工資支付暫行規定》（勞部發〔1994〕489號）第十二條，即“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理”。不可抗力屬于“非因勞動者原因”，只要用人單位停工停產并非勞動者原因所致，用人單位就應當按照法律規定支付勞動者工資或生活費，而不是單方通知勞動合同中止逃避責任。

其次，就個別省市的法律規定而言也是存在矛盾的。根據《江蘇省工資支付條例》第二十六條的規定，由于勞動者本人的原因中止勞動合同的，用人單位可以不予支付中止期間的工資。且根據該條例第三十一條和第三十二條的規定，用人單位非因勞動者原因停工、停產、歇業，用人單位仍有義務在一個工資支付周期內提供正常工資，用人單位沒有安排勞動者工作的，按照當地最低工資標準的百分之八十支付給勞動者病假工資、疾病救濟費和生活費的，必須同時承擔應當由勞動者個人繳納的社會保險費和住房公積金。而根據《江蘇省勞動合同條例》第三十條的規定，因不可抗力導致勞動合同中止的，勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位不支付勞動報酬并停止繳納社會保險費，不計算工作年限。這兩種規定的抵牾顯而易見。其他地區亦存在相同情形，如山東省。

與勞動合同中止不同的是，這些規定都明確了在非勞動者原因導致勞動合同不能正常履行期間的工資支付義務;企業不能正常生產經營期間由企業支付正常工資、最低工資或者發放生活費等義務，對于勞動合同中止“一刀切”地免除權利義務的履行，實難謂之合理。

3.缺乏司法實踐認同

筆者在無訟案例數據庫及北大法寶中以“不可抗力”和“勞動合同中止”為關鍵詞進行檢索，截至2020年3月18日，命中案例分別有100例、204例，多集中在對于勞動合同中止有相關規定的山東省和江蘇省。這些案件中，以不可抗力為由引發勞動合同中止爭議的僅有12例（見表2），法院判決認可因不可抗力引發勞動合同中止的案件僅有1例（案例12），其余11例法院均認為用人單位有支付工資或生活費的義務。也就是說，司法實踐對于不可抗力適用勞動合同中止基本持否定態度。

五、結語

我國尚未建立勞動合同中止制度，地方立法和司法實踐均不統一。我國勞動合同中止屬于狹義的勞動合同中止，中止期間暫停權利義務的履行。不可抗力在民法領域爭議頗多，勞動立法并沒有賦予不可抗力獨立的、法定的免責地位，且由于不可抗力的構成與范圍尚不明晰，易被用人單位濫用。不可抗力作為法定中止之事由，用人單位可單方通知中止的適用方式并未慮及勞動關系的特殊性，且缺乏司法實踐認可度。勞動合同無法體現契約自由的完整特征，不可抗力規則在勞動合同領域的適用亦不符合勞動法的理念和原則，適用不可抗力作為中止事由，導致勞動者負擔更多的社會義務，將勞動合同無法履行的風險都轉移到勞動者身上，無法體現公平原則，與既有的勞動法規沖突。另外，用人單位在經濟地位、交涉能力以及風險預知能力等方面具有優勢，且由于國內集體協商制度的局限性，勞動者身份、地位和實力上的懸殊，并不具備與用人單位平等協商談判的能力。勞動合同中止制度的設立，應排除不可抗力這一事由，合理分配雙方利益，防止勞動關系中的潛在不平等，破壞和諧的勞動關系。

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On the Force Majeure of the Reasons for Suspension of Labor Contracts

Sun Guoping，Jiang Feifei

（Soochow University，Suzhou 215006，Jiangsu，China;

Fangben Law Office，Suzhou 215000， Jiangsu，China）

Abstract：The outbreak of COVID-19 has led to the failure of a large number of labor contracts. In order to maintain the stability of labor relations and social order，the government has issued relevant policies to limit the unilateral dismissal right of employers， and the employers suspended the labor contract on the ground of force majeure to reduce the financial pressure of enterprises. However，there is a lack of unified legislation for the labor contract suspension in China，which leads to the inconsistency of local legislation and judicial practice，and the destruction of judicial authority and stability.The vague identification standard of the scope of force majeure events and the agreement of force majeure clauses are easy to lead to abuse by employers，so they should not be directly applicable to labor contracts. In addition， force majeure has different institutional functions from the suspension of labor contract. As a cause of suspension，it violates the principle of fairness and is inconsistent with existing labor laws and regulations， which is rarely recognized by judicial practice.

Key words：Covid-19 pandemic;labor contract suspension;force majeure;force majeure clause

責任編輯：劉有祥 余爽悅

收稿日期：2021 - 12 - 21

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“勞動關系斷裂背景下我國勞動法反思與重構研究”（項目批準號：18BFX197）階段性研究成果。

作者簡介：孫國平，男，安徽潛山人，蘇州大學王健法學院教授、博士生導師。研究方向：中國勞動法、涉外勞動法與比較勞動法。

姜飛菲，女，江蘇泰州人，法律碩士，蘇州大學王健法學院勞動和社會保障法研究中心研究人員，上海方本（蘇州）律師事務所

律師。研究方向：勞動法、經濟法。

①《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》，人社廳明電〔2020〕5號，2020年1月24日發布（以下簡稱“5號文”）。

②《人力資源社會保障部 ?最高人民法院聯合發布第一批勞動人事爭議典型案例》，人社部函〔2020〕62號，2020年7月10日發布。