德國判例的法源地位考察

雷磊

〔摘要〕 在德國，除了聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式拘束力外，包括諸“最高法院”判例在內(nèi)的所有其他判例都只具有非正式拘束力。對(duì)于其他判例非正式拘束力的理解，德國學(xué)界雖存在著效力淵源說、認(rèn)知淵源說與效力-認(rèn)知淵源說之別，但都認(rèn)同判例的拘束力并非絕對(duì)，只是要求法官在無法提出更強(qiáng)理由的時(shí)候，負(fù)有尊重它們的義務(wù)。德國判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，其中持續(xù)性判例與代表性案件具有特殊分量。同時(shí)，判例對(duì)法院、立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、律師和普通公民等不同主體呈現(xiàn)出不同的拘束方式。德國學(xué)界關(guān)于德國判例之法源地位的討論為我國判例制度的發(fā)展提供了重要的啟示。

〔關(guān)鍵詞〕 德國判例;法源性質(zhì);法源分量;拘束對(duì)象;規(guī)范拘束力

〔中圖分類號(hào)〕D903;DF03 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2022）03-0096-14

判例對(duì)于中國司法實(shí)踐的重要意義毋庸置疑。但從2005年《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》正式提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度”以來，學(xué)界關(guān)于指導(dǎo)性案例法源地位的認(rèn)識(shí)一直存在爭(zhēng)議。即便在2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》后，這種爭(zhēng)議依然沒有止息。①事實(shí)上，在同為成文法傳統(tǒng)國家的德國也同樣如此。雖然德國法官并無援引判例的法定義務(wù)，但他們?cè)谂袥Q案件時(shí)都樂意援引判例，尤其是聯(lián)邦法院系統(tǒng)會(huì)比較頻繁地援引本法院先前所作的判例。②與這一現(xiàn)狀相呼應(yīng)，學(xué)理上的一個(gè)核心問題即在于厘清判例尤其是諸最高法院判例之法源地位。事實(shí)上，由于悠久的方法論傳統(tǒng)與長(zhǎng)時(shí)間的積淀，相較于中國學(xué)界，德國學(xué)界對(duì)這一問題的探討更為細(xì)致與深入，而制定法占主導(dǎo)地位的共同背景也使得德國的經(jīng)驗(yàn)相比于英美法系國家的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國式判例制度的建構(gòu)具有更大的借鑒意義。

具體而言，德國判例的法源地位涉及三方面的問題：第一，對(duì)于司法裁判而言，判例擁有何種拘束力？第二，不同判例的拘束力是否存在程度差別？判例拘束力的大小受哪些因素影響？第三，在德國司法實(shí)踐中，判例可以拘束哪些主體？它們分別以何種方式拘束這些主體？這三方面問題分別涉及判例的性質(zhì)、判例的分量和拘束的對(duì)象，以下分述之。

一、性質(zhì)論：德國判例擁有何種拘束力？

（一）正式拘束力與非正式拘束力

在德國，判例的拘束力與其類型有關(guān)，而判例的類型又與德國的司法體制相關(guān)。德國的法院包括憲法法院、普通法院、行政法院、財(cái)稅法院、勞動(dòng)法院和社會(huì)法院六套系統(tǒng)。除了憲法法院外，普通法院與專門法院系統(tǒng)中的聯(lián)邦一級(jí)法院都構(gòu)成了相應(yīng)州一級(jí)法院的上訴法院，所以，德國的“最高法院”實(shí)際上并不是一家，而是聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦財(cái)稅法院、聯(lián)邦勞動(dòng)法院、聯(lián)邦社會(huì)法院六家。這些“最高法院”之判例的法源地位包括兩種情形：一方面，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式拘束力。有學(xué)者指出，聯(lián)邦憲法法院的判例擁有三重裁判效果，即既判力（Rechtskraft）、拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。參見Knut Nrr， Zur Bindungswirkung von Entscheidungsgründen： das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts， in：W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy eds.， Ratio decidendi： Guiding Principles of Judicial Decisions， Berlin： Duncker & Humblot， 2006， S.274-275.根據(jù)德國《憲法法院法》第31條第1款，聯(lián)邦憲法法院的判決對(duì)于聯(lián)邦所有憲法機(jī)關(guān)、州以及所有法院和機(jī)構(gòu)有效。《憲法法院法》第31條第2款還規(guī)定，在重大案件中，特別是法院判決法律規(guī)定無效的案件中，這些判決具有與制定法同等的效力。另一方面，包括諸“最高法院”判例在內(nèi)的所有其他判例都不具有正式拘束力（即制定法的拘束力）。但這些判例具有什么樣的拘束力呢？

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，最高審級(jí)法院的裁判不會(huì)產(chǎn)生同等的法律拘束力，它們對(duì)于超越個(gè)案之外的效力只是基于其裁判理由的說服力以及法院的權(quán)威和職能。參見張倩：《自成一體的德國判例制度》，《人民法院報(bào)》2016年2月26日，第8版。聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，只要判例因時(shí)間的經(jīng)過成為“最高法院的慣常見解”（gefestigte hchstrichterliche Rechtsprechung），就具有初步的拘束力，除非“有明顯重要或絕對(duì)壓倒性的理由”來支持偏離這些判例。BGHZ 85， 64（66）; BGHZ 87， 150（155）; BGHZ 125， 218（222）.可見，除了聯(lián)邦憲法法院判例外，包括各家“最高法院”在內(nèi)的其他判例都只具有“非正式拘束力”。如何對(duì)這種非正式拘束力進(jìn)行定位，德國學(xué)界有不同意見。

（二）非正式拘束力的定位

德國學(xué)界關(guān)于判例之法源性質(zhì)的代表性主張大體可被歸為三類，即效力淵源說、認(rèn)知淵源說與效力-認(rèn)知淵源說。

1.效力淵源說

效力淵源說認(rèn)為，在滿足特定條件的情形下，判例可以具備法的效力。它又可以分為兩種學(xué)說，即習(xí)慣法說和制度說。

（1）習(xí)慣法說

習(xí)慣法說是德國法學(xué)界的通說。由于受羅馬法和法典編纂傳統(tǒng)的影響，德國學(xué)界長(zhǎng)期以來認(rèn)為法律作為一種理性的產(chǎn)物只能從歷史傳統(tǒng)和制定法中去發(fā)現(xiàn)，亦即歷史理性與建構(gòu)理性，并以一種體系化的方式展現(xiàn)出來。而發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造法本就屬于法學(xué)家與立法者的任務(wù)。法官的任務(wù)并不在于造法，而在于適法（適用法律）。在概念法學(xué)與制定法實(shí)證主義甚囂塵上的年代，法官甚至被認(rèn)為只是一架“自動(dòng)售貨機(jī)”，“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果”。Bernard Windscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， 9. Aufl.， Bd. I， Frankfurt a. M.：Ruetten & Loening， 1906， S.110.盡管今天經(jīng)由自由法運(yùn)動(dòng)、利益法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)的反復(fù)批判，對(duì)于法官功能的定位有了極大的改變，但是主流觀點(diǎn)依然認(rèn)為“法制定”與“法適用”有著根本不同，法官所從事者只是法適用而非法制定。判例是法院進(jìn)行法律適用的產(chǎn)物，不管是下級(jí)法院的判例，還是上級(jí)法院乃至最高法院的判例，概莫能外。德國學(xué)界的主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)真正的法源只有制定法與習(xí)慣法，判例——有時(shí)被德國學(xué)者稱為“法官法”（Richterrecht）——并不具有法源性質(zhì)Vgl. Bernard Rüthers， Rechtstheorie， München： C. H. Beck， 2005， Rn.236.，除非判例已被強(qiáng)化成習(xí)慣法的程度。當(dāng)判例被反復(fù)適用，成為前文所說的“最高法院的慣常見解”時(shí)，它就樹立起了一種普遍的法的確信，此時(shí)判例也就成為習(xí)慣法，具備了類似于制定法般的規(guī)范拘束力。這種判例法理論的內(nèi)核從其在舊制度中誕生之日起直至當(dāng)代一直是德國法學(xué)界的通說。

除了羅馬法的傳統(tǒng)外，這種判例法理論另有其歷史成因。16世紀(jì)的德國法學(xué)承認(rèn)穩(wěn)定的司法判決對(duì)于法的安定性和有機(jī)的法的續(xù)造的價(jià)值，但與羅馬法一樣否認(rèn)判例具有獨(dú)立的法源地位。一方面是因?yàn)閷Ｖ浦髁x的特殊立法，它確保了主權(quán)者享有對(duì)法律創(chuàng)制的壟斷。另一方面是因?yàn)槔硇苑ê妥匀环ǖ乃枷氡尘埃J(rèn)為立法規(guī)整之唯一標(biāo)準(zhǔn)在于合乎理性和合乎目的，并相信通過大規(guī)模的法典化能夠創(chuàng)設(shè)出一個(gè)自我閉合的“正確”的規(guī)范體系，從而將法官的裁判發(fā)現(xiàn)活動(dòng)限制在純粹的涵攝活動(dòng)上。這種限制的目的在于通過嚴(yán)格排除法官的自由裁量權(quán)來最大限度地獲得法的安定性。盡管近代以來理性法和自然法的精神基礎(chǔ)已然瓦解，德國也由專制國家轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鲬椪遥?9世紀(jì)的德國法學(xué)并沒有動(dòng)機(jī)去對(duì)這種判例理論的內(nèi)容進(jìn)行改變。這種對(duì)判例的理解在法學(xué)形式主義與制定法實(shí)證主義中達(dá)致高峰，后者將全部法秩序理解為一個(gè)理論上總是自我閉合的無漏洞的體系，并在理性法和自然法的完美圖景中將每種法官的法律發(fā)現(xiàn)都完全限于邏輯建構(gòu)和涵攝。在19世紀(jì)自由主義思潮的社會(huì)背景下，建構(gòu)程序和涵攝教條意味著防止司法專斷，保障法官的中立性，確保其裁判的可預(yù)測(cè)性。判例理論一直沒有放棄這種司法政策功能，即便到了19世紀(jì)末成文法秩序無漏洞的教條被證明是一種虛構(gòu)。Vgl. Heinz Weller， Die Bedeutung der Prjudizien im Verstndnis der deutschen Rechtswissenschaft， Berlin： Duncker & Humblot， 1979， S.112.在此背景下，只有被強(qiáng)化成“最高法院的慣常見解”的判例，才能以習(xí)慣法的外衣獲得提升其法源地位的基礎(chǔ)。

（2）制度說

德國學(xué)者梅耶-拉德維奇（MeyerLadewig）在制度法思維的基礎(chǔ)上提出了法官法的制度說。在他看來，法官裁判的意義并不為個(gè)案的爭(zhēng)議裁決所窮盡，司法活動(dòng)具有造法、補(bǔ)充制定法、續(xù)造制定法甚至毀損制定法的力量。法官對(duì)于法律生活的意義體現(xiàn)為司法的制度化力量。制度（Institut）就是通過司法和學(xué)說或通過立法者來具體化的法律思想。Vgl. Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privtasrecht， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990， S.321; Reimer Schmidt， Die Obliegenheit： Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts， Karlsruhe： Verlage Versicherungswirtschaft， 1953， S.26.在當(dāng)代法學(xué)方法論中，制度是法官法提出的命題，是司法和學(xué)說對(duì)制定法所表述的或超制定法的法律思想、原則或基本概念的整合和聯(lián)結(jié)，從中法官可以為個(gè)案中的法律發(fā)現(xiàn)得出合理的推論。Vgl. Jens MeyerLadwig，Zur Problematik des institutionellen Rechtsdenken im Zivilrecht， ungdr.， Hamb： Diss， 1959， S.260.制度的形成是一個(gè)過程（制度化過程），這個(gè)過程包括了問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化等環(huán)節(jié)，這個(gè)過程周而復(fù)始，因?yàn)榧幢闶窃谛纬审w系之后，依然有可能在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)新的問題，從而再次經(jīng)歷問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化這一系列的環(huán)節(jié)。

“制度法”思維最核心的問題在于制度的拘束力。梅耶-拉德維奇強(qiáng)調(diào)，要區(qū)分判例的事實(shí)拘束力與制度本身。制度化是一個(gè)過程，制度的拘束力是一件程度性的事。制度的不同結(jié)構(gòu)、存在的不同年限、制度受到司法裁判和學(xué)說支持的程度等都會(huì)造成拘束力程度的差異。如果一個(gè)制度年代久遠(yuǎn)，且一直得到穩(wěn)定的司法見解和學(xué)界通說的支持，那么該制度就擁有極大的權(quán)威，就會(huì)極大地拘束法官等主體。如果制度形成比較晚，尚未在人們的法律意識(shí)中扎根，這種拘束力就相對(duì)較小。所以，制度是可能具有拘束力從而成為法律規(guī)范的。但將判例和制定法在同等意義上稱作法律規(guī)范是不正確的，因?yàn)橹贫ǚǖ木惺σ扰欣蟮枚唷３蔀榉梢?guī)范一開始的形態(tài)就是習(xí)慣法。如果制度性的規(guī)則長(zhǎng)期以來被均質(zhì)地踐行，并形成一種必要的確信，就可能構(gòu)造出一種習(xí)慣法。判例只是制度化的起點(diǎn)，而不等同于制度。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” Archiv für die civilistische Praxis， 161，1962， S.107-111.由此可見，制度是一個(gè)非常寬泛的概念，它既包括習(xí)慣法形成前的狀態(tài)（形成中的習(xí)慣法），也包括習(xí)慣法形成后的狀態(tài)（習(xí)慣法本身）。

要判斷某項(xiàng)制度是否屬于習(xí)慣法是困難的，因?yàn)榫拖窠袢账毡檎J(rèn)可的那樣，判例已然具有一定的拘束力。當(dāng)更多的判例彼此支撐時(shí)，判例的拘束力就會(huì)增長(zhǎng);當(dāng)判例獲得來自學(xué)說的支持時(shí)，它的拘束力就會(huì)進(jìn)一步增長(zhǎng)。制度性的固化會(huì)帶來拘束力進(jìn)一步增長(zhǎng)的結(jié)果，而當(dāng)制度成為習(xí)慣法時(shí)，這種拘束力仍會(huì)增長(zhǎng)。最后，當(dāng)制度性或習(xí)慣法的規(guī)整被立法所采納時(shí)，制度的拘束力就達(dá)到了它的頂峰。故而從判例到判例群再到制度，并在制度內(nèi)部從習(xí)慣法到制定法，法官受到的拘束越來越大。為了更為直觀地展現(xiàn)這一點(diǎn)，可以繪圖如下：

這里要注意幾點(diǎn)：其一，即便是在“判例”或“判例群”階段，不同的判例（群）也會(huì)因?yàn)樽鞒龅哪甏⑹軐W(xué)界支持的程度、受司法裁判支持的程度等因素影響而有差異。其二，由于在這個(gè)發(fā)展過程中，法官受到的拘束力是連續(xù)增長(zhǎng)的，相關(guān)規(guī)則從哪個(gè)點(diǎn)開始成為法律規(guī)范難以判斷，有時(shí)甚至是任意切割的。其三，非法律與法律之間界限在制度概念的內(nèi)部流動(dòng)。故而制度既位于界限的這邊，也位于界限的那邊。它們既可能是法律規(guī)范，也可能比法律規(guī)范具有更小的拘束力。因此，拘束力不是一件全有或全無的事，而是一件或多或少的事。法官是否應(yīng)當(dāng)遵從這些規(guī)范無法作一般性的判斷，而只能在個(gè)案中根據(jù)利益權(quán)衡（尤其是顧及法的安定性）來決定。a.a.O.， S.112.

2.認(rèn)知淵源說

認(rèn)知淵源說認(rèn)為，判例并不具備法的效力，但它們可以對(duì)法官裁判的認(rèn)知和說理起到拘束效果。比較典型的有拉倫茨（Larenz）等人提出的正確內(nèi)容說和帕弗洛夫斯基（Pawlowski）的教義性拘束力說。

（1）正確內(nèi)容說

以拉倫茨為代表的學(xué)者認(rèn)為，判例在德國并不是正式的法的淵源，而應(yīng)當(dāng)被理解為法律的認(rèn)知淵源。拉倫茨曾明確指出，“不是判例本身具有拘束力，而是在判例中所表達(dá)對(duì)規(guī)范的解釋與具體化才具有拘束力，只要它們是‘正確的’。法院受‘正確的’判決拘束的理由不在于賦予判例本身拘束力，而在于判例中被正確地承認(rèn)、解釋或續(xù)造之規(guī)范。”Vgl. Karl Larenz，ber die Bindungswirkung von Prjudizien， in： Festschrift für Hans Schima： Zum 75 Geburtstag， hrsg.v. Hans Fasching， Wien： Manz，1969， S.262.當(dāng)然，除非有重大理由可以毫無疑義地采取與判例不同的見解，否則都應(yīng)該賦予其“特別的重要性”，不能任意偏離該判決。Vgl. Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 6 Aufl.， Berlin： Spriner，1991， S.434.換言之，判例并不具有直接強(qiáng)制法官予以援用的法律上或規(guī)范上的拘束力，但在事實(shí)上享有很大的拘束力。但是，一旦判例中所表達(dá)的實(shí)質(zhì)論點(diǎn)已不再令人滿意，就可以偏離該判例。因此在這種觀點(diǎn)看來，對(duì)于法官的裁判而言，判例只是一種重要的參考。在無法提供更強(qiáng)的實(shí)質(zhì)理由之前，法官在認(rèn)知和說理上要服從判例表述出的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)。但一旦在新的案件裁判中法院提供充足的理由說明判例所表述的觀點(diǎn)已不合時(shí)宜或不再正確，這種拘束力就會(huì)消失。

許乃曼（Schünemann）曾從德國法律文化的特征出發(fā)指出，德國判例的存在和實(shí)效構(gòu)成一種相對(duì)抗的結(jié)構(gòu)：相比于普通法，德國法秩序的特征是法典編纂，即高度的體系化和大部分法律部門中存在的完善的法典。但即便德國在法律解釋方面有著極其精密的方法論，由于最高法院每一個(gè)重要法律裁判的公開，以及由于學(xué)術(shù)型律師在法學(xué)期刊中對(duì)裁判文書大量公開地討論，大多數(shù)法律解釋和適用問題都會(huì)在一段時(shí)間的討論后得到解決，而支撐起一份具體裁判的就是大量的判例和壓倒性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。因此，在對(duì)下級(jí)法院沒有正式拘束力的情況下，這類裁判的判決理由就成為得到普遍接受的法典解釋的一部分，進(jìn)而指導(dǎo)未來的法學(xué)，直至共同體法律觀念發(fā)生更深層的轉(zhuǎn)變。參見高尚：《德國判例使用方法研究》，北京：法律出版社，2019年，第42頁。

（2）教義性拘束力說

以帕弗洛夫斯基為代表的學(xué)者認(rèn)為，一方面，判例的拘束力不來自判例本身，而來自判例背后的一般性規(guī)范。是否適用判例要看待決案件與判例之間是具有本質(zhì)上的相同性還是相異性。在不同案件中，關(guān)于什么是本質(zhì)性的、什么是非本質(zhì)性的認(rèn)識(shí)，只有將案件事實(shí)與其背后的一般性規(guī)范關(guān)聯(lián)起來才有可能區(qū)分。只有當(dāng)人們找到這樣一個(gè)規(guī)范，它只調(diào)整這些案件中的一組，而將另一組案例展示為“不同”時(shí)，作出不同的判決才是正確的。屬于法律知識(shí)（它構(gòu)成了法律認(rèn)識(shí)的前提）的與其是對(duì)既有的判例的認(rèn)識(shí)，毋寧是從對(duì)那些構(gòu)成裁判之基礎(chǔ)并證立案件或事實(shí)之相同或不相同的規(guī)范的認(rèn)識(shí)開始的。換言之，判例的規(guī)范性其實(shí)來自一般性規(guī)范的規(guī)范性。Vgl. HansMartin Pawlowski， Methodenlehre für Juristen： Theorie der Norm und des Gesetz， 3.Auflage， Heidelberg： C.F.Müller Verlag， 1999， S.35.這樣一來，帕弗洛夫斯基就否定了判例具有獨(dú)立的規(guī)范性，而將其規(guī)范性訴諸制定法的一般規(guī)范。這無疑符合大陸法系學(xué)者的傳統(tǒng)認(rèn)知。

另一方面，司法判決是基于且在其證立框架內(nèi)（教義性地）發(fā)揮拘束力的，在此起決定性意義的是平等原則。平等原則要求法院在疑難案件中受到自己在先判決（判例）拘束，尤其是假如后者符合通說時(shí)。所以聯(lián)邦最高法院曾多次強(qiáng)調(diào)，只有當(dāng)出于壓倒性的理由為必要時(shí)，它才能夠偏離其自身穩(wěn)固的司法判決——而非基于其今日之考量想要作出不同判決時(shí)它就可以這樣去做。因此不同的司法判決擁有不同的法律拘束效果，因?yàn)樗鼈円查g接是在“教義性拘束力”（dogmatische Bindung）的基礎(chǔ)上發(fā)揮效用的，無論如何它們都要保障平等。出于法律的理由，司法判決不僅直接具有不同的“判決效果”（如內(nèi)在于和外在于訴訟的拘束效果、既判力、構(gòu)成要件效果、塑造效果、執(zhí)行效果等），訴訟法也調(diào)整著不同形式的判例拘束力。a.a.O.， S.230， 468.

3.效力-認(rèn)知淵源說

效力-認(rèn)知淵源說對(duì)判例提供了一種介于效力淵源與認(rèn)知淵源之間的定位。它要么認(rèn)為判例同樣具有一定的規(guī)范拘束力，但起到的是輔助制定法裁判的作用，具有推定拘束力;要么主張判例拘束力是分層次的，是規(guī)范拘束力和認(rèn)知拘束力的結(jié)合。前者的代表是輔助拘束力說和推定拘束力說，后者的代表是分層拘束力說。

（1）輔助拘束力說

比德林斯基（Bydlinski）指出，判例并不只對(duì)當(dāng)前的案件即并不只在當(dāng)事人雙方之間具有法律效力，而且關(guān)涉今后所有將采用同一論證的案件，更類似于一種介于制定法規(guī)則以及個(gè)案判決之間的一種具有間接抽象的高度。Vgl. Franz Bydlinski， Grundzüge der Juristischen Methodenlehre， 2.Aufl.， Wien： Deutike， 2012， S.116.因此，在例外情況下，判例不僅具有事實(shí)拘束力，而且具有規(guī)范拘束力，這是民法法系所具有的“與普通法系相同的真正的法官法”。但比德林斯基也承認(rèn)，判例雖然對(duì)下級(jí)法院乃至對(duì)社會(huì)交易有著廣泛的拘束力，但這種拘束力只是一種純“法社會(huì)學(xué)上有益的事實(shí)”，是對(duì)預(yù)測(cè)法院下一個(gè)判決有重要意義的“法院習(xí)慣”（不是“習(xí)慣法”）。“不管是司法界人士、提供法律咨詢的人士……任何一位實(shí)務(wù)工作者，其工作的絕大部分就是在尋找判例，尋找一個(gè)‘適合’他目前個(gè)案并且可以加以‘適用’而作出法律判決的判例。即使學(xué)術(shù)界人士也不斷在跟這種‘法律慣例’對(duì)話”。Vgl. Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Wien： Springer， 1991， S.502， 503.

所以，比德林斯基走的是一條中間道路。在他的觀念中，判例的效力應(yīng)當(dāng)介于完全意義上的法的淵源與完全不具有法律意義之間。一方面，判例相對(duì)于制定法明顯是一種更弱的、輔助性的淵源。只要無法證明另一種解決辦法明顯更符合法秩序，判例就有拘束力;但是即便當(dāng)另一種解決辦法“同樣合理”時(shí)，它依然有拘束力。所以法官對(duì)判例有“有限服從義務(wù)”，判例具有可反駁的拘束力。另一方面，判例的法源性質(zhì)在“事態(tài)不明”（non liquet）的領(lǐng)域最為突出。因?yàn)樵谶@里只有遵守判例才能為在不同解決可能性之間進(jìn)行無法律標(biāo)準(zhǔn)的選擇提供出路，從而說明法官法的構(gòu)成性效果。這里遵守判例是被要求的，因而其拘束力也被承認(rèn)。這不僅“在事實(shí)上”起作用，而且是“規(guī)范性的”。法官法在此起到了一種真正的補(bǔ)充性淵源的作用。法律顧問或官方機(jī)構(gòu)如果忽略穩(wěn)固的司法實(shí)踐，就可能構(gòu)成過錯(cuò)。Vgl. Franz Bydlinski，“Hauptpositionen zum Richterrecht，” Juristen Zeitung， 40，1985， S.152-154.因此，判例的輔助性拘束力既不同于效力淵源，也不同于認(rèn)知淵源，而是介于兩者之間。

（2）推定拘束力說

阿列克西（Alexy）在狹義上的法律論證中來定位判例。他沿襲了內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分，并將外部證成的對(duì)象分為三類，即實(shí)在法規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)命題以及既非經(jīng)驗(yàn)命題亦非實(shí)在法規(guī)則的前提，進(jìn)而將判例列為第三類對(duì)象之一。參見羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第289—291頁。這其實(shí)相當(dāng)于已經(jīng)否定判例擁有如同實(shí)在法規(guī)則那般的拘束力。進(jìn)言之，判例適用的基礎(chǔ)是可普遍化原則，它為一切作為形式條件的正義理念（即同樣的事情應(yīng)同樣地對(duì)待）確立了根據(jù)。但可能有這樣的情況：某個(gè)個(gè)案與以往另一個(gè)已決案件的相關(guān)條件非常近似，但人們卻想作出不同的判決，因?yàn)閷?duì)這個(gè)條件的評(píng)價(jià)在此期間發(fā)生了變化。如果對(duì)任何改變都加以排斥，又將與“任何判決均應(yīng)服從正確性要求”不相一致。在這種情形下，一方面要求原則上要遵循先例，另一方面也允許某種偏離;若有人想要偏離先例，則要被施加論證負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)能夠?yàn)榇颂岢龀渥愕睦碛蓵r(shí)，才允許改變一個(gè)先前的裁決。據(jù)此，阿列克西提出了兩項(xiàng)判例適用的普遍規(guī)則：其一，當(dāng)一項(xiàng)判例可以引證來支持或反對(duì)某一裁決時(shí)，則必須引證之。其二，誰想偏離某個(gè)判例，則承受論證負(fù)擔(dān)。參見羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，第343—344、347頁。

在近似的意義上，克里勒（Kriele）提出了較“法律習(xí)慣”更強(qiáng)的論證，認(rèn)為判例具有這樣一種推定拘束力，即“容許背離判例，但須說理”。Vgl. Martin Kriele， Recht und Praktische Vernunft， Gttingen： Vadenkoeck und Ruprecht， 1979， S.104， 329.具體而言，法官可以將判例視為思考的起點(diǎn)，從檢視判例的說理出發(fā)，將法律結(jié)論是否與聯(lián)邦最高法院的判例一致作為檢驗(yàn)論證結(jié)果正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法官也可以謹(jǐn)慎地論證，與判例進(jìn)行對(duì)話、區(qū)分、限制或擴(kuò)張，主張相關(guān)判例不符合眼前的新情形，甚至主張判例一開始就是錯(cuò)的，進(jìn)而提出具有說服力的反對(duì)性理由。但如果法官無法提出具有說服力的反對(duì)性理由來反對(duì)判例，那么判例就被推定具有拘束力。換言之，從論證義務(wù)的角度而言，雖然判例對(duì)于公民、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒有真正意義上的規(guī)范性拘束力，但在未來的司法實(shí)踐中卻為自己帶來了一種作為補(bǔ)充論證的“推定的拘束力”。Vgl. Martin Kriele， Theorie der Rechtsgewinnung， 2.Aufl.， Berlin： Duncker & Humblot， 1976， S.243.

值得注意的是，推定拘束力說與認(rèn)知淵源說（如正確內(nèi)容說）看起來在效果上很接近，但其實(shí)是不同的。如果判例的效力只是來源于其內(nèi)容的“正確性”，那么想要偏離一個(gè)判例只需要更好的判決理由就可以了，甚至都不需要一個(gè)明顯優(yōu)勢(shì)或壓倒性優(yōu)勢(shì)的理由，因?yàn)榇藭r(shí)的目的只是用更高級(jí)的認(rèn)知取代較差的理解，而不是擺脫某個(gè)機(jī)構(gòu)的行為。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯，《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第2期。但是，推定拘束力說其實(shí)預(yù)設(shè)了作出判例的某個(gè)機(jī)構(gòu)（如聯(lián)邦最高法院）的權(quán)威，所以推翻或擺脫先例并不僅僅是某種認(rèn)知行為，它意味著對(duì)判例之（某種程度上的）規(guī)范性的偏離。

（3）分層拘束力說

菲肯切爾（Fikentscher）提出了一種可稱為判例的分層拘束力的學(xué)說。這種學(xué)說建立在他著名個(gè)案規(guī)范理論（Theorie der Fallnorm）的基礎(chǔ)上。首先，他區(qū)分了客觀法與實(shí)在法：客觀法（無疑擁有法律效力）由個(gè)案規(guī)范的總和組成Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1977， S.176， 217ff.，個(gè)案規(guī)范是“這樣一些客觀法的規(guī)則，它們將某個(gè)調(diào)整個(gè)案的法律后果歸屬于某個(gè)需要解決的案件事實(shí)”。Wolfgang Finkentscher， “Eine Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht，” Zeitschrift für Europarecht， Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung， 1980， S.167.相反，實(shí)在法則由制定法、習(xí)慣法和已然存在的過去的判例組成，它不外乎是對(duì)于個(gè)案規(guī)范的“證明輔助”（Besttigungshilfe，其他學(xué)者稱之為“認(rèn)知淵源”）。所以，一方面，實(shí)在法與客觀法在原則上要被嚴(yán)格地區(qū)分和對(duì)立;另一方面，兩者只是在過去的判例這一范圍內(nèi)例外地重合。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.221.

在此基礎(chǔ)上，菲肯切爾提出了一種多層次判例理論，它由三個(gè)同心圈組成：首先，在最內(nèi)層的圈中，也即在嚴(yán)苛的制定法所確定的法概念詞義界限之內(nèi)，判例并無拘束力;這里不存在有拘束力的法官法。但這只是一種例外情形。菲肯切爾認(rèn)為：“盡管在詞義界限內(nèi)也僅有個(gè)案規(guī)范在起作用，但制定法的‘政治意義’及其語義表達(dá)的可能性免除了法律適用者遵循先例的義務(wù)”。Wolfgang Fikentscher， Methoden des Rechts IV， S.240.由于在這里制定法包含著個(gè)案規(guī)范，所以制定法的拘束與個(gè)案規(guī)范的拘束是一致的。其次，在詞義界限外但在制定法的規(guī)范目的界限內(nèi)（不確定法律概念、空白規(guī)范、一般條款和法官續(xù)造的法），才存在有拘束力的判例法。遵循先例在此發(fā)揮作用。法官法的拘束力意味著與先前判例進(jìn)行商討的義務(wù)。因而每個(gè)法官都應(yīng)當(dāng)與可在過去的判例中識(shí)別出的個(gè)案規(guī)范進(jìn)行商討，并盡力避免作出所謂轉(zhuǎn)向性裁判（Schwenkentscheidung）。在此意義上，個(gè)案規(guī)范等義于規(guī)定性的判決理由（ratio decidendi）。菲肯切爾補(bǔ)充道，判例具有拘束力并不意味著就一定要受錯(cuò)誤裁判的拘束，而只會(huì)導(dǎo)向一種與判例進(jìn)行商討的義務(wù)，尤其是導(dǎo)向進(jìn)行相應(yīng)判決證立和判決撰寫的義務(wù)。最后，在制定法的評(píng)價(jià)界限外（事態(tài)不明的情形[nonliquetFlle]），也即最廣泛的圓圈中，適用嚴(yán)格的遵循先例原則。在此也顯現(xiàn)出菲肯切爾與比德林斯基的區(qū)別：如果說比德林斯基只是在事態(tài)不明的情形才接受有拘束力的判例法的話，那么菲肯切爾則只在制定法的詞義界限內(nèi)才否認(rèn)法官法的拘束力。a.a.O.由此可見，對(duì)于菲肯切爾而言，判例（個(gè)案規(guī)范）的拘束力是與制定法的拘束力成反比的：制定法的拘束力越大，判例的拘束力就越小。在制定法拘束力最大之處（詞義界限之內(nèi)），判例沒有拘束力;當(dāng)制定法的拘束力弱化之處（詞義界限外、規(guī)范目的界限內(nèi)），判例的拘束力就增強(qiáng)，但這種拘束力并不絕對(duì)，而是相對(duì)的，也即是說判例的拘束力可以因?qū)嵸|(zhì)說理而被解除;當(dāng)制定法的拘束力幾近消失之處（規(guī)范目的界限外），判例就取得了嚴(yán)格的拘束力。對(duì)此可以繪圖如下：

綜合德國學(xué)界關(guān)于判例之法源性質(zhì)的見解，可以歸納出這樣一種核心觀點(diǎn)：通常情況下，判例在德國既不具有正式拘束力，也不具有絕對(duì)拘束力。它們?cè)谒痉ú门兄邪l(fā)揮著輔助法官進(jìn)行裁判說理的功能，在無法提出更強(qiáng)理由的時(shí)候，法官負(fù)有尊重它們的義務(wù)。因此判例對(duì)于司法裁判只具有初始的拘束力（prima facie Verbindung）。爭(zhēng)議只在于兩個(gè)方面：其一，是否存在判例被強(qiáng)化為法的特殊情形。效力淵源說認(rèn)為判例可以在特殊情況下被濃化為習(xí)慣法，由于習(xí)慣法是法，此時(shí)判例就具有了法的效力。分層拘束力說則認(rèn)為在制定法不明的情形中，要嚴(yán)格服從遵循先例的原則，此時(shí)的判例就相當(dāng)于英美法系中的判例法。其他學(xué)說則沒有對(duì)這些特殊情形另眼相待。其二，判例的初始拘束力是一種純粹的認(rèn)識(shí)論的拘束力，還是兼有規(guī)范論的意義？認(rèn)知淵源說主張前者，認(rèn)為判例的初始拘束力源于其對(duì)法律規(guī)范的正確解釋，或者其在教義學(xué)上的認(rèn)知輔助功能。相反，效力-認(rèn)知淵源說盡管也主張判例只具有初始拘束力，看起來與認(rèn)知淵源說立場(chǎng)相近，但其背后蘊(yùn)含著“因權(quán)威而有拘束力”，而不僅是“因正確而有拘束力”的意思，它更看重是欲偏離判例者所要承擔(dān)的論證負(fù)擔(dān)。除此之外，學(xué)界意見大體是一致的。

二、分量論：德國判例的拘束力受哪些因素影響

（一）影響德國判例分量的因素

雖然在德國，除憲法法院的判決外，包括五家“最高法院”判例在內(nèi)的其他判例都不是正式法源，但判例之拘束力同樣有強(qiáng)弱之別，而拘束力的強(qiáng)弱同樣受到諸多因素影響。茲分述如下參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。：

（1）法院層級(jí)是重要因素。五家聯(lián)邦“最高法院”的判例比其他法院判例的分量重。聯(lián)邦憲法法院的判例則不僅具有正式約束力，而且從實(shí)質(zhì)角度看也具有特別重要的意義。

（2）判決是由普通合議庭、大合議庭還是聯(lián)合合議庭作出的，它們的拘束力被認(rèn)為按前述合議庭排序呈依次遞增的趨勢(shì)。

（3）由于在德國并不公開司法意見是由哪位法官撰寫的，所以法官的個(gè)人聲譽(yù)一般來說與判例的拘束力并不相關(guān)。法院的聲譽(yù)也不起到重要作用，即使有所影響。

（4）政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)背景的變遷對(duì)于改變“最高法院的慣常見解”具有重要意義。因?yàn)楫?dāng)早前判決作出后，政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)背景發(fā)生變遷時(shí)，“明顯更重要的”理由就被認(rèn)為出現(xiàn)了。

（5）在判決意見中支持結(jié)論之論據(jù)的合理性對(duì)于后續(xù)裁判來說是最重要的。在聯(lián)邦憲法法院看來，這是遵從判例最重要的原因。

（6）判例的年代并不重要。例如前帝國法院和前普魯士高等行政法院的判決至今仍在不存在新法或晚近存在分歧較大之判例的法律領(lǐng)域中被引證。

（7）是否存在異議對(duì)判例的拘束力沒有影響。由于只有在憲法領(lǐng)域才會(huì)公開異議，所以是否存在異議只對(duì)聯(lián)邦憲法法院的判決有影響。

（8）判例所涉及的法律部門對(duì)其拘束力沒有什么影響。

（9）判例是否代表著某種趨勢(shì)也具有重要意義。假如最高法院引證自己的判決，并將其視為“最高法院的慣常見解”，這就表示該判例分量重大，它輕易不會(huì)更改。但如果存在誘發(fā)改變慣常見解的整體趨勢(shì)，那么該判例的分量就會(huì)下降。

（10）對(duì)判決的學(xué)術(shù)批評(píng)具有重要意義。因?yàn)橐勒章?lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，如果對(duì)某判例批評(píng)激烈就代表公民對(duì)于司法連續(xù)性的信任已不值得保護(hù)。聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為，具有高度爭(zhēng)議性的判例價(jià)值較低，存在影響深遠(yuǎn)的法教義學(xué)質(zhì)疑與其結(jié)論的不融貫性就足以推翻它們了。所以，學(xué)術(shù)批評(píng)能弱化判例的力量。

（11）相關(guān)領(lǐng)域的法律制度變遷通常也被認(rèn)為會(huì)影響判例的分量。例如，當(dāng)立法者在社會(huì)法與勞工法領(lǐng)域開始將非婚姻的伙伴關(guān)系與婚姻關(guān)系等同對(duì)待時(shí)，司法裁判將這兩者在租房法中等同對(duì)待就是容許的。BverfGE 82， 6 （14）.

（12）相較于其他法院的判決，法院可能更傾向于遵循自己先前作出的判決。

此外，相比于其他領(lǐng)域，德國最高法院在勞工法、行政法、民法等某些領(lǐng)域所作判決的政治和社會(huì)影響力更大參見羅爾夫·施蒂爾納：《論最高法院的裁判對(duì)社會(huì)發(fā)展的重要意義》，宋曉主編：《中德法學(xué)論壇》第17輯上卷，南京：南京大學(xué)出版社，2020年，第10—13頁。，故而通常這些領(lǐng)域的判例分量相對(duì)更大。總的來說，影響判例之分量的最重要因素是法院的層級(jí)、判例是否代表慣常見解（持續(xù)性判例與代表性案件）以及支持判決結(jié)論之論據(jù)的合理性。

（二）持續(xù)性判例與代表性案件

在影響德國判例之分量的最重要因素中，法院的層級(jí)涉及德國司法體制構(gòu)造。支持判決結(jié)論之論據(jù)的合理性涉及具體案件情形中的價(jià)值判斷，在此無法作一般性概括。這里僅就“判例是否代表慣常見解”再稍作論述，這就涉及持續(xù)性判例與代表性案件問題。

實(shí)踐中一般將長(zhǎng)期形成的穩(wěn)定一致的系列判例稱為“持續(xù)性判例”。單一判例和持續(xù)性判例之間的拘束力是有區(qū)別的，持續(xù)性判例的分量要高于單一判例。例如，有些法院在裁判理由中提到：“聯(lián)邦憲法法院在持續(xù)性判例中的意見認(rèn)為……”，其縮寫“st. Rspr”在司法判決中經(jīng)常被使用。此種情況下，通常不再提及系列判例中的第一個(gè)判例。此外，聯(lián)邦法院還經(jīng)常提到：“高級(jí)法官們的持久性判例認(rèn)為……”。只有在例外情況下，才能背離此類判例。持續(xù)性判例的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無定論，最主要包括：（1）時(shí)間長(zhǎng)短，如果一個(gè)判例幾十年來被堅(jiān)持沿用，它就可能被視為持續(xù)性判例;（2）學(xué)界檢驗(yàn)，如果一個(gè)判例經(jīng)受住了學(xué)界的批評(píng)性檢驗(yàn)，它就可被視為持續(xù)性判例;（3）經(jīng)歷轄區(qū)，如果一個(gè)判例經(jīng)歷了各個(gè)司法轄區(qū)實(shí)踐的檢驗(yàn)，它就可被視為持續(xù)性判例。判例滿足這幾個(gè)條件，則其具有特殊的分量。

持續(xù)性判例內(nèi)部也可以區(qū)分出不同類別，盡管它們之間的界限非常模糊。第一種是重復(fù)性判例（“僅僅多次重復(fù)”的判例）。聯(lián)邦憲法法院有一個(gè)此類的例子，在判決中聲稱政黨在關(guān)于其憲法地位的糾紛中不允許提起本來對(duì)任何人都開放的憲法訴愿，而只能啟動(dòng)一個(gè)對(duì)憲法機(jī)構(gòu)的“機(jī)關(guān)爭(zhēng)議”的訴訟程序。法院作出這一判決時(shí)，甚至都沒有費(fèi)力去追溯和援引1965年的“代表性判決”。但它可以被視為對(duì)代表性判決的間接適用，因?yàn)樗嗽?965年的“代表性判決”的其他判例，而不是直接援引初始的代表性判決。第二種是“確認(rèn)性”判例。僅僅對(duì)判例進(jìn)行多次重復(fù)使用與明確地對(duì)判例予以確認(rèn)后的一種接續(xù)，二者是有區(qū)別的。明確適用能為持續(xù)性判例提供特別的分量，對(duì)于只是多次重復(fù)的判例群而言，突然的改變可能會(huì)引起驚訝，而一個(gè)突然的改變又輔之以明確的確認(rèn)將會(huì)引起震驚。第三種是整合性判例。這方面的一個(gè)有趣的例子是聯(lián)邦普通法院在審理前民主德國國防委員會(huì)的成員指示士兵恣意屠殺逃亡者時(shí)的刑事責(zé)任問題。此時(shí)問題的關(guān)鍵在于民主德國最高軍事指揮成員能否被視為間接犯，即作為肇事者隱藏在作為直接肇事者的一般士兵之后，或者這樣一種弱意義上的參與是否妥當(dāng)。聯(lián)邦普通法院認(rèn)為這引發(fā)對(duì)前民主德國最高軍事指揮官的直接作案的一種確認(rèn)。BGHSt 40，218（236）.這被簡(jiǎn)化為一項(xiàng)基本規(guī)則和一個(gè)明確的例外條款，以至于這一持續(xù)性判例如今表明了一個(gè)明確且相對(duì)明晰的方向。如今，在整個(gè)判例群中，這一合成判例具有最重要的地位。持續(xù)性判例中出現(xiàn)“沖突”（曲折）的情況相對(duì)很少，但確實(shí)存在。無論如何，由多數(shù)決產(chǎn)生的有爭(zhēng)議且反復(fù)的判決，其先例效果必然更弱。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。

持續(xù)性判例通常是由一個(gè)代表性案件開始的。只要持續(xù)性判例沒有發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，代表性案件總是處于主導(dǎo)的重要地位，這一點(diǎn)在僅僅是多次重復(fù)的持續(xù)性判例中最為常見，有時(shí)會(huì)被稱為“持續(xù)性判例的代表性案件”。如果一個(gè)持續(xù)性判例被終止或變更，則相應(yīng)會(huì)有“終止判決”或“變更判決”的稱謂。如果這些案件形成了一個(gè)新的持續(xù)性判例，也就同時(shí)成為了新的持續(xù)性判例的代表性案件。一則判例能否成為代表性案件不僅取決于其重要程度，還取決于對(duì)法律進(jìn)行解釋和適用的法律共同體。數(shù)量龐大的案件中只有少量能夠引起人們的注意并被銘記。而從那些從未停止流動(dòng)的大量判決中挑選一個(gè)作為代表性案件，既需要理解其中哪些具有重要性，同時(shí)也要降低復(fù)雜性。參見羅伯特·阿列克西、拉爾夫·德萊爾：《德國法中的判例》，高尚譯。

三、對(duì)象論：德國判例以何種方式拘束哪些主體

在司法裁判的語境中，法源意味著裁判基礎(chǔ)的來源。判例作為法源，即意味著判例可以作為今后法官審理同類案件之裁判基礎(chǔ)的來源。故而法官是判例當(dāng)然的拘束對(duì)象。但是，司法裁判活動(dòng)有諸多的參與主體，在法律實(shí)踐中，法官的判決也可以“溢出”具體司法裁判的語境之外對(duì)其他主體發(fā)生影響。

（一）判例對(duì)檢察機(jī)關(guān)的拘束力

聯(lián)邦最高法院第三刑事法庭在1960年9月23日所作判決的附帶意見中，闡明了關(guān)于判例對(duì)檢察機(jī)關(guān)之拘束力的觀點(diǎn)。MDR 1961， 158 （159f）.其認(rèn)為，《刑法典》是否被違反，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言是否存在強(qiáng)制追訴的義務(wù)，取決于《刑法典》的內(nèi)容。但《刑法典》不會(huì)自行開口說話，所以有管轄權(quán)的法院對(duì)它進(jìn)行的解釋和穩(wěn)定的適用實(shí)踐就具有決定性意義。在此實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)可以通過在主審程序中的協(xié)同作用發(fā)揮影響。即便檢察機(jī)關(guān)并不贊成最高法院的慣常見解，它也不能對(duì)之不加理睬。相反，如果預(yù)期可以定罪，它將不得不提起訴訟。合法性原則就要求這么做，因?yàn)檫@一原則只有在被固定地勾勒出的界限內(nèi)才能因檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)被破除。因?yàn)椴皇菣z察機(jī)關(guān)，而是法官才被托付去進(jìn)行司法判決。有學(xué)者對(duì)聯(lián)邦最高法院的這一觀點(diǎn)提出了批評(píng)。在他看來，檢察機(jī)關(guān)是一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)，從法治國的視角看，為了使刑事訴訟得以進(jìn)行，它的協(xié)力是必要的。因此“在法律問題上，對(duì)它來說起到根本作用的只能是基于合乎義務(wù)之法律考量通過獨(dú)立的精神活動(dòng)獲得的法律觀點(diǎn)”。對(duì)持續(xù)性判例的偏離并非“違背合法性原則的‘機(jī)會(huì)主義考量’，而是一種為其自身的法律確信所要求的對(duì)合法性原則的貫徹”。因而先例并不拘束檢察機(jī)關(guān)。Vgl. Eb. Schmidt， “Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft und Legalittprinzip，” MDR， 1961， S.269f.

在上述兩種對(duì)立的立場(chǎng)中，更值得贊同的是聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)。它關(guān)于制定法與判決實(shí)踐一體化的觀點(diǎn)與晚近的方法論認(rèn)識(shí)相符。制定法所包含的規(guī)范性概念和制定法的其余空隙需要通過決疑論來填補(bǔ)。決疑論只能給出制定法所包含的東西。因而聯(lián)邦最高法院正確地訴諸了合法性原則。如果檢察機(jī)關(guān)忽略了通過司法判決所獲得的制定法的內(nèi)容，它就違背了追訴（控訴強(qiáng)制）的義務(wù)。在此，也無需過于擔(dān)心若根據(jù)聯(lián)邦最高法院所主張的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)會(huì)否喪失其獨(dú)立性或者受到羈絆。確如上述，對(duì)于何時(shí)某個(gè)穩(wěn)定的司法實(shí)踐出現(xiàn)這一問題，并非總是可以作出確定的回答，而且也會(huì)出現(xiàn)相對(duì)立的、附帶性的裁判等例外情形。而且判例也不是制定法規(guī)范，并沒有嚴(yán)格的拘束力。例如，檢察機(jī)關(guān)的確不能反對(duì)上級(jí)法院的穩(wěn)固司法判決，將故意理論作為禁止錯(cuò)誤（Verbotsirrtum，即對(duì)法律的禁令所產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)）的基礎(chǔ)，但沒有人能夠阻止它在罪責(zé)理論的基礎(chǔ)上，出于個(gè)案的特殊情形，主張不能對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪。所以我們無需高估這里所處理的問題的實(shí)踐影響。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.114-115.

司法判決是被托付給法官的。檢察機(jī)關(guān)所能發(fā)揮的協(xié)力并非基于對(duì)制定法的解釋和續(xù)造（它們延及一般法律思想和原則）之上。通過司法過程發(fā)展法律制度是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，中間有延續(xù)、有中斷、有前行、有倒退，面臨要解決新的問題屬不屬于特定問題框架、要解決既有的答案是否需要被修正等問題。只有當(dāng)法院能對(duì)存疑的爭(zhēng)議問題進(jìn)行處理時(shí)，這種發(fā)展才能進(jìn)行下去。如果檢察機(jī)關(guān)有權(quán)剝奪法官對(duì)特定爭(zhēng)議問題的認(rèn)知，就會(huì)威脅到這一法律發(fā)展的過程，通常檢察機(jī)關(guān)的態(tài)度、命令會(huì)終結(jié)對(duì)法律上存疑問題的評(píng)判。而檢察機(jī)關(guān)的工作依然是隱而未顯的，對(duì)其決定的批評(píng)以及對(duì)隨后之決定的有益影響通常并不可能。因此，檢察機(jī)關(guān)沒有能力來保證法律發(fā)展是一個(gè)有益的制度化過程，法律的發(fā)展掌握在法院的手里。就此而言，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有支持法院的義務(wù)。但重要的是，檢察機(jī)關(guān)只對(duì)穩(wěn)固的司法判決實(shí)踐負(fù)有尊重的義務(wù)，它沒有義務(wù)為法院形成見解提供幫助。從方法論的角度而言，提供這種幫助無疑是很有意義的，但由于檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，要求它這么做是不現(xiàn)實(shí)的。a.a.O.， S.115-116.由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)可疑問題的法律評(píng)斷可能意見不一，因而一些檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的行為就足以被視為法律制度發(fā)展的開端，而隨后每一個(gè)檢察機(jī)關(guān)都要服從于這種制度。

（二）判例對(duì)律師的拘束力

根據(jù)訴訟法的規(guī)定，律師同樣要承擔(dān)一種特定而獨(dú)立的任務(wù)。他們也對(duì)法的賡續(xù)共同發(fā)揮著作用。但他們服務(wù)于司法的地位要比檢察機(jī)關(guān)清晰得多。律師可以對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行透徹的獨(dú)立思考，沒有人會(huì)因?yàn)檫@一點(diǎn)去責(zé)怪他們。相反，完全可以期待他們會(huì)對(duì)法律要求進(jìn)行符合各方利益的理解。但律師對(duì)于裁判以及法律發(fā)展的影響只限于嘗試從他的法律立場(chǎng)出發(fā)去說服法院。故而相對(duì)于法院而言，律師是自由的，他可以提出自己的法律觀點(diǎn)，并主張自己認(rèn)為是對(duì)的東西。

但相對(duì)于當(dāng)事人而言是不是也如此呢？如果一位律師要為其當(dāng)事人的法律利益負(fù)責(zé)，他就要承擔(dān)某些注意義務(wù)。在此領(lǐng)域內(nèi)，他不能忽略法官法的發(fā)展。埃塞爾（Esser）曾針對(duì)公證員（他所負(fù)的咨詢義務(wù)與律師是一樣的）強(qiáng)調(diào)說：“如果公證員在為當(dāng)事人提供咨詢時(shí)忽略了持續(xù)性判例，對(duì)他的法律制裁就主要體現(xiàn)為他要承擔(dān)的賠償責(zé)任。他的觀點(diǎn)可能按照‘書本上的法’來說是正確的，但他對(duì)‘行動(dòng)中的法’的不妥協(xié)卻是一種技術(shù)錯(cuò)誤（Kunstfehler）。”Joseph Esser， Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts， 4.Augl.， Tübingen： J.C.B.Mohr， 1990，S.241.故而為了當(dāng)事人利益，律師必須從“行動(dòng)中的法”也即法官法出發(fā)。他必須向當(dāng)事人指明已有的司法判決，并從中推導(dǎo)出法律糾紛勝訴機(jī)率的判斷。就此而言，判例向他施加了如下義務(wù)：律師必須持續(xù)關(guān)注法官法的發(fā)展，通過專業(yè)期刊來了解它們。BGH， NJW 1952， S.425.如果他不熟悉個(gè)案的判例，他就必須去了解它。如果對(duì)于爭(zhēng)議案件而言具有決定性的法律問題已在上級(jí)法院的判例中被決定，他就必須關(guān)注到這一判例，其行為也必須依此來校準(zhǔn)。ErmannGroepper， BGB， 2.Aufl.， 1958， §276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwalt”.如果涉及的是新的規(guī)范甚或并不存在穩(wěn)固的法律實(shí)踐，律師就必須根據(jù)制定法的詞義和其他解釋規(guī)則來作業(yè)，并形成自己的觀點(diǎn)。但即便在這種情形中，律師也處于一定的依賴關(guān)系之中，因?yàn)獒槍?duì)圍繞某個(gè)法律問題發(fā)生爭(zhēng)議且不同法院提供不同解決辦法的情形中，他必須選出對(duì)其當(dāng)事人最可靠的方式。RGZ 151， S.259， 264.但除此之外，當(dāng)對(duì)他來說重要的爭(zhēng)議問題尚未形成法官法時(shí)，他就處于一個(gè)相對(duì)自由的地位。只要他提供的解決方案是站得住腳的，且不違反清晰的詞義和規(guī)范的意義，對(duì)他就無可指摘，即便嗣后法院認(rèn)為他的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的也不影響這一點(diǎn)。RG， JW 1938， S.947.

因此，律師所受的法官法拘束要比檢察機(jī)關(guān)受到的拘束大得多。上文中聯(lián)邦最高法院所支持的主張也適用于律師：律師要服從制定法，但制定法自己不會(huì)開口說話，澄清制定法說的是什么屬于法院的任務(wù)。之所以律師受到的拘束更大，是因?yàn)樗麄儾粌H要受到“持續(xù)性判例”的拘束，還要受到“最高法院的慣常見解”的拘束;而對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，只有當(dāng)控訴強(qiáng)制來自上級(jí)法院的持續(xù)性實(shí)踐時(shí)，合乎合法性原則的控訴強(qiáng)制才存在。例如，在聯(lián)邦最高法院提起訴訟時(shí)，如果律師不了解并顧及同一審判庭的一份公開且被法律評(píng)注中載明的關(guān)于同類案件的判決，那么無疑就違反了義務(wù)，雖然此時(shí)可能尚未形成一項(xiàng)制度化的持續(xù)性判決。就此而言，公證員和執(zhí)法官員也承擔(dān)著與律師類似的、受最高法院的慣常見解拘束的義務(wù)。

（三）判例對(duì)行政官員的拘束力

根據(jù)德國《聯(lián)邦基本法》第20條第3款，行政機(jī)關(guān)要服從制定法。聯(lián)邦最高法院的判例也適用于行政官員：制定法的內(nèi)容來自司法判決。因此行政官員同樣被要求遵從和顧及依據(jù)制定法所作出的司法判決。如果行政官員違背了制定法的清晰、確定和毫無疑義的詞義，或者他的解釋與最高法院的慣常見解相對(duì)立，那么該官員就會(huì)被譴責(zé)為違背了職責(zé)。與律師一樣，行政官員在解釋新制定法或尚未通過判例來闡明的制定法時(shí)可以提供進(jìn)一步的理解，即使他沒有命中嗣后法院的解釋。

如果行政官員被容許根據(jù)其合乎義務(wù)的自由裁量權(quán)來采取行為，他就只需遵守司法判決已經(jīng)為踐行裁量權(quán)所規(guī)定的一般性方針即可。只是他仍需遵守個(gè)案決疑論所明確的裁量權(quán)界限，并顧及司法機(jī)關(guān)概括出的授權(quán)目的。與此相關(guān)的是，要注意到，由于司法裁判活動(dòng)中占支配地位的思潮不同，免于法官法審查之領(lǐng)域的范圍大小也不同。如果說迄今為止人們可以看到的是這種趨勢(shì)，即不確定的和司法可控的法律概念正在取代裁量性概念（從行政決斷到司法決斷的趨勢(shì)），那么現(xiàn)在則出現(xiàn)了一種相反的趨勢(shì)。在不確定的法律概念的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)一再被賦予所謂的評(píng)判余地（Beurteilungsspielraum）。人們可以用這一關(guān)鍵詞來稱呼這一趨勢(shì)：從法律概念到評(píng)判余地，或者，從司法決斷回到有限的行政決斷上去。這些思潮表明，行政機(jī)關(guān)在其固有的領(lǐng)域中在很大程度上依賴于法官法的發(fā)展。

總的來說，行政官員相對(duì)于政府所承擔(dān)的義務(wù)與律師對(duì)當(dāng)事人、法律顧問對(duì)私人企業(yè)所承擔(dān)的義務(wù)類似。作為利益代表，他們必須要為其雇主選擇法律上最可靠的方式。就此而言，他們也要尊重判例和受到判例的拘束。

（四）判例對(duì)立法機(jī)關(guān)的拘束力

基于權(quán)力分立原則，法官要受制定法的拘束。而制定法是由立法機(jī)關(guān)頒布的，所以也可以說法官要受到立法機(jī)關(guān)意志的拘束（當(dāng)然，由于現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)都是民意代表機(jī)關(guān)，所以也可以說法官是受到民意的拘束）。而“判例對(duì)立法機(jī)關(guān)的拘束力”聽起來是一種反向的拘束，但它顯然合乎憲法。因?yàn)閼椫频膬蓷l“腿”，一條是民主（人民主權(quán)），另一條則是人權(quán)（基本權(quán)利）。民主合法性固然是法治國的基石，但不受拘束的民主容易產(chǎn)生“多數(shù)人的暴政”，因而要為少數(shù)人保留多數(shù)人不可去剝奪的基本權(quán)利。對(duì)于立法而言，這意味著要為通過民主程序產(chǎn)生的法律套上繩索，檢驗(yàn)其是否合憲，這就意味著要對(duì)立法進(jìn)行司法審查。一旦憲法為了保障法治國的要求讓憲法機(jī)關(guān)的功能受到司法檢驗(yàn)，并將其與違反義務(wù)的廣泛后果相聯(lián)結(jié)（就像基本法所做的那樣），那么立法機(jī)關(guān)受到判例的拘束就是必然的。但是，立法機(jī)關(guān)仍保有相對(duì)于法官的優(yōu)勢(shì)地位，法官仍要受到制定法的拘束。例如，如果立法機(jī)關(guān)不希望看到某種法律發(fā)展，它就可以通過頒布制定法來阻止法官法的繼續(xù)發(fā)展，直接命令實(shí)施另一種法律制度。沒有任何法官能夠不去服從這種立法措施，只要立法行為沒有基于憲法或法官法的理由而被宣告無效。如果立法機(jī)關(guān)進(jìn)行了這種干預(yù)，它就剝奪了迄今為止通過判例發(fā)展起來的制度的基礎(chǔ)，同時(shí)為一種新的法律制度提供了新的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在這里也不排除，新的法律制度又（通過法官法）以一種立法者未曾預(yù)料甚至不曾希望的方式發(fā)展下去。

聯(lián)邦議會(huì)的決定，即德國《聯(lián)邦基本法》第38條規(guī)定的自由的良心決定（它借此來對(duì)利益沖突進(jìn)行調(diào)整）要經(jīng)受司法的檢驗(yàn)。對(duì)后憲法時(shí)代之制定法的決定權(quán)的壟斷操持在聯(lián)邦憲法法院手中。但對(duì)于這些制定法而言，每個(gè)法院都必須提出這樣的問題，即一部制定法的傾向與決定是否仍留在憲法所規(guī)定的框架之內(nèi)。在這里又會(huì)遇見類似的問題：憲法規(guī)范的固有內(nèi)涵是什么，依然由司法判決來決定。舉個(gè)例子，如果立法機(jī)關(guān)想要頒布一部可能具有征收性質(zhì)的制定法，它就必須根據(jù)《聯(lián)邦基本法》第14條以及第19條第1款和第3款去檢驗(yàn)，是否必須同時(shí)規(guī)定補(bǔ)償條款。它將從關(guān)于所謂一攬子條款的司法判決中提煉出這樣的要旨，即不規(guī)定補(bǔ)償條款的制定法是無效的（《聯(lián)邦基本法》第14條第3款第2句）。甚至根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判例，在一開始?jí)焊豢赡芄浪愠鲅a(bǔ)償效果的前提下，不規(guī)定補(bǔ)償條款的制定法也是無效的。根據(jù)通過這一判例所創(chuàng)設(shè)的對(duì)《聯(lián)邦基本法》第14條的解釋，立法機(jī)關(guān)必須將司法裁判中發(fā)展出來的“憲法上的財(cái)產(chǎn)概念”作為基礎(chǔ)，并去檢驗(yàn)被計(jì)劃的制定法所損害的利益是否能夠落入其中。如果涉及的是某種為公法所保障的法律地位，那么立法機(jī)關(guān)的檢驗(yàn)就將聚焦于這一問題，即根據(jù)關(guān)于公法上征收的判例，這一法律地位是否構(gòu)成一種財(cái)產(chǎn)概念意義上的主觀財(cái)產(chǎn)價(jià)值權(quán)利。參見Hermann von Mangoldt，Das Bonner Grundgesetz： Kommentar， 7.Aufl.， München： C.H. Beck， 2018， Art.14 Anm.B1.在此檢驗(yàn)過程中將另有具體行為理論和保護(hù)價(jià)值理論的用武之地，相關(guān)的判例必須被考慮到。故而對(duì)某部制定法的預(yù)先檢驗(yàn)必須在圍繞憲法規(guī)定所創(chuàng)設(shè)出的法律制度的軌道內(nèi)進(jìn)行。在州立法的領(lǐng)域內(nèi)，預(yù)先檢驗(yàn)還要延及這一問題，即計(jì)劃的制定法是否與判例所確定的聯(lián)邦制定法的內(nèi)容相矛盾。

但在這里也正是在這里，司法判決為立法機(jī)關(guān)保留了一種寬泛的裁量框架。例如，立法機(jī)關(guān)要受到“平等原則”的拘束，也即判例對(duì)《聯(lián)邦基本法》第3條之解釋的拘束。據(jù)此，只有當(dāng)立法者疏于“顧及有待規(guī)整之生活關(guān)系的事實(shí)上的平等或不平等（它們是如此重要，以至于在進(jìn)行導(dǎo)向于正義思想的觀察時(shí)，它們必須被注意到）”時(shí)，平等原則才被違反了。但在此立法者擁有一種“十分寬泛的形成自由”。聯(lián)邦憲法法院并沒有主張自己有權(quán)去檢驗(yàn)立法者是否“在各個(gè)時(shí)候都找到了最公正和最合乎目的的規(guī)整”，或者只是“那些最遠(yuǎn)的邊界是否得到了確保”。在此，聯(lián)邦憲法法院確認(rèn)：立法者在那些界限內(nèi)可以首先自由地來選擇可比較的特征，他將制定法規(guī)整的平等和不平等導(dǎo)向于那些特征。BVerGE 9， 206， 337.

（五）判例對(duì)普通公民的拘束力

普通公民在其日常事務(wù)中受法官法拘束的前提與上文提到的其他主體相同。個(gè)人要服從制定法，有時(shí)制定法要對(duì)他進(jìn)行制裁，無論是民事的還是刑事的。如果在這類情形中要將制定法適用于個(gè)人，那么仍然需由司法判決來決定制定法說的是什么。

可以想象的是，個(gè)人在某些法律關(guān)系中，例如在合同關(guān)系中，如果不想遭受不利的話，就必須滿足某些合同或制定法的要求。如果他并不清楚這些義務(wù)是否存在，或不清楚這些義務(wù)的范圍有多大，他就會(huì)陷入某種法律錯(cuò)誤。在民法中，法律錯(cuò)誤并非故意，但有可能是出于過失。在判斷這一問題時(shí)，與之前的司法判決不同，現(xiàn)在設(shè)定的不是一種特別嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而是一種接近于構(gòu)成要件錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)。Vgl. RGZ 146， S.133， 144.據(jù)此，個(gè)人——必要時(shí)在法律專家的幫助下——必須來檢驗(yàn)對(duì)他來說有疑問的問題是否依然為判例所決定。如果判例中存在相矛盾的想法或相關(guān)裁判壓根就尚未出現(xiàn)，個(gè)人就可以將通過慣常解釋方法獲得的且并非不理性的想法作為基礎(chǔ)。即便在刑法領(lǐng)域，犯罪嫌疑人也要受法官法的拘束。在此的論證與在民法中法律錯(cuò)誤問題的論證類似：禁止錯(cuò)誤是一種智識(shí)上的失誤，它可以被用來對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行譴責(zé)，假如他并沒有全力去做他可以被正當(dāng)?shù)匾笕プ鲋碌脑挕GHSt 4/5，352.在此，如果犯罪人沒有受過法學(xué)教育當(dāng)然可以被原諒，一個(gè)合乎情理的判決也不會(huì)要求他必須受過法學(xué)教育。但對(duì)于某些特殊的職業(yè)群體（如藥劑師、建筑工人）而言必須承擔(dān)學(xué)會(huì)處理法律狀況的義務(wù)。這里同樣要強(qiáng)調(diào)的是，不懂法之人在存疑情形中不能依賴于自身的判斷，他必須進(jìn)行法律咨詢。在新頒布或尚未被司法判決所闡明之制定法的情形中，犯罪嫌疑人享有與上文提及的情形類似的自由。但判例傾向于，在錯(cuò)誤禁止的領(lǐng)域?qū)χ?jǐn)慎注意和知曉提出相比于過失更高的要求。但畢竟有時(shí)個(gè)人也會(huì)被判例賦予一種裁量空間。要考慮的是個(gè)人被施加利益權(quán)衡義務(wù)的情形，例如在超越制定法的緊急狀態(tài)、代表正當(dāng)利益，以及職業(yè)保密義務(wù)、民法中的一般人格權(quán)等情形中。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，”S.123-124.

（六）判例對(duì)法官自身的拘束力

通過法官法發(fā)展出的法律制度應(yīng)被置入實(shí)在的規(guī)范體系之中，而這種體系的“幾何學(xué)軌跡之網(wǎng)”也要“以此方式逾越于制定法和習(xí)慣法之外得到加大的稠化”。Reimer Schmidt， “Zum heutigen Stande der Diskussion über die juristische Methodenlehre，”Juristische Zeitung，1955， S.396f.法官在個(gè)案中從事解釋性活動(dòng)時(shí)恰恰要從這個(gè)網(wǎng)出發(fā)，所以他受到判例的拘束是毋庸置疑的。當(dāng)然，同樣毋庸置疑的是，法官作為法官法的創(chuàng)造者，就法官法而言，相對(duì)于其他主體擁有更大的自由。

基于教義學(xué)的理由，這種自由無疑是必要的。判例不能僵化，不應(yīng)停止發(fā)展，不應(yīng)停止對(duì)“正確法”的探尋。因而法官有權(quán)對(duì)判例進(jìn)行持續(xù)的批評(píng)。如果法官法所包含的規(guī)整并不完全等同于制定法或正義的理念，那么在附帶某些保留的前提下，法官就有權(quán)偏離判例。進(jìn)而，只有當(dāng)法官為法官法的有機(jī)發(fā)展作出貢獻(xiàn)時(shí)，法官法才能形成和出現(xiàn)。判例成為法律秩序的組成部分不等同于判例意見的固化，新思想和對(duì)舊思想的新塑造會(huì)通過決疑術(shù)和學(xué)術(shù)討論進(jìn)入法官法之中。法官完全可以使得法官法與新的關(guān)系和價(jià)值判斷相匹配，將新出現(xiàn)的事實(shí)和問題境況納入法官法中，將舊的關(guān)系和事實(shí)剔除出法官法。故而判例對(duì)法官的拘束從這一角度而言是比較寬松的。

試圖讓法官法為法官提供精確的指引：告訴他們?cè)诤畏N情形中應(yīng)當(dāng)服從判例、什么時(shí)候又應(yīng)當(dāng)修正或偏離判例——是不可能的。但可以確定的是，法官通常應(yīng)當(dāng)將既有的法官法作為其裁判的基礎(chǔ)。但他可以在這類情形中——它們涉及對(duì)制定法的調(diào)整、漏洞填補(bǔ)和修正等——偏離法官法的規(guī)定。只有當(dāng)他基于徹底的研究獲得這樣的確信，即法的安定性價(jià)值并不能抗衡這種偏離時(shí)，他才能這么做。Vgl. Johann Friedrich Kierulff， Theorie des gemeinen Civilrechts， I.Bd.， Altona ： Hammerich， 1839， S.37ff.通常來說，法的安定性價(jià)值所獲得的分量在法官法這里要比在制定法那里小。但判例畢竟也擔(dān)負(fù)著均質(zhì)的法律適用，因而不能被草率地忽視。判例安定性的價(jià)值以及反對(duì)偏離之理由的分量無法以統(tǒng)一的方式被確定。自由法運(yùn)動(dòng)的成員容（Jung）曾指出，在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，如果“對(duì)一方期待的失望（不遵守實(shí)在規(guī)則）相對(duì)于另一方因在此情形中遵從規(guī)則所帶來的實(shí)質(zhì)傷害更能被容忍，看起來是更可期待的傷害”時(shí)，支持偏離之利益就要被賦予更高的價(jià)值。Vgl. Erich Jung， “Positivismus， Freirechtschule， neue Rechtsquellenlehre，” Archiv für die civilistische Praxis，143，1937， S.57.卡爾·施密特（Carl Schmitt）也論證道：“法官需要努力使自己的決斷符合現(xiàn)實(shí)中同行的做法，而一旦他要偏離主流觀點(diǎn)，則須提供易懂的論據(jù)，以證明自己的偏離仍在可預(yù)見和可計(jì)算的范圍之內(nèi)。以此觀之，裁判理由有時(shí)確乎具備開創(chuàng)意義，但前提是它們能夠影響其他法官的作為，引發(fā)一種均質(zhì)的實(shí)踐。換言之，在裁判的任何節(jié)點(diǎn)上，法官的裁量都不是絕對(duì)自由的，不能任其追隨自己的主觀特性或獨(dú)有信念。”卡爾·施密特：《法律與判決》，韓毅譯，吳彥主編：《魏瑪國家學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2021年，第213頁。判例的不同結(jié)構(gòu)、得到司法裁判和學(xué)說支持的不同程度等因素，都在決定“是否可以偏離判例”這一問題的利益權(quán)衡過程中發(fā)揮著作用。如果主流學(xué)說與判例意見相矛盾，那么判例對(duì)于法的安定性的價(jià)值就會(huì)由此被削弱。如果判例屬于法秩序之最牢固的組成部分，也即長(zhǎng)期以來未遭受過質(zhì)疑，那么安定性的價(jià)值就會(huì)獲得如同制定法那般的強(qiáng)度。

總之，情形不一，法官的做法也不應(yīng)同一。在原則上，法官必須努力去把握判例對(duì)于法的安定性價(jià)值。如果他想要偏離某個(gè)判例，他就必須考慮安定性價(jià)值，并將它與其他價(jià)值相權(quán)衡。如果他認(rèn)為，安定性價(jià)值并不反對(duì)這種偏離，那么他就有權(quán)這么去做。相對(duì)而言，在上述眾多主體中，反而法官作為判例的創(chuàng)設(shè)者相對(duì)于法官法擁有最為自由的地位。Vgl. Jens MeyerLadwig， “Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute，” S.127.

四、德國學(xué)說對(duì)我國判例制度發(fā)展之啟示

準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)判例的法源地位對(duì)于判例制度的發(fā)展具有牽引性的意義。有德國學(xué)者（如拉倫茨）曾用“事實(shí)拘束力”來解釋德國判例的法源地位，亦有中國學(xué)者仿照并以此來定位指導(dǎo)性案例的法源地位。參見胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。但這種解釋是成問題的。“法的淵源”本身是一個(gè)規(guī)范性概念，它并不描述法官等法律適用者在法律實(shí)踐中在做什么，而要告訴他們?cè)趺醋霾潘闶恰耙婪ú门校ㄐ袆?dòng)）”。判例在德國擁有規(guī)范拘束力，而絕非僅是所謂事實(shí)拘束力。當(dāng)然，規(guī)范拘束力并不等同于正式拘束力（制定法的拘束力）。在德國，除了聯(lián)邦憲法法院的判例外，其他法院哪怕是諸最高法院的判例都不具備正式拘束力。但是，規(guī)范拘束力并不是一個(gè)“全有或全無”的范疇，它擁有程度性的差異。因而一方面，判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，具有不同的偏離難易度;另一方面，判例對(duì)于不同的主體也呈現(xiàn)出不同的拘束方式。但無論如何無法否認(rèn)的是：盡管判例在德國不是制定法，因而不具備法律拘束力，但它同樣具有規(guī)范拘束力，只是其拘束力不如制定法大。

同理，我國的指導(dǎo)性案例也絕非僅具有事實(shí)拘束力，而是具有規(guī)范拘束力。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定也已說明了這一點(diǎn)。只是，比照德國判例的法源定位可以認(rèn)為：一方面，指導(dǎo)性案例不具有正式拘束力，因而在法源序列中位居法律（制定法）和司法解釋之后;另一方面，指導(dǎo)性案例的規(guī)范性拘束力是相對(duì)的，而非絕對(duì)的，不同指導(dǎo)性案例之拘束力具有強(qiáng)弱程度之別（偏離難度不一）。在承認(rèn)這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，德國學(xué)界關(guān)于德國判例之法源地位的討論也為我國判例制度的發(fā)展提供了三方面的具體啟示：

其一，要將不同類型之判例置于整個(gè)法源譜系中進(jìn)行定位。在德國，制定法與憲法法院的判例、諸“最高法院”的判例和其他判例，分別被賦予不同的拘束力。同樣，在確定指導(dǎo)性案例的法源地位時(shí)，不能僅著眼于指導(dǎo)性案例本身，而且應(yīng)當(dāng)將其放入整個(gè)法源譜系中進(jìn)行定位。大體而言，法源譜系可以區(qū)分為法律與司法解釋（法源）、指導(dǎo)性案例（準(zhǔn)法源）和其他案例（非法源）這三種類型。它們分別具有正式拘束力（應(yīng)當(dāng)適用）、非正式拘束力（應(yīng)當(dāng)參照）和無規(guī)范拘束力（可以參照）。它們?cè)谒痉ú门兄邪缪葜煌淖饔茫瑢?duì)法官施加著不同的要求，具有不同的偏離難度。只有對(duì)此有清晰的界分，才能在一個(gè)有著悠久成文法傳統(tǒng)的國家中合理助推判例制度的“分層式”發(fā)展。

其二，要細(xì)致考察和區(qū)分影響指導(dǎo)性案例拘束力的具體因素。一方面，應(yīng)區(qū)分指導(dǎo)性案例的不同類型并賦予其不同的拘束力。例如，我國指導(dǎo)性案例依據(jù)功能可以區(qū)分為造法型、釋法型、宣法型三類。資琳：《指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，《法學(xué)》2017年第1期。比照德國的“分層拘束力說”，它們的拘束力應(yīng)依次遞減。另一方面，應(yīng)參照德國學(xué)說，逐一研究考察“法院層級(jí)”“審判組織”“政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)背景的變遷”“判決意見中支持結(jié)論之論據(jù)的合理性”“判例是否代表著某種趨勢(shì)”“是否存在對(duì)判決的學(xué)術(shù)批評(píng)”“相關(guān)領(lǐng)域的法律制度變遷”等因素的影響。當(dāng)然，或許我們還可以根據(jù)司法實(shí)踐總結(jié)出一些具有中國特色的影響因素也未可知，這端賴于對(duì)指導(dǎo)性案例之運(yùn)用實(shí)務(wù)的及時(shí)追蹤和學(xué)術(shù)總結(jié)。

其三，要研究和確定指導(dǎo)性案例對(duì)法院/法官之外的其他主體的拘束力。雖然最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》將應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的主體限于“各級(jí)人民法院”，但由于法律實(shí)踐的多主體性，以及這些主體之間的互動(dòng)性（尤其是最高人民法院與其他主體的互動(dòng)），指導(dǎo)性案例必然會(huì)以間接的、或明顯、或隱蔽的方式對(duì)法院外其他主體的法律實(shí)踐產(chǎn)生影響。但目前的研究基本局限于法院系統(tǒng)之內(nèi)參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期;孫躍：《指導(dǎo)性案例跨類型適用的限度與進(jìn)路》，《交大法學(xué)》2020年第1期;方樂：《指導(dǎo)性案例司法適用的困境及其破解》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020年第2期。，而對(duì)于指導(dǎo)性案例在立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、律師和普通公民的法律活動(dòng)中如何或應(yīng)如何發(fā)揮作用基本沒有顧及。但只有對(duì)指導(dǎo)性案例的作用進(jìn)行“全景式”考察，才能推動(dòng)我國判例制度的長(zhǎng)足發(fā)展。

（責(zé)任編輯：周中舉）