行之以漸：從《大清現行刑律》看“殺尊親屬罪”

〔摘要〕 清季變法修律，舊的《大清律例》被改造成《大清現行刑律》，以為過渡之用的總成之作，其立法條文之變動、司法適用之情形，一定程度上能夠反映當時某些法律變革之觀念。其中，殺尊親屬罪作為直接體現儒家綱常的核心條款，刪修幅度較大;在各級審判廳的司法裁判中，又留存一定的生命力，但尚未觸及諸如尊親屬的法律概念界定等實質議題?！洞笄瀣F行刑律》作為近代刑律改革的腳本，體現了殺尊親屬罪在近代法律轉型中的過渡性特征，不應該被忽視。

〔關鍵詞〕 《大清現行刑律》;殺尊親屬罪;沈家本;清末新政

〔中圖分類號〕K257.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2022）03-0174-07

20世紀初，中國內外壓力交錯相煎，顯現出前所未有的挑戰與變革。作為推行新政的一環，清廷于1902年發布上諭，開始了十年的修律活動，又因各法之中，尤以刑法為切要，于1905年開始對《大清律例》予以刪修。中華法系以儒家學說為旨要，融禮法為一體，以維護倫理綱常為根本，其立法精神雖歷經迭代而一脈相承。踵續因官制改革人員調動而停止的舊律改造，先將《大清律例》內今昔情形不同，及例文無關引用，或兩例重復，或舊例停止者，奏準刪除344條。①光緒三十三年（1907），侍郎俞廉三與沈家本作為修律大臣，征集法律館館員，分科纂輯，并延聘東西各國之博士律師，借備顧問，擬定四條辦法（刪除總目、厘正刑名、節取新章、簡易例文），完成修改、修并、移并、續纂等各項工作。

《大清現行刑律》僅行之一年，宣統遜位。有學者認為它的命運是“出生即死亡”②，雖經百年，仍是無合適的敘事框架能將其容納的、法制現代化歷史進程中的異類。但《大清現行刑律》集晚清舊律改革之大成，被一些學者視為集傳統中國律法之大成的最后一部刑法典。③也是從《大清現行刑律》開始，作為憲政重要標志的人權思想，以破壞尊親原則的方式進入刑律正文。李貴連：《沈家本評傳》，北京：中國民主法制出版社，2016年，第114頁;成富磊：《禮之退隱：以近代中國刑律中君親條文的變動及其爭論為中心》，博士學位論文，復旦大學，2012年。作為體現中華法系核心特征的倫常條款，殺尊親屬罪被裹挾著走上了近代轉型之路。

傳統殺尊親屬罪的保護對象以父系直系尊親屬為主，包括五服之內的尊長、尊屬（除父母、祖父母、外祖父母之外，還包括夫、兄、伯叔父母、姑姊等等），根據服制親等的遠近，弒親行為的刑罰有不同梯度之別;歷代刑法對殺尊親屬罪的懲處均重于普通殺人罪，一般而言，弒親（不問是否存在犯罪的故意）即處死刑（斬決、絞決、斬候、絞候），也有處凌遲、戮尸等極刑的特殊情形。經過清季修律及民初劇變，尊親屬的特殊意涵與法律地位漸漸被剝奪，終至基本等同于普通人。民國初期的殺尊親屬罪的立法及司法情況，詳見張一民：《民國初期的“殺尊親屬罪”考察》，《清華法學》2021年第4期。

清季刑律修訂的兩項成果，一為過渡性的《大清現行刑律》，一為獲得學界更多關注的《欽定大清刑律》（新刑律），近代刑事立法出現了新舊兩部法典并行修纂的特殊現象。誠然，《欽定大清刑律》以其繁復的纂修、論爭過程，更彰顯劃時代的意義，成為晚清法律改革繞不過去的一座里程碑。但《大清現行刑律》的刪修工作亦初步彰顯平等、廢除酷刑等刑律改革觀，作為近代刑律改革的腳本，其于因循舊律與革新舊律之間如何過渡，如何拿捏分寸，同樣值得更多關注。

關于《大清現行刑律》的專門研究性文獻可分為兩大類，一為考察其纂修背景、過程及法典特征者前者如戴炎輝：《清〈現行刑律〉之編定》，《法學叢刊》（臺北）第77、78期;李貴連：《〈大清新刑律〉與〈大清現行刑律〉辨正》，《法學研究》1982年第2期;黃源盛：《帝制中國最后一部傳統刑法典》，收入氏著：《法律繼受與近代中國法》，臺北：元照出版有限公司，2007年。，一為關注其作為民初民事法源的特殊性。后者如黃源盛《民初大理院與裁判》（臺北：元照出版有限公司，2011年）一書中“《大清現行刑律》如何換裝成民事審判的法源依據”（第159—165頁）等相關內容;段曉彥：《〈大清現行刑律〉與民初民事法源——大理院對“現行律民事有效部分”的適用》，《法學研究》2013年第5期。就現行刑律的具體內容，特別是關涉倫常的殺尊親屬等條款進行研究的不多，有學者以比較研究的觀點詳盡梳理了古今中西各時期的“殺尊親屬”立法文本黃源盛：《傳統與當代之間的倫常條款——“以殺尊親屬罪”為例》，《華東政法大學學報》2010年第4期。，但對《大清現行刑律》的相關內容及其司法實踐則未涉及，這樣既忽視了其所體現的殺尊親屬罪的過渡特征，也簡化了對殺尊親屬罪近代轉型的縱向理解。本文擬以《大清現行刑律》中的殺尊親屬罪的立法文本及其司法實踐為考察對象，側重觀察其近代轉型之過渡樣態。

一、非謂西法之不善，必行西法則不然

清光緒三十四年（1908）新刑律草案擬訂完畢，上奏交各省簽注。新刑律乃實行憲政之法，而正式立憲須等待九年之后，且新刑律草案背離傳統之劇，引發張之洞等地方督撫強烈反彈。為過渡計，沈家本遂建議先以《大清現行刑律》作為階段性法律，待新刑律頒行之后作廢：“現在新律之頒布尚待時日，則舊律之刪訂，萬難再緩，……商酌擬請踵續其事，以竟前功，……定其名曰《現行刑律》，……一俟新律頒布之日，此項刑律再行作廢，持之以恒，行之以漸，則他日推暨新律，不致有捍格之虞矣”。沈家本等：《擬請編定〈現行刑律〉以立推行新律基礎折》，光緒三十四年正月二十九日，《大清現行刑律案語》。

為減少新政推行阻力，在改革勢在必行的大前提下沈家本明確了《大清現行刑律》的定位：

新政之要，不外因革兩端。然二者相衡，革難而因易。誠以慣習本自傳遺，損益宜分次第，初非旦夕所能責望也?！┦切塘P與教育互為盈朒，如教育未能普及，驟行輕典，似難收弼教之功。且審判之人才、警察之規程、監獄之制度，在在與刑法相維系，雖經漸次培養設立，究未悉臻完善。論嬗遞之理，新律固為后日所必行，而實施之期，殊非急迫可以從事。沈家本等：《擬請編定〈現行刑律〉以立推行新律基礎折》，光緒三十四年正月二十九日。

新政非一日之功，除了體認改革的急迫性與必要性，實操意義上的“如何改革”無疑變得非常重要，新舊遞嬗之間應分清次第事項，方能有的放矢，不失修律的方向。故《大清現行刑律》首席總纂官吉同鈞指出，在“戰略”上應首先正確解讀中西之法，以中立立場去把握中西法律的分寸，為步西人后塵而仿行西法未必是變法修律的必要條件：

談時務者，均以力行新法為亟亟求治之本。夫法至今日，弊壞已極，誠當變矣。然變法則可，而謂必行西法則不盡然，非謂西法不善也。西法之善者皆探本，中國圣人創制之遺意而出之。如西法之最善者，莫如兵制、議院，現所急急學步者亦首在此，然西人兵制，即周禮寓兵于農，唐初府兵之遺制;西人之上下議院，即洪范謀及卿士庶民，王制爵人刑人與眾議之……現以舊法多弊，擬加變通，取先王圣人所留貽可以救今時之積弊者，舉而措之，化而裁之，斯可矣。董子所謂“琴瑟不調，改弦更張”是也，何必斤斤步人后塵哉？總之，徒法不能自行，其人存則政舉。圣人復起，不易斯言。如謂西法善于中法，行之可以強國，彼波蘭非行西法之國乎，何以驟亡于俄也？西班牙、葡萄牙亦行西法最初之國，何以奄奄不振也？如謂中法不足強國，而漢唐最盛之時，西域匈奴各國均隸版圖;元初擴地極廣，今之俄國皆其臣虜;國初征高麗、緬甸、臺灣，一時威震四夷，尓時何常有西法乎！可見得人則法自我立，失人則無法不敝。今之講行西法者，皆少年喜事更張，不知為治之本，雖曰才智過人，使其得志，不過一王半山[仙]耳。余非守舊之人，然深懼若輩之亂天下也……吉同鈞：《東行日記》，收入《近代史資料》第1卷，上海：上海書店出版社，2009年，第126頁。

可見《大清現行刑律》的基調是傾向保守，從殺尊親屬條款的刪減過程能窺得西方法益的影子，但大刀闊斧的引入尚不多見。

二、《大清現行刑律》的殺尊親屬罪：輕刑化的調整

《大清現行刑律》將弒親內容分別收入十惡、人命、斗毆、奸拐門之下，其中，十惡之惡逆、不睦兩條與《大清律例》內容一致，意味著對殺尊親屬罪的基本定性維持不變，但在刑罰方面則顯示出輕刑化的傾向。

其一，“人命門”下所設“謀殺祖父母父母”條在保留舊律內容的基礎上刪減了杖刑：

凡謀殺祖父母、父母及期親尊長，外祖父母，夫，夫之祖父母，夫母，已行（不問已傷、未傷）者，（預謀之子孫，不分首從）皆絞;已殺者，皆斬。（其為從有服屬不同，自依緦麻以上律論;有凡人，自依凡論。凡謀殺服屬，皆仿此。）謀殺緦麻以上尊長，已行者，（首）流二千里;（為從徒三年。）已傷者，（首）絞;（監候，入于秋審情實。為從加功、不加功，并同凡論。）已殺者，皆絞。（不問首從。）《欽定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第204頁。

其二，“斗毆門”下“毆祖父母父母”“毆期親尊長”兩條調整了所犯為期親尊長的刑罰。其中，“毆祖父母父母”條的內容為：

凡子孫毆祖父母、父母，及妻妾毆夫之祖父母、父母者，皆絞;殺者，皆斬;（其為從，有服屬不同者，自依各條服制科斷。）過失殺者，流三千里;傷者，徒三年。（俱不準收贖。）《欽定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第235頁。

按《大清律例》，“毆祖父母父母”的最低法定刑為斬刑，若致祖父母父母身亡，則處凌遲;在監病故者，仍處戮尸、梟首之刑。而《大清現行刑律》將最低法定刑度改為絞刑，若致祖父母父母身亡，再處斬刑。

此外，本條律文之下還有[子孫誤傷祖父母父母致死][子孫拒奸毆傷毆斃伊翁]兩則例文，與《大清律例》相較，變動較大的是[子孫誤傷祖父母父母致死]例。

[子孫誤傷祖父母父母致死]例：“子孫誤傷祖父母、父母致死，律應斬決者，仍照本律定擬，將可否改為絞決之處，于折內雙請，候旨定奪。其誤傷祖父母、父母，律應絞決者，量減為絞監候，無庸援例聲請。至誤殺、誤傷夫之祖父母、父母，亦照此例辦理。”《欽定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第236頁。

對于存在誤傷情節、可酌情減等為絞監候的案件，“無庸援例聲請”的適用標準要寬緩許多，較審慎適用夾簽聲請的程序性規范，在量刑方面，不再以“服制案件定律最嚴干犯”為第一要務。

除了對舊律刑罰進行調整，對于“毆期親尊長”條，《大清現行刑律》較《大清律例》的規范更為細致：

凡弟妹毆（同胞）兄姊者，徒二年半;傷者，徒三年;折傷者，流三千里;刃傷，（不論重輕。）及折肢，若瞎其一目者，絞;（監候，入于秋審情實。以上各依首從法。）死者，（不分首從，）皆絞。若侄毆伯叔父母、姑，（是期親尊屬。）及外孫毆外祖父母，（服雖小功，其恩義與期親并重。）各加（毆兄姊罪）一等。（加者，不至于絞。如刃傷、折肢、瞎目者，亦絞監候、入實;至死者，亦皆絞決。）其過失殺傷者，各減本殺傷（兄姊及伯叔父母、姑、外祖父母）罪二等;（不在收贖之限。）故殺者，皆（不分首從。）斬。（若卑幼與外人謀故殺親屬者，外人造意、下手，從而加功、不加功，各依凡人本律科罪，不在皆絞、皆斬之限。）《欽定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第234頁。

其一，限縮尊親屬的概念。將《大清律例》中的“兄姊”限縮為“同胞兄姊”，重申將外祖父母由小功服尊長改擬制為期親尊長詳見吉同鈞：《大清現行刑律講義》卷6，北京：清華大學出版社，2017年，第351頁。;其二，在法定刑方面，弟妹毆同胞兄姊的最高法定刑改為絞刑，不同于《大清律例》的斬刑與凌遲;其次，對刃傷、折肢、瞎目等犯罪情節進行細致界定。這些《大清律例》原本沒有的內容，不僅是立法技術的進步，也體現了立法思想的調整，類似的罪名與法定刑的減輕在例文中均有明確體現，尤其是在法定刑方面，不同于傳統官府科以極刑的處理方式，在情有可矜的刑案中，基本排除了死刑的適用，改為流刑：

[期親卑幼因救護父母毆傷伯叔等尊屬]例：“期親卑幼毆傷伯叔等尊屬，審系父母被伯叔父母、姑、外祖父母毆打，情切救護者，照本律流二千里罪上減一等，徒三年。”《欽定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第234頁。

[期親弟妹毆死兄姊]例：“期親弟妹毆死兄姊之案，如死者淫惡蔑倫，復毆詈父母，經父母喝令毆斃者，定案時，仍照律擬罪，大理院復判時，隨本改擬流三千里，請旨定奪。其案內情節未符者，仍照毆死尊長情輕之例，照律擬罪，于折內雙請，不得濫引此例?！薄稓J定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第234頁。

在卑幼遵從尊長尊屬而殺傷尊長尊屬的案件中，不同于傳統官府模棱兩可的態度，《大清現行刑律》明確規定大理院在復判時應當減擬罪名：

[期親卑幼聽從尊長主使共毆以次尊長尊屬致死]：“期親卑幼聽從尊長主使，共毆以次尊長尊屬致死之案，訊系迫于尊長威嚇，勉從下手，邂逅致死者，仍照本律問擬絞決，大理院復判時，將應行減擬罪名，于折內雙請，候旨定奪;不得將下手傷輕之犯，止科傷罪。如尊長僅令毆打，輒行疊毆多傷至死者，即照本律問擬，不準聲請?！薄稓J定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第234頁。

但若存在“疊毆多傷”這類傳統官府認定為故意毆死尊親屬的犯罪情節，《大清現行刑律》的態度是嚴格按律問罪，不允許適用夾簽聲請程序。

值得一提的是，對因瘋殺傷尊親屬類刑案，《大清現行刑律》一改《大清律例》一律從嚴懲治的立法傾向，在犯罪動機、犯罪情節的認定上更趨細致，對情有可矜的允許減免刑罰。以“戲殺誤殺過失殺傷人”律文之下三條例文為例：

[子孫因瘋毆殺祖父母父母]例：“子孫因瘋毆殺祖父母、父母之案，審明平日孝順，實系瘋發無知，即比照誤殺祖父母父母之例，仍照本律定擬，將可原情節于折內聲敘，請旨改為絞立決。倘系裝捏瘋迷，即將本犯照例擬罪，恭請王命，即行正法;并將扶同捏飾之鄰佑人等，及未能審出實情之地方官，分別治罪、議處?！薄稓J定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第215頁。

因祖父母父母名分尤重，若行為人為求輕判而裝作瘋迷，則涉案人員，包括主審地方官在內，均需承擔連帶責任。

[因瘋致斃期功尊長尊屬一二命]例：“因瘋致斃期、功尊長尊屬一名，或致斃尊長尊屬之外，復另斃律應絞抵有服卑幼一名，或另斃平人一命，俱仍按致死期功尊長尊屬本律問擬，大理院將可原情節聲明，減為擬絞監候，于折內雙請，候旨定奪。若致斃期、功尊長尊屬二命，或致斃尊長尊屬一命，復另斃律應絞抵有服卑幼二命，或另斃平人二命，俱按律擬絞立決，不準援例雙請?！薄稓J定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第215頁。

[婦人毆夫致死系因瘋發或誤傷及情有可憫]例：“凡婦人毆傷本夫致死罪干絞決之案，審系瘋發無知，或系誤傷，及情有可憫者，各按律例定擬，于案內將并非有心干犯各情節分析敘明，大理院復判時，減為擬絞監候，于折內雙請，候旨定奪?！薄稓J定大清現行刑律（點校本）》，陳頤點校，第215頁。

概要言之，《現行刑律》之編定，于舊律貢獻最大者，無疑是對不無歧義、參差繁碎的條例的清理，即所謂“刪約舊例”。結合清代殺尊親屬罪類案件的立法規制與實證考察，此言非虛?！洞笄瀣F行刑律》能將舊律刪減至此，并明確減刑、聲請等程序適用的標準，將《大清律例》中的凌遲、梟首等刑均改為斬立決，斬立決均改為絞立決，絞立決改為絞監候，斬監候改為絞監候，犯人在監病故者不再論戮尸之刑，此舉本身便意味著轉型的起步。但部分改革人士并不滿足于此種程度的變動，圍繞著新舊存廢之爭，出現了修律中的“禮法之爭”，相關議題的討論甚至延續到民國時期。詳見張一民：《民國初期的“殺尊親屬罪”考察》。

三、晚清各級審判廳的司法適用

作為預備立憲過渡期適用的刑事法典，《大清現行刑律》的實際有效期太過短暫。絕大多數晚清各級審判廳設立于宣統二年（1910）詳見李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京：北京大學出版社，2004年。，截至清亡，其運作時間約一年多，所判決的案件數量有限?，F今所見各級審判廳判決，主要集中在汪慶祺編輯的《各省審判廳判牘》點校本參見汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，北京：北京大學出版社，2007年。和王家儉等編輯的《奉天司法紀實》。相關介紹參見俞江：《清末奉天各級審判廳考論》，《華東政法學院學報》2006年第1期;李啟成：《外來規則與固有習慣——祭田法制的近代轉型》，北京：北京大學出版社，2014年，第166頁。在這些新式審判廳里實際從事審判工作的推事們絕大多數接受了西方尤其是日本的法學教育，在那個以西學為高的社會轉型初期，他們當然會力圖尋求新的解決之道，以《大清現行刑律》為轉型時期的判案依據，在涉及倫常刑事案件上時，又體現出對傳統禮法精神的信賴與繼承。由《各省審判廳判牘》序言可知，編輯者并非將其所搜集到的各級審判廳司法判詞盡數付梓，而是有所抉擇。其選擇的標準是“取其法理詳明，體裁精新，讀之可以因象求義，因義求神，旨趣錯落，妙諦無窮者，匯集成編”，其編輯目的是“以為將來之司法官之資助材料，與審判廳之組織方法”。汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第7頁。

與清代大量服制命案相比，清末殺尊親屬類案件數量銳減，但各級審判廳審理的也絕不止記錄下的區區數筆，有部分弒親類案件因法理不詳明、體裁不精新等原因未能被選入《各省審判廳判牘》。參見李啟成：《外來規則與固有習慣》，第168頁。《各省審判廳判牘》所見殺尊親屬類案件集中于“人命門”“族制門”“斗毆門”和“奸拐門”下，共計6筆，分別為子毆父致死1筆、弟毆兄致死1筆、子誤傷繼母（未致死）1筆、妻殺夫3筆，其中，妻殺夫類案件的情節均為因奸殺夫。根據被害人身份，茲選擇3筆案例加以分析，以考察此一時期殺親屬罪的司法特征。

案例一：新民地方審判廳批徐晟毆父致死一案詳見汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第122—123頁。

本案案發于宣統二年五月間，行為人徐晟系被害人徐長印之子，因徐長印向徐晟索要錢財，父子心生嫌隙。五月三十日，父子偶然間撞遇，復起前恨，徐長印遂向徐晟斥罵撲毆，徐晟拿起手邊砍柴鐵斧回砍，傷到徐長印太陽穴等要害部位。徐晟見狀，畏懼逃跑。徐長印傷重回家調治，自知傷重難愈，遂交待胞兄徐長勤、堂弟徐長庫、內弟黃鳳、表兄熊保昌等人，不必報案，務將徐晟處死。幾個時辰后，徐長印傷重殞命。五天之后，即六月初五日，徐長勤等人遵徐長印遺囑，將徐晟活埋致死。

事發后，新民審判廳在判詞中，首先對弒親行為進行定性：本案徐晟因被父親徐長印罵毆，便敢用鐵斧回向迭砍，致傷徐長印太陽穴等處而身死，認定其弒父之行實屬兇惡蔑倫，應按律問擬;再依“子毆父殺者斬立決律”，應擬斬決之刑，但因徐晟已被埋身死，故不再論罪。

新民審判廳又引例文“期親以下，有服尊長殺死有罪卑幼之案，如卑幼罪犯應死，為首之尊長照擅殺應死罪人律治罪。聽從下手之犯，無論尊長、凡人，各減一等”，及律文“罪人本犯應死而擅殺處十等罰”汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第123頁。，認定徐長勤系徐晟期親胞叔，起意邀允徐長庫等人將徐晟活埋身死，雖然徐晟弒父之罪在先，但長勤等人實為有服尊長擅殺卑親屬，亦應按律可斷。依上引例，徐長勤照罪人本犯應死而擅殺者處十等罰律，擬處十等罰，罰銀十五兩。徐長庫、黃鳳、熊保昌聽從徐長勤糾邀，幫同捆縛挖坑活埋，是為從犯，依例，于徐長勤處十等罰律上減一等，擬處九等處罰，各罰銀拾二兩五錢。因無力足數繳納罰銀，徐長勤折工作六十日，徐長庫、黃鳳、熊保昌各折工作五十日，限滿釋放。

從判牘的撰寫方式和用語來看，已初具現代判決文書特征，從其所引法條內容來看，亦均適用新頒布的《大清現行刑律》相關律例。盡管如此，新瓶裝舊酒，地方審判廳的措辭、邏輯與舊律無異，子殺父，子稱逆犯，以斬刑這一最高法定刑論處，對子殺父的行為認定為“蔑倫”，這意味著司法官仍習慣性地以傳統儒家倫常價值首先為弒親案件定性，進行道德審判，看重的是弒親行為背負的倫常意義。特別是當卑親屬有過錯在先時，默許尊長尊屬對其施加懲罰，即便奪其性命，亦不必抵命，甚至以財產罰、勞動罰相贖即可。顯然，尊卑個體之間的生命法益并不平等，對于尊卑身份差等及其背后蘊涵的近代法律價值，尚未充分認識，至少從本案來看，《大清現行刑律》是比較保守的。

案例二：營口地方審判廳批傅克亭誤毆小功兄致死一案詳見汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第172頁。

本案被害人傅克功系行為人傅克亭的小功服堂兄，系尊長。二人均務農為生，素無嫌隙。宣統元年七月初二日，二人同在田間鋤菜，傅克亭用鋯柄追打踐食菜苗的豬只，傅克功趕來幫忙，失足滑倒，傅克亭遂誤用鋯柄將傅克功腦后毆傷。傅克功傷重不治，次日（七月初三日）殞命。

營口地方審判廳經審理認定，傅克亭毆兄致死，實為誤毆，并非因為存在爭斗的事由而故意將其殺害，“無爭斗有心干犯情事”，意即并無犯罪的故意，因此，根據律文“卑幼毆小功兄至死者斬”及例文“毆死本宗期功尊長罪干斬決之案，若系情輕，該督撫按例定擬，將并非有心干犯各情節分晰敘明，夾簽恭候欽定”等規定，將傅克亭斬立決之刑改判為絞立決。

誤傷尊親屬致死案件在《刑案匯覽》中很常見，在犯罪情節的認定標準上，本案與傳統官府的裁斷并無大不同，主要關注點仍集中于是否存在“有心干犯”的犯罪故意，對于“無心干犯”的卑親屬的救濟程序，仍保留了夾簽聲請程序詳見姚旸：《論清代刑案審理中的“夾簽”制度》，《天津社會科學》2009年第5期。，可將原定刑減等改判，賦予了司法官一定程度的自由裁量權，為此類案件的定性保留了一絲轉圜的余地。從既有案例來看，若符合“情輕（即卑幼被毆在先）”“非有心干犯”“救親情切”“毆死罪犯應死之尊長”的認定標準，刑部大都傾向于減刑，這一司法裁判慣例具有一定的正向意義，暫且不論自由裁量權之流弊，至少在關照公眾善良情感的面向上，《大清現行刑律》保留了舊律的一絲溫情。

案例三：云南高等審判廳批王普氏因奸殺夫燒尸滅跡一案汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第192—193頁。

本案的主要法律關系是夫妻關系，以夫為尊親屬，妻為卑親屬。本案案發于宣統元年十二月初五日，行為人王普氏與被害人王正興為夫妻，傅芳為王正興的姐夫。兩家相鄰，傅芳妻故，與王普氏有私情。王普氏與傅芳商議約定殺死丈夫后二人成親。遂于某夜乘王正興熟睡后，持砍柴鐵斧將其當場砍斃身亡。整個犯罪過程被王喬保（已故王正興與王普氏之子，年十二歲）目擊。王普氏威脅其子不可聲張，之后與傅芳一同將王正興尸身燒毀，骨灰棄于山溝內。后被王忠林（王正興之堂弟）等人拿獲報案。傅芳在監病故后，王普氏希圖脫罪，遂翻異原供。

二審法院云南高等審判廳經過審理認定：王普氏因與傅芳通奸，起意商同奸夫謀殺本夫王正興身死，毀尸滅跡，實屬淫惡不法，自應按律問擬，依照“妻因奸同謀殺死親夫者斬”律，王普氏應擬斬立決，毀尸之罪為輕，不議。奸夫傅芳系王正興姐夫，例無服制，依普通殺人論罪，應處絞監候，因其在監病故，不再論罪。汪慶祺編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，第193頁。

如果說第二筆案件的“無心干犯”尚遺留舊律溫情，第三筆妻殺夫案件則彰顯著舊律的頑固：夫妻難享平等人格的法益取向。甚至在妻子顯系冤抑的案件中，仍處以斬決之刑。清律，夫妻相犯，凡妻殺夫者，不問原由，按律問擬;妻毆夫致死者斬，因奸殺夫者處以凌遲。反之，則夫不至死。相關研究見錢泳宏：《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，北京：商務印書館，2014年。從《刑案匯覽》的案例看，無一例外。如道光九年“被夫屢次毆逼賣奸將夫毆死”案，貴州巡撫、刑部均認可王阿菊并無犯罪故意，但最終仍以“死系伊夫，名分攸關，仍應按……妻毆夫致死者斬律，擬斬立決”為定論。祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》1，北京：北京古籍出版社，2004年，第1466頁。極個別的案件會將夫判死。如乾隆二十七年“裴秉若逼斃及毆死妻妾奴婢七命案”，裴秉若將妻妾七人先后虐殺致死，府縣官初將裴秉若比照殺死緦功卑幼一家非死罪二人例，擬絞立決，后認為絞刑太輕，最終改照光棍例擬斬立決。祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》1，第1468—1469頁。

通觀上述三案，有兩起被害尊屬分別為父與夫，在存在犯罪故意的前提下，犯罪行為人均被處以最高法定刑的案件，這一點與舊律“凡謀殺祖父母、父母及期親尊長、外祖父母、夫之祖父母，已行者斬，已殺者凌遲”沒有本質區別;另外一起被害人為小功服兄長的案件的處理，以其存在誤殺情節，并無犯罪的故意，不符合“謀殺情重”的認定要件，將斬刑改為絞刑，與舊律“毆大功以下尊長死者斬”的原則性規定，及《刑案匯覽》所見同類型案件適用夾簽聲請程序以為救濟之法的習慣性處理也沒有實質差別。質言之，在《大清現行刑律》時期，地方審判廳對殺尊親屬罪的定性留有傳統禮教律法觀念的印記，對逆倫重案施以最高法定刑罰，司法裁斷依據也直接適用《大清律例》保留下來的律例條款，而這些都是傳統司法的裁判習慣。此時的司法官仍踐行著傳統律法的綱常主旨，法律近代化的轉型過渡進度偏向保守。

四、結語

《大清現行刑律》所體現的殺尊親屬罪的過渡特征趨于保守，雖然在刑罰、刑度、司法裁量等方面已顯露向西轉的跡象，但尚未觸及諸如尊親屬的法律概念界定等實質議題。變法難，變法的觀念更難，殺尊親屬罪的轉型涉及男尊女卑、夫尊妻卑等傳統禮法觀念的調適，舊律對身份差等的過分強調，投射于男女與長幼之別，實質上仍是身份貴賤之別的一種體現，在專制語境下極容易掩蓋真正的是非善惡標準。晚清社會的劇變與收回領事裁判權的動機，客觀上為職掌變法修律重任的沈家本等人提供了一個契機，去考量當時中西法制之異，去琢磨“生命固應重，人格尤宜尊”的世界趨勢，故其得以在《大清現行刑律》中有意識地將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區分開來，并在擬定《大清新刑律》時，進一步主張將“無夫奸”“子孫違犯教令”等罪名刪除。盡管有人認為對儒家綱常名教的這些挑戰過于迂緩，斥之為禮教意識的遺存，但沈家本們在《大清現行刑律》中所做的努力，仍可視為向近代法律轉型邁出的第一步。

（責任編輯：許麗梅）