借殼上市模式下企業虧損結轉反避稅進路探析

季奎明（博士生導師），林 靜

借殼上市和IPO上市是企業上市的兩種模式，但IPO上市有層層法律限制，借殼上市可以使企業更快上市、緩解融資約束，因而受到企業的青睞，成為企業上市尤其是未達到IPO準入門檻的企業的主要融資途徑。借殼上市主要發生在虧損上市企業與亟需上市但未達到上市要求的企業主體之間，在滿足《財政部國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅［2009］59號，簡稱“59號文”）中適用特殊性稅務處理的條件下，完成借殼上市的借殼公司可以承繼原上市公司的虧損進行結轉彌補。但是深究殼公司的經濟實質，其與虧損遞延條款的立法考量和虧損結轉的法理基礎相悖。縱觀我國現行稅收法律與相關規范，相關規范對借殼上市領域下企業虧損結轉的規制過于粗糙，存在較大的避稅空間。因此，對借殼公司虧損結轉行為的界定與規制迫在眉睫。

一、借殼上市企業虧損結轉實踐與避稅屬性

（一）借殼上市企業虧損結轉的實踐

借殼上市，是指借殼公司（非上市公司）通過取得殼公司（上市公司）控制權之后，再由殼公司（上市公司）收購借殼公司（非上市公司）的資產、業務，從而實現借殼公司（非上市公司）間接上市的一種重大資產重組操作模式[1]，借殼上市主要包括擇殼、凈殼和入殼三個步驟。由于殼公司與借殼公司的主營業務存在較大差異，在凈殼階段，通過各種方式剝離殼公司的主要資產與負債；在此基礎上注入借殼方的優質資產，完成所謂的入殼。借殼上市完成后借殼公司獲得殼公司的控股權，在法律層面上以殼公司法人主體資格存在[2]，自然承繼殼公司重組前的累計未彌補虧損數額，能在未來的納稅年度周期內依法進行虧損結轉彌補①。

（二）借殼上市企業虧損結轉的避稅屬性

借殼公司并購過程在同時滿足59號文中特殊性稅務處理規定的限制條件時可以承繼殼公司的計稅基礎，以殼公司原財務報表上的虧損依法進行虧損結轉彌補。從法律形式上來看，重組后企業取得殼公司的虧損結轉利益于法有依，能夠以本企業合并前的虧損進行結轉彌補，并未違反現行稅法的禁止性規定。但重組前的上市公司與重組后的上市公司在實質上完全屬于兩個不同的主體。特殊性稅務處理規定為，企業虧損結轉特殊性稅務處理規則旨在規制重組企業與被重組企業之間存在經濟實質存續關系，借殼上市模式下適用特殊性稅務處理規定有悖于“虧損禁止跨企業結轉”原則，本質上具有避稅性質。

1.可抵扣虧損的會計盈余管理空間。《企業會計準則第18號— —所得稅》規定，在對企業可抵扣虧損進行會計核算時，將可抵扣虧損視同可抵扣暫時性差異，在認定未來有足夠的應納稅所得額來彌補虧損時確認遞延所得稅資產。遞延所得稅資產的確認會減少企業所得稅費用，導致利潤總額在扣除所得稅費用后得到的凈利潤大幅度增加，從而減少應納稅所得額，降低稅負。其中，是否確認可抵扣暫時性差異未有明確的具體標準，留存的自行裁量空間給企業帶來較大的盈余管理空間。

2.法律身份與經濟身份的分歧。借殼上市中借殼公司承繼凈殼前的虧損結轉權益不符合經濟一致性要求。通過凈殼這一步驟將主要資產與負債業務從殼公司中剝離出來，且在實踐中為了保證借殼上市完成后企業主體的競爭優勢，通常情況下被剝離的是與經營虧損密切相關的不良資產。經過凈殼，殼公司經營虧損的經濟實質與其產生的特定主體脫節，再通過入殼步驟，殼公司的經濟實質已然等同于借殼公司，但法律身份與經濟實質存在分歧：法律身份上以殼公司存續；經濟實質卻已然等同于借殼公司。如果仍然允許法律形式上的殼公司以清殼前的經營虧損進行結轉彌補有違稅法上的實質重于形式原則，有悖于虧損結轉條款背后的稅收公平考量。

3.法律適用的主體不適配問題。59號文和《企業重組業務企業所得稅管理辦法》（國家稅務總局公告2010年第4號，簡稱“4號公告”）對企業重組中虧損結轉的限制集中體現于企業重組中特殊性稅務處理規定條款的適用；具體表現為被重組方的虧損只能由其本身資產產生的利潤進行結轉彌補，不允許納稅人利用重組企業資產產生的利潤彌補被重組方的虧損，而借殼上市中虧損結轉的相關避稅問題主要出現在殼公司（法律形式上的重組企業）產生的經營虧損結轉。重組企業的法律形式和經濟實質上存在不一致，其虧損在法律形式上是由企業自身利潤進行結轉彌補，但在經濟實質上卻是由被重組方資產經營利潤彌補原上市公司凈殼前產生的虧損，如此在59號文和4號公告的適用上存在主體不適配問題。

4.擇殼對象的特殊性帶來巨大虧損抵稅價值。借殼上市過程中，目標殼資源的選擇不僅關系著交易成本的大小，還與后續再融資難度密切相關。基于上市成本的考量，通常主營業務增速較慢、獲利不多甚至發生虧損、面臨退市危險的上市公司成為借殼公司的最佳選擇對象。殼對象選擇的偏好導致重組完成后的殼公司具有豐盈的可結轉虧損利益，為借殼公司后續進行虧損結轉提供前提。但是帶來虧損的經營活動資產已經通過各種形式轉移出殼公司，與虧損相脫節，該虧損抵稅價值的承繼缺乏經濟實質上的正當來源。

企業借殼上市的目的是獲得上市資格，借殼公司所借的“殼”往往是指在證券交易所的成員權。但事實上“殼”的價值遠遠不限于交易所的成員權，還包括虧損抵稅價值等附著在原上市公司的其他價值。經營虧損在單個企業內部不存在實質價值，只是出于稅收公平與企業長期經營的考量允許企業進行虧損跨年度結轉。但是一旦實現虧損的跨企業結轉，虧損就轉化為實質價值，實際上減少了企業的納稅義務，企業獲得巨大的虧損抵稅價值[2]。

二、借殼上市企業虧損結轉的實定法適用局限

（一）相關法律、規范性文件的直接規制不足

我國《公司法》與《證券法》并未明文規定借殼上市，而是結合《交易所股票上市規則》《上市公司收購管理辦法》，通過上市公司股份轉讓收購的基本規定對借殼上市做出規制。區別于《公司法》與《證券法》的中性態度，稅收法律政策嚴格禁止借殼上市中的投機避稅行為。當前，我國涉及借殼上市模式中虧損結轉適用的具體反避稅限制規制主要體現在《企業所得稅法》第47條、《企業所得稅法實施條例》第120條規定的一般反避稅條款及59號文和4號公告。

由于《企業所得稅法》第47條和《企業所得稅法實施條例》第120條規定的一般反避稅條款內容過于抽象，欠缺適用性，因此在稅收征管領域充當反避稅兜底條款。而59號文和4號公告是一般反避稅條款在企業重組領域的特別規定，實踐中也成為借殼上市企業虧損結轉的主要適用對象，因此下文將集中圍繞59號文和4號公告展開分析。根據59號文的規定，企業重組的稅務處理方式以一般性稅務處理規定為適用原則，特殊性稅務處理的適用為例外，企業重組在滿足特殊性限制條件的情況下允許重組企業對重組前企業的經營虧損進行結轉。實踐中，借殼上市法律形式安排的多樣性和復雜性為企業虧損結轉規避特殊性稅務處理規定的限制提供了充足的空間。

（二）特殊性稅務處理條款的局限

特殊性稅務處理條款賦予企業合并與企業分立在特定條件下可以實現虧損的跨企業結轉。但是深入分析適用特殊性稅務處理的限制性條件（見表1），可以發現當前的制度安排缺乏穿透性思想的規制，實踐中借殼上市借助了多種模式安排規避特殊性稅務處理的限制性規定。

表1 特殊性稅務處理的適用條件及處理方式

特殊性稅務處理規定對法律上交易安排的避稅標準過于籠統，阻礙了其發揮在借殼上市模式下的反避稅功能。由表1可知，特殊性稅務處理規定的限制性條件包括具有合理商業目的原則、最低股權支付比例原則、適當并購比例原則、經營連續性原則和股東權益連續性原則，存在適用對象過窄、具體規則不夠細致靈活等問題。企業重組下特殊性稅務處理的設計無法辨析借殼上市模式下多種交易安排的避稅性，企業利用虧損結轉避稅存在較大的空間，因而無法應對現代市場交易安排形式的快速變化，亟需充實。

三、強化借殼上市企業虧損結轉反避稅措施的正當性

（一）是否偏離經濟實質一致性原則

經濟實質一致性原則要求在判斷某一交易安排是否為避稅行為時需要透析合法的法律形式，綜合考慮納稅安排的時間、流程等因素進行實質審查從而得出該交易安排的經濟實質。特殊性稅務處理規定的限制最終服務于經濟實質一致性原則，即企業虧損結轉是專屬于產生該虧損的特定經營主體的專有性權利，禁止跨企業結轉。但借殼上市各流程的多重嵌套模式、法律形式的復雜度和交易安排的重疊擴大了納稅人主觀意圖的模糊性，為借殼公司的虧損結轉避稅行為提供了極大的便利，已然偏離了稅法的經濟實質一致性原則。

1.禁止跨企業結轉的法定依據。我國稅法明確規定虧損結轉只能發生在單個企業內部，不允許跨企業結轉。《企業所得稅法》第52條規定，“除國務院另有規定外，企業之間不得合并繳納企業所得稅”。企業間尚且不能合并繳納所得稅，更不用談及虧損跨企業結轉。59號文也明確規定，“被合并企業的虧損不得在合并企業結轉彌補”。《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定》提到，“投資者興辦兩個或兩個以上的企業，企業的年度經營虧損不能跨企業彌補”。可見，即使是同一個投資者所有的不同企業虧損也不允許相互結轉。從上述立法來看，原則上稅法嚴禁虧損的跨企業彌補。

2.兩個“連續性”要求的經濟實質路徑分析。經營連續性原則和股東權益連續性原則在特殊性稅務處理規定中發揮主導作用②，合理商業目的和股權支付比例在一定程度上可以看作前者的體現。經營連續性原則和股東權益連續性原則從資產實質經營層面和風險承擔主體層面維持虧損結轉權的專屬權特性，將企業經營虧損結轉的權利特定于產生該虧損的企業主體和虧損企業的經營活動，要求企業重組活動不能對特定的主體和經營活動產生實質性的變更。

經營連續性原則要求重組企業必須以產生經營虧損的經濟實質后續的經營所得對以前年度虧損進行結轉；股東權益連續性原則要求企業重組在滿足特殊性稅務處理規定的情況下，原企業股東或權益所有人仍享有重組后企業的實際控制權，原企業股東或權益享有者承擔新公司的經營風險并享有投資回報。由此可見，企業重組下的虧損結轉彌補必須滿足資本實質的一致性，即虧損結轉這一權利是附屬于引發該虧損的經營實體所專有，該專屬性除了要求法律形式的改變并未引起經濟實質的變更。從其立法目的上可以看出，特殊性稅務處理并沒有突破“虧損結轉禁止跨企業結轉”這一原則，相反，是強化了該原則的體現。

3.經濟實質性原則下的否定性評價。兩個“連續性”要求也是稅法上實質重于形式原則的體現，即稅收征管以納稅人的經濟實質作為征稅基準，以維護稅收的實質公平。該原則要求企業重組的稅務處理需穿透企業重組前后的法律形式，堅持以企業的實質經營權和資產歸屬為基礎開展納稅征賦。在簡單的企業重組活動中，存續企業仍承擔該存續企業前身的經營活動，其經濟實質并未發生變更，因此可以按照特殊性稅務處理的規定進行稅收遞延，承繼原各企業的可結轉虧損。

因此，借助穿透性思想以及參照實質重于形式原則對借殼公司承繼清殼前的經營虧損進行結轉行為認定：當前法律未對借殼上市前后企業的虧損銜接問題進行完善的規制，出現法律空白，借殼公司利用這一法律漏洞，享受屬于殼公司的虧損結轉權，減少了相應的應納稅額，最終減輕本企業承擔的納稅義務，導致國家稅收收入的流失。因此，借殼上市完成后借殼公司“合法”承繼清殼前的經營虧損進行結轉彌補屬于避稅行為，應當對該行為做出相應的規制。

（二）“一個原則、兩個測試”的國際經驗借鑒

通過借鑒域外的立法實踐可發現，穿透性思想貫徹企業虧損結轉的制度安排，具體體現在“一個原則、兩個測試”。“一個原則”是指經濟實質原則；“兩個測試”即所有權連續性測試和經營權連續性測試，是貫徹經濟實質一致性原則的制度設計，其中以德國和新加坡的制度設計最為典型，具有較大的借鑒意義。

德國《公司所得稅法》［Sec.8（4）］在公司所得稅法方面做出經濟實質一致性要求的規定，即一個公司以前財年發生的經營虧損只有在該公司的經濟實質保持一致時才能結轉彌補。要求在公司的多數所有權已經發生變更的情況下，變更后主要通過新的資產開展其經營活動。為此，設置了所有權連續性測試和經營權連續性測試，企業只有通過這兩組測試才能證明未發生經濟實質性變化，允許進行虧損結轉。所有權連續性測試中，若公司的認購股份超過50%已轉讓，且該50%以上的股份轉讓應計算過去五年中所有已經轉讓的股份，則不滿足所有權的連續要求；經營權連續性測試中，若公司在股份轉讓完成后主要通過新資產或新業務取代原業務開展經營活動，則不滿足經營權的連續要求。

新加坡的稅法貫徹實質課稅原則，對虧損結轉彌補有著嚴格的規定。首先，稅法規定可抵扣的虧損是有特定來源的，必須源自所從事的貿易、經營或行業活動；其次，進行虧損彌補需要通過所有權連續性測試，即公司在資本抵扣或損失產生當年的最后一天與可以扣除以前年度結轉的資本抵扣或損失的估稅年度的第一天的股東狀況沒有發生實質變化了③。虧損來源的限制與所有權連續性測試要求都貫徹了經濟實質一致性原則，要求虧損結轉彌補這一權利必須按專屬于產生該虧損的經營活動主體所有。除此之外，新加坡還規定了收益性所有權原則來判斷公司的所有權是否發生了實質性變更，在特殊情況下可以追溯到最終收益的股東。

德國與新加坡虧損結轉反避稅規制的具體規制測試服務于經濟實質性原則，都以經濟實質一致性原則為基礎理念，要求只有其經營活動帶來虧損的企業主體才有資格對該虧損進行結轉彌補。具備較為完善的虧損結轉制度建構的國家在虧損結轉彌補的限制性規定上主要采用所有權連續性測試和經營權連續性測試，但又不流于形式，在具體的制度設計上完全貫徹經濟實質原則，有效應對交易安排多樣性對各種測試提出的挑戰。

四、規范借殼上市企業虧損結轉的路徑

（一）兩個“連續性”要求的嚴格適用

借殼上市屬于企業重組的特殊類型，因此可以將借殼上市中有關虧損結轉的事項納入企業重組下虧損結轉的適用范圍進行規制，在此基礎上適當考慮借殼上市這一交易行為的特殊性，對借殼公司結轉清殼前的虧損行為進行反避稅規制。

1.堅持經濟實質一致性原則。經濟實質一致性原則作為一般反避稅認定的客觀標準，是稅法實質課稅原則在反避稅領域的具體應用，可以有效破除稅收形式主義為虧損結轉避稅安排提供的庇護，理應全面貫徹在特殊性稅務處理規定中。《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發［2009］2號）第94條要求稅務機關按照經濟實質對企業的避稅安排重新定性，然而一般反避稅規則以兜底的補充條款的定位存在，無法在各具體反避稅實踐中得到廣泛適用。《稅收征管法》作為稅收基本程序法，如果將經濟實質原則納入其立法實踐中，則無需在各具體反避稅立法中重復出現，即可實現經濟實質原則在反避稅實踐中的普遍適用。

2.取消特殊性稅務處理規定規制對象的限制。經濟實質一致性原則要求享有企業虧損結轉權的主體必須是實質上通過企業經營活動產生該虧損的經濟主體。從該層面上而言，借殼上市完成后承繼清殼前公司經營虧損的殼公司在經濟實質上并非是產生該虧損的主體，不能夠享有虧損結轉權。而我國59號文第五條和第六條對企業重組下虧損結轉的適用限制對象為被重組方，在立法用語上過于狹隘。而在借殼上市該特殊語境下殼公司屬于重組方，以至于無法適用該條文進行規制。德國《公司所得稅法》中直接將規制對象稱為“一個公司”；美國《國內收入法典》則稱為“新公司”與“舊公司”，參考上述國家的立法，均未對規制對象做出技術性的限制，從而為法律的適用留足空間。我國相關條文規定在表述上也應當取消對象上的限制，將虧損結轉的限制對象放寬至參與企業重組合并的各公司。如此，才能保證虧損結轉規制條款在適用上的靈活性，與日趨多樣化與復雜化的交易行為相適應。

3.完善所有權連續性測試與經營權連續性測試。所有權連續性測試主要是為了保證申請彌補虧損的人就是實際承擔該項虧損的人；經營權連續性測試主要是為了防止通過收購累計虧損的公司來開展與原虧損公司完全不同的業務，以便用收購來的虧損沖減新業務產生的利潤，從而達到少繳所得稅的目的。59號文中經營連續性原則（指12個月內不改變經營實質）和股東權益連續性原則（12個月內不出讓受讓股權）存在“實質性經營活動”定性過于模糊和12個月的經營測試期間過短問題，無法作為經濟實質一致性的判斷基準服務于實踐。

在涉及借殼上市中的虧損結轉時，“實質性經營活動”的量化和界定應緊緊圍繞產生該虧損的經濟主體的主要經營活動，將“實質性經營活動”的范圍縮小為“與原上市公司的主要經營活動密切相關的營利性活動”是較為妥當的。在經營連續性測試的期限上，考慮到企業是一個長期經營的實體，對企業經營活動的考察期限應當結合我國的市場經濟環境相應延長測試期，才能充分地發揮其測試目的。

（二）建立企業納稅信用制度

目前，許多發達國家已經建立包括納稅信用在內的社會信用體系等輔助制度，且納稅信用的運行和管理取得了顯著的成果。納稅信用制度對促進企業誠信納稅、推進社會稅法遵從度和提高社會稅收信用提供了強有力的制度保障。

對于我國而言，一是充分發揮政府、市場和稅務中介組織在納稅信用體系建設中的聯動作用，建立全國統一的納稅信用評級制度，以企業是否誠信納稅作為主要考量指標，建立企業的納稅信用檔案，將其納入上市公司信息披露的范圍。二是擴大納稅信用信息的使用范圍和影響力度，將納稅信息推廣到企業生產、流通、招投標等方面，充分發揮納稅信用信息的威懾作用。三是建立相關誠信納稅的激勵機制，對具有良好納稅信息檔案的企業可以在銀行貸款額度、貸款利率和還款期限上給予一定優惠，從而激勵企業依法誠信納稅。

【注 釋】

①我國《企業所得稅法》第18條規定：“企業納稅年度發生的虧損，準予向以后年度結轉，用以后年度的所得彌補，但結轉年限最長不得超過五年。”

②經營連續性原則要求企業在重組后的12個月內不得改變經營實質；股東權益連續性原則要求取得股份支付的原主要股東在重組后的12個月內不轉讓股權。

③新加坡財務制度：新加坡公司可以選擇財務年度的結束時間，因此財務年度的結束時間并不統一。為了統一稅務的計算和申報，產生了估稅年度這一概念，即上一年度1月1日～12月31日期間結束的財務年度。