租售銀行卡行為的刑法規制

任留存

編者按：近年來，電信網絡詐騙犯罪持續高發多發，成為人民群眾反響最強烈、最深惡痛絕的急難愁盼問題之一。近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作的意見》，對加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作作出安排部署。為預防和打擊電信網絡詐騙犯罪，研究解決電信網絡詐騙犯罪司法實踐問題，《中國檢察官》雜志社聯合江蘇省南通市人民檢察院、南通市法學會，圍繞電信詐騙犯罪治理等熱點問題，面向全國開展了征文活動。本期《聚焦》選取征文活動中的優質稿件，就電信網絡詐騙犯罪中租售銀行卡、技術幫助行為的定性，共犯主觀明知的認定，以及“斷卡”行動所涉相關罪名進行闡釋，以期為遏制電信網絡詐騙犯罪提供智力支持。

摘 要：為規范法律適用，應對租售銀行卡的犯罪行為進行類型化分析。“斷卡”行動中銀行卡（套件）多系自愿出售，一般不以收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責任。對明知他人利用信息網絡實施具體犯罪，仍租售銀行卡的，可構成關聯犯罪的共犯;對明知是犯罪所得及其產生的收益，仍租售銀行卡并幫助轉賬、套現、取現的，可構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;對冒用他人身份騙領銀行卡或收購他人銀行卡后再出租、出售給他人，情節嚴重的，可構成妨害信用卡管理罪;對于明知他人可能利用信息網絡實施犯罪，僅租售銀行卡，情節嚴重的，可構成幫助信息網絡犯罪活動罪。同時觸犯其他罪名的，應從一重罪處罰。

關鍵詞：斷卡 銀行卡套件 類型化分析 刑法規制

租售銀行卡行為具有較大的社會危害性，隨著“斷卡”行動的開展，實踐中租售銀行卡行為出現了多種變異，如租售四件套、八件套、幫助轉賬、刷臉等，致使相關行為在法律適用上存在較大分歧。“同案同判”方能體現司法公正，為確保“斷卡”行動的有力開展，有必要對租售銀行卡（含套件）行為進行類型化研究并統一法律適用。

一、基本概念的厘清

（一）銀行卡、信用卡概念梳理

1.“斷卡”行動中的銀行卡。從“斷卡”行動的相關文件和宣傳內容看，“斷卡”行動中的“銀行卡”是指最廣義上的銀行卡，既包括個人銀行卡、單位對公賬戶及結算卡，也包括非銀行支付機構賬戶。

2.行政法規中的銀行卡。《銀行卡業務管理辦法》規定，銀行卡是指由商業銀行（含郵政金融機構）向社會發行的具有消費信用、轉帳結算、存取現金等全部或部分功能的信用支付工具，包括信用卡和借記卡。通俗地講，信用卡可在信用額度內透支;借記卡則不具備透支功能。

3.刑法中的信用卡。我國刑法統一使用信用卡的表述，未區分信用卡和借記卡。根據2004年12月29日通過的全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

（二）刑法中信用卡概念的再明確

對比行政法規和刑法中的信用卡概念，在發卡主體上，刑法上的信用卡將除商業銀行之外的其他金融機構囊括在內;在功能上，兩者的規定基本一致;在表現方式上，行政法規規定為信用支付工具，未強調具體的表現形式，刑法規定為電子支付卡，但規定相對寬泛。基于上述規定，可得出以下結論：

1.行政法規中規定的銀行卡均屬于刑法中的信用卡。理由在于，銀行卡（包括信用卡、借記卡）的發卡主體為商業銀行，具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能，也均可歸類為電子支付卡。

2.非銀行支付機構賬戶不屬于刑法意義上的信用卡。根據《非金融機構支付服務管理辦法》第3條規定：非金融機構提供支付服務，應當依據本辦法規定取得《支付業務許可證》，成為支付機構。非銀行支付機構賬戶則是由取得《支付業務許可證》的相關機構推出的，具有消費支付、轉賬結算、存取現金等功能的信用支付工具。根據《金融機構編碼規范》和《非金融機構支付服務管理辦法》，此類第三方支付平臺等非銀行支付機構不屬于我國金融機構范圍[1]，因而相關賬戶也不屬于刑法中的信用卡。

（三）銀行卡套件與信用卡信息的關系

銀行卡套件并不是嚴格意義上的法律概念。司法實務中，銀行卡套件以銀行卡及卡密碼為中心，個人銀行卡套件往往還包括辦卡人的居民身份證信息、U盾及密碼、網銀賬號及密碼、綁定銀行卡的手機卡中的全部或部分信息;對公銀行賬戶套件往往還包括公司營業執照、法定代表人身份證復印件、公司印章、財務印章、法定代表人個人私章、U盾及密碼、綁定銀行卡的手機卡中的全部或部分信息。依據上述信息的種類和數量的不同，實踐中以“銀行卡幾件套”稱呼，常見的有“個人賬戶四件套”和“對公賬戶八件套”[2]。

根據《關于頒布〈銀行卡發卡行標識代碼及卡號〉和〈銀行卡磁條信息格式和使用規范〉兩項行業標準的通知》，信用卡信息主要包括五類：主賬號、發卡機構標識號碼、個人賬戶標識、校驗位、個人標識代碼（也就是平常所說的密碼）。該電子數據通常由發卡銀行在發卡時使用專用設備寫入信用卡磁條、磁芯中，作為POS機、ATM機等終端機識別用戶是否合法的依據。沒有這些信息，信用卡將無法使用。[3]兩相對比可見，實踐中出售的銀行卡套件包含信用卡信息的相關內容。

二、租售銀行卡行為涉及罪名的疑難問題分析

基于對實踐中案例反映的犯罪行為進行分析，可將租售銀行卡行為具體細分為將本人銀行卡租售給他人、收購他人銀行卡又租售給他人和冒用他人身份騙領銀行卡后再租售給他人三種情形;部分案件行為人在租售銀行卡后還存在直接操作幫助轉賬、取現或提供刷臉、驗證碼等行為。類似的行為法院裁判在法律適用上截然不同，原因在于實踐中對非法持有他人信用卡、信用卡信息、支付結算等概念理解的不準確。

（一）妨害信用卡管理罪中“非法持有”的理解

1.妨害信用卡管理罪中“非法持有”包含“曾經非法持有”。實踐中，對于妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡是否要求案發時仍系持有狀態存不同意見。有判例認為非法持有類犯罪屬于法定繼續犯，其最為顯著的特征就是實行行為與不法狀態在一定時間內同時繼續，但這種繼續狀態是否一定要持續到現在、中間是否能有間斷，并不影響繼續犯的認定。[4]筆者贊同該觀點。其一，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第30條非法持有他人信用卡，數量累計在五張以上的表述包含曾經非法持有的含義;其二，曾經非法持有的行為構成、社會危害性與現實持有并無差異。曾經非法持有之所以成為討論的問題，更多是基于證據能否證明曾經持有的事實。57BA3E12-9874-42DC-8917-AA60F86E9236

2.持卡人出租、出售不能成為他人合法持有的依據。根據《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》第5條、《銀行卡業務管理辦法》第28條的規定，銀行卡及其帳戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，任何單位和個人不得出租、出售銀行賬戶（卡）和支付賬戶，構成犯罪的依法追究刑事責任。因此，經發卡銀行批準的持卡人租售銀行卡本身就是違法行為，他人基于違法行為的持有，屬于非法持有。

（二）竊取、收買、非法提供信用卡信息罪中的“信用卡信息”的理解

1.本罪中的信用卡信息不包括行為人自己的信用卡信息。刑法第177條之一第2款規定，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的，依照前款規定處罰。該罪狀明確表述為他人信用卡信息資料，故本人的信用卡信息資料不屬于本罪的犯罪對象。

2.本罪中的信用卡信息不包括虛假的信用卡信息。結合本罪的追訴立案標準，竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，要求達到足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易。因此，不能實現上述目的的信用卡信息，也不是本罪的犯罪對象。

3.本罪中的信用卡信息不包括他人自愿出售的信用卡信息。《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡管理刑事案件解釋》）中關于“信用卡信息”的表述有4處，其中除竊取、收買、非法提供信用卡信息罪外，涉及偽造信用卡和冒用他人信用卡各1處。偽造和冒用的信息來源均不可能包括他人自愿出售，基于法律語言含義的統一性，本罪也應作此限縮。同時，“斷卡”行動中行為人為牟利自愿租售銀行卡或套件的，其租售的目的就是為他人轉賬使用，卡商再行轉租、轉售的行為，并未超出行為人的本意。結合《個人信息保護法》確立的以“告知—同意”為核心的個人信息處理規則和民法典第 1033 條規定的權利人同意規則，他人自愿出售銀行卡或套件的行為雖屬違法，但均未超出上述處分規則。2022年3月，《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《紀要二》）第7條也明確：當前辦理“斷卡”行動中的此類案件，一般不以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪追究刑事責任。

4.出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡所對應的信息雖系非本人的、真實的信息，但鑒于刑法第177條之一第1款第4項的規定，亦不屬本罪中的信用卡信息。《妨害信用卡管理刑事案件解釋》中規定的“偽造信用卡”“以虛假的身份證明騙領的信用卡”所對應的信息與虛假的信用卡信息并不相同。《妨害信用卡管理刑事案件解釋》第1條的規定，“偽造信用卡”可具體細化為復制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質、芯片或者以其他方法偽造信用卡;第2條規定，“使用虛假的身份證明騙領信用卡”包括違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領信用卡的。上述妨害信用卡管理罪中的“偽造信用卡”和“以虛假的身份證明騙領的信用卡”所對應的信息均為真實信息。基于上述情形已被妨害信用卡管理罪明確規定，故對出售、購買、為他人提供上述信息的行為亦排斥收買、非法提供信用卡罪的適用。

綜上，在租售銀行卡類案件中，銀行卡的表現形式是卡、套件還是電子數據，一般不影響法律適用。因而，本文中關于銀行卡的法律適用均適用于銀行卡套件。

（三）提供銀行卡、幫助刷臉、轉賬和“支付結算”的關系

《紀要二》頒布后，實踐中對“支付結算”的認定產生了較大分歧。本文認為《紀要二》第4條“行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉賬、套現、取現等行為，或者未實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規定的‘支付結算行為”的規定，旨在明確單純提供銀行卡的行為不宜認定為“支付結算”，不能據此適用幫信罪支付結算20萬元的追訴立案標準。是否屬于支付結算，應嚴格遵照《支付結算辦法》第3條和“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定。故對于單純提供個人銀行卡被用于電信網絡詐騙的，可適用《紀要二》規定的“單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經查證系涉詐騙資金”標準，但不宜適用20萬標準;對使用受理終端或者網絡支付接口幫助他人支付結算或非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務等可認定屬于支付結算情形的，可適用20萬標準。同時，《紀要二》第4、5條均將“為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務”與“轉賬、套現、取現等行為”并列規定，認可兩者具有同質性，因而法律適用也應統一。

三、租售銀行卡行為的類型化法律適用

（一）以準確區分幫信罪和關聯犯罪共犯為前提

幫信罪是《刑法修正案（九）》增設的罪名，其立法目的旨在實現網絡犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪。[5]作為刑法適應網絡時代變化規定的新罪名，幫信罪雖與關聯犯罪共犯在不法層面上存在交集，但在有責層面上仍具有其獨特的構成要件。幫信罪在有責層面只要求明知他人確切或可能利用信息網絡實施犯罪，不要求知道對方實施的具體犯罪類型、觸犯的具體罪名，否則明知他人實施具體的犯罪，仍提供幫助的，理應構成共犯，而不應再適用幫信罪，否則將放縱犯罪。比如，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，仍為其提供銀行卡，協助轉移犯罪所得及其產生的收益，根據“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理電信網絡詐騙等刑事案件意見》）第四部分第3條的規定，構成詐騙罪的共同犯罪。

（二）基于租售銀行卡行為的類型化分析法律適用

1.將自己的銀行卡租售給他人的。行為人的具體行為和主觀明知不同，可能涉及不同罪名。結合前述對幫信罪和關聯犯罪共犯的區分，對于單純將銀行卡出租、出售給他人的，如僅明知系實施犯罪，但不清楚具體犯罪行為的，可適用幫信罪;如果存在確切的主觀明知，如事先有共謀、有告知等，應適用關聯犯罪共犯罪名。需要特別說明的是，此處的關聯犯罪并不排斥掩隱罪。雖然幫信罪不能是事后的幫助，但掩飾隱瞞只是相對于上游犯罪是事后犯，作為單獨罪名，掩隱罪仍存在事中的幫助行為。對于租售銀行卡后又幫助轉賬、取現或為他人轉賬取現提供刷臉、驗證碼等幫助，且查實轉移的是犯罪所得或其產生的收益的，除事先共謀或多次互相協作等可推定共犯的情形外，根據《紀要二》第5條，一般可適用掩隱罪。

2.收購他人銀行卡又租售給他人的。因介入了他人的銀行卡法律適用相較第一種情形而言更加復雜，可能還涉及妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。基于前文的分析，本文認為不論是否存在即時查扣到信用卡的情形，對行為人收購他人銀行卡后再租售給他人的，不宜適用竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。對于單純出租、出售他人銀行卡的，如無法查實被用于信息網絡犯罪的，可考慮妨害信用卡管理罪;對查實被用于信息網絡犯罪且情節嚴重的，還構成幫信罪;對于將對公銀行賬戶套件（包括自己或他人的）租售給他人的，因其中涉及的營業執照屬于國家機關證件，還構成買賣國家機關證件罪。對于同時觸犯多個罪名的，根據《刑法》第287條之一第3款和《辦理電信網絡詐騙等刑事案件意見》第3條第7款的規定，均應當依照處罰較重的規定定罪處罰。

3.對冒用他人身份騙領銀行卡后再租售給他人的。實踐中，不論是購買冒用他人身份辦理的銀行卡而后加價出售還是冒用他人身份辦理銀行卡后加價出售，均不符合偽造信用卡的情形，應直接適用使用虛假的身份證明騙領信用卡的條款，以妨害信用卡管理罪定罪處罰。出售后被用于信息網絡犯罪，如同時觸犯其他犯罪的，可參照收購他人銀行卡又租售給他人的情形，擇一重罪處罰。57BA3E12-9874-42DC-8917-AA60F86E9236