網絡兒童色情治理的問題與實踐路徑

何挺　孫若塵　陳靜

摘 要：以兒童性剝削材料為代表的網絡兒童色情內容物，對于未成年人身心健康、合法權益以及社會與網絡秩序有極大的危害。在借鑒域外兒童色情治理的有益經驗、完善我國兒童色情法律評價內容的同時，檢察機關應當依法能動履職，綜合運用未成年人司法保護的各項職能，推動建立以家庭教育、學校性教育為核心的預防治理體系，監督、規范網絡服務提供者的義務，并通過創新辦案機制落實禁止持有兒童色情物品與信息的規定，融入和助推其他五大保護形成網絡兒童色情治理的合力。

關鍵詞：兒童色情 未成年人保護法 司法保護 能動履職

2020年修訂的未成年人保護法（以下簡稱《未保法》）第四章“社會保護”第52條規定：“禁止制作、復制、發布、傳播或者持有有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息”。這是我國較為直接地對兒童色情、網絡兒童色情的相關內容做出法律評價的條文。該規定在兒童色情借助網絡媒介傳播更為猖獗的數字時代無疑具有積極價值，但較為原則性的規定對于實踐治理工作的推動效果卻并不盡如人意。我國有關兒童色情的規制與治理需要完善相關法律規定，同時還需要檢察機關在實踐中依法能動履職，運用檢察職能參與、推動兒童色情的有效治理。

一、兒童色情的概念發展與治理經驗

（一）兒童色情的概念發展

兒童色情這一概念的具體所指存在一個發展的過程。[1]國際法規范中將涉及兒童色情的內容物表述為范圍和界限有所區別的兒童色情制品、兒童性虐待材料以及兒童性剝削材料，傳統的觀點則將兒童色情制品作為法律評價、規制的核心。[2]兒童色情制品（Child Pornography）可以概括為：以任何手段顯示針對未成年人進行真實或模擬的露骨性活動或主要為淫穢而顯示未成年人性器官的制品。[3]兒童性虐待材料的含義與兒童色情制品趨近，可以相互轉化和替代。近年來，以露骨性行為為核心要素的兒童色情制品之定義逐漸有難以滿足打擊需求的跡象，兒童性剝削材料（Child sexual exploitation material）這一更為廣義的界定出現，并有逐步取代兒童色情制品的趨勢。[4]兒童性剝削材料包括所有描繪兒童的性化材料，同時亦包括為性化而進行的性暗示行為。國內在對兒童色情問題的研究上傾向于使用硬色情與軟色情這樣一組較為通俗的對應概念：硬色情是指詳細描述性器官或性行為的色情制品，而軟色情則主要指帶有性暗示但沒有明確性活動的色情制品。[5]兒童色情制品的概念涵蓋硬色情的范圍，但對于軟色情的覆蓋則有所不及;兒童性剝削材料則可以評價硬色情與軟色情。

我國現行對于兒童色情內容物的表述主要是《未保法》中的“有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息”，在《未保法》沒有明確其界限范圍的前提下，只能依據刑法中淫穢物品的概念對“有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息”進行界定，即有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息是指在電影、照片、書刊以及網絡信息載體中以不滿18周歲的自然人作為性的客體，以便喚起觀眾或讀者性欲的內容載體。[6]這一界定大致與兒童色情制品、硬色情的評價范圍重合。

整體而言，兒童色情內容物的表述、界定范圍呈逐步擴大的趨勢，過往“具體描繪性行為”“露骨性行為”的判斷標準逐漸被“性挑逗、暗示行為”“隱性性行為”取代，這是法律規范為了適應其危害性激增所進行的調整，也反映出網絡數字時代兒童色情治理所面臨的新問題和難點。

兒童色情內容物的危害不言而喻。除了一般色情制品對未成年人的不良影響之外，性暗示、挑逗等軟色情內容也嚴重違背了未成年人身心健康發展的規律和特點。更重要的是，制作、傳播兒童色情內容物行為的背后往往與更為嚴重的性侵、拐賣、虐待等侵害未成年人的犯罪相聯系，在危害未成年人身心健康、侵犯其合法權益的同時，也具有嚴重犯罪行為所帶來的社會危害性。與成人色情制品相比，鑒于未成年人的身心特點與對性的認識能力不足，未成年人拍攝兒童色情內容物均應當被視為“不自愿”或者被迫。制作、傳播兒童色情內容物的行為人往往受利益驅動呈現有組織性的特征，拍攝、制作、推廣、傳播等各環節都有專人“各司其職”，以制作鏈頂端的拍攝者、制作者為首，輔以底層的推廣者、傳播者的組織性犯罪所帶來的是成倍增長的法益侵害性。此外，由于網絡數字時代媒介的瞬時傳播、即時互動、傳受眾之間交互頻繁等特性，兒童色情內容物的傳播依賴于如網盤、云盤等數字存儲載體，越發猖獗的制作、傳播兒童色情內容物的行為也影響了正常的網絡云存儲、交互秩序，阻礙了有利于未成年人健康成長的網絡內容的創作與傳播，侵犯了未成年人在網絡空間的合法權益。

（二）兒童色情的域外治理經驗

在兒童色情網絡媒介屬性特點突出、傳播性極強以及交互性頻繁的背景之下，比較法視野下的法律規范內容有值得汲取的治理經驗。

1.許多國家將網絡虛擬圖像納入規制的范圍。如1996 年美國國會通過了《兒童色情預防法》，擴大了兒童色情的范圍，將計算機生成的“虛擬”兒童色情圖片納入其中，這一改變與互聯網以及圖像合成技術的發展有關。可以說，在網絡信息時代，兒童色情制品的制作與傳播變得異常容易，依據網絡的特性，擴大打擊和治理范圍是網絡治理的發展路徑之一。

2.許多國家將持有兒童色情制品或通過網絡持有兒童色情制品行為規定為犯罪。如韓國《兒童和青少年性保護法》第11條第5款規定，“購買包含兒童或青少年性剝削產品或在知道兒童或青少年性剝削的情況下擁有或觀看該性剝削材料的任何人，應處以至少一年的徒刑”。

3.許多國家都對網絡服務提供者在防范兒童色情或是有害未成年人信息等方面做出了義務性的規定，較為有代表性的是德國的有關規定。德國《青少年保護法》第24條第a款規定了防范措施的原則，要求“為用戶存儲或提供第三方信息以謀取利潤的服務提供商，在不影響《德國電信媒體法》的前提下，應采取適當和有效的結構性預防措施，以確保達到保護目標”。立法機關認為臉書、推特等網絡服務提供者有責任和義務，在遇到包括兒童色情在內的危害未成年人的內容時需要進行防范，并通過立法加以明確。[7]

二、我國網絡兒童色情的治理現狀與問題

我國對兒童色情尚無明確的界定，對網絡兒童色情的治理也剛剛起步，以往對于兒童色情的規制依托于淫穢物品的判斷標準，并不區分兒童色情與成人淫穢物品之間的界限。此外，與兒童色情相關的處罰范圍有限，法律評價范圍集中在制作和傳播兒童色情內容物等行為，對于“持有”行為并不做具體規制。

（一）缺乏針對性的懲治規定

我國現行法律中，網絡兒童色情的治理內容主要體現在2020年新修訂的《未保法》中，第52條規定“禁止制作、復制、發布、傳播或者持有有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息”，但該條文仍系較為原則性的內容，一方面缺少更為細節的具體識別內容，另一方面在“法律責任”章中也沒有明確的處罰措施。[8]目前對于網絡兒童色情的法律規制主要依靠刑法第363條“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”等相關條文，以及《治安管理處罰法》第68條對于“制作、運輸、復制、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像制品等淫穢物品或者利用計算機信息網絡、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的”等條文進行處罰。

上述規制將兒童色情作為淫穢物品的一部分，雖然評價內容整體上能夠涵蓋制作、傳播兒童色情內容物等行為，但卻忽略了一個根本性的問題，即淫穢物品的判斷標準與兒童色情內容物的識別依據并不相同，部分兒童色情內容物在淫穢物品的判斷標準之下無法被認定為非法，這實際也導致了法律規范評價無法囊括部分行為類型的問題。從背后的法益角度出發，成人色情與兒童色情有本質區別，兒童色情中的未成年人往往是純粹的被害人，并可能涉及更多侵害兒童的違法犯罪，兒童色情內容物的危害性要遠高于普通的淫穢、色情物品，應當通過單獨的評價給予未成年人更高層級的保護。事實上，早在2004年，“兩高”《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，就已經規定了傳播未成年人淫穢色情電子信息從嚴處罰、入罪門檻降低，規定了低于一般淫穢電子信息的入罪標準。

（二）兒童色情的識別標準模糊不清

兒童色情的識別標準模糊不清與前文提到的我國兒童色情內容物和成人淫穢物品雜糅而無特殊、獨立的規制有關，但刑法第367條第1款的淫穢物品的概念即便拋開無法區分成人與兒童這一問題，也存在至少以下兩個問題：一是規定較為籠統、模糊，對于一些帶有邊緣性質的信息（如冠以性教育或者人體藝術之名的暴露兒童性器官的信息）缺乏明確的判斷標準，也就無從對這些邊緣行為進行法律規制;二是與網絡數字時代脫軌，列舉式的規制表達無法適應社會的發展。同樣，《治安管理處罰法》第68條也存在類似的問題。實踐中，目前的識別標準對于常見的網絡軟色情傳播無能為力，如引發熱議的兒童軟色情表情包與童模內衣照片等事件，雖然沒有直接明確的性活動出現，但都帶有一定的兒童性暗示成分。至于涉及有關虛擬未成年人淫穢、色情形象以及由成年人裝扮成未成年人作為淫穢、色情的錄制對象等情形，目前更是難以劃入兒童色情之中。這需要參考域外經驗并結合實踐中網絡傳播的兒童色情信息的具體類別、特征，作出具有一定可操作性的識別標準規定。

（三）與兒童色情相關的處罰范圍有限

刑法對于淫穢物品的規制范圍限定在制作、復制、出版、販賣和傳播等行為，并未將“持有”行為納入規制的范圍。《治安管理處罰法》對于淫穢物品行政處罰的范圍與之類似，包括制作、運輸、復制、出售、出租等行為，也不包括“持有”行為。換言之，僅僅持有兒童色情內容物不會受到任何懲罰。

事實上，規制“持有”兒童色情內容物的行為既符合世界兒童色情治理的發展趨勢，又能擴展對網絡兒童色情的保護范圍，并有助于從根本上抑制兒童色情內容物的傳播。如果說將持有兒童色情內容物這一行為直接規定為犯罪可能會違背刑法謙抑性之原則，也必須考慮在《治安管理處罰法》中明確如何對持有兒童色情內容物的行為進行處罰，這樣也有利于實現《治安管理處罰法》與《未保法》的銜接，使《未保法》第52條“有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息”的法律評價內容有了相應的法律責任作為支撐。

此外，目前對于作為兒童色情內容物存儲介質的網絡服務平臺提供者也缺乏剛性的法律規范評價。網絡兒童色情治理的重要一環是具有傳播媒介屬性的網絡服務平臺，對于其有關行為的規范評價需要進一步完善。

三、我國網絡兒童色情治理的實踐路徑：檢察機關依法能動履職

網絡兒童色情治理是一項系統工程，需要六大保護體系的綜合發力。法律規范內容的完善尚需時日，當前我國網絡兒童色情治理可能更依賴于未成年人司法保護的實踐路徑。作為全程參與未成年人司法保護并在其中發揮核心作用的司法機關，檢察機關要依法能動履職，運用法律賦予的未成年人保護相關職能，通過綜合運用司法保護職能并融入其他五大保護，積極參與和推動網絡兒童色情的治理。

（一）推動建立以家庭教育、學校性教育為核心的預防治理體系

預防是兒童色情治理的重要一環，能避免對未成年人危害的實際發生。實踐中也經常出現未成年人被誘騙或是沒有意識到有被拍攝的風險，繼而成為兒童色情的受害者。《家庭教育促進法》剛剛實施，合理、科學的家庭教育可以提高未成年人防范兒童色情等違法犯罪行為的自我保護意識和能力，因此需要將網絡兒童色情內容物的各種隱蔽形式、識別標準及其危害納入家庭教育支持的范疇，提高監護人對此類行為的防范意識和對未成年人的保護意識。同時，《未保法》已經明確要求通過“性教育”提高未成年人防范性侵害、性騷擾的自我保護意識和能力，可以考慮將避免成為兒童色情拍攝對象等有關防范知識納入學校性教育的內容之中，與家庭教育形成合力。

在這一方面，檢察機關應當積極將司法保護融入家庭保護和學校保護，在配合同級人民政府及其有關部門建立家庭教育工作聯動機制的同時，共同做好防范兒童色情的家庭教育工作。檢察機關還可以通過法治副校長制度、法治進校園和各類法治宣講等平臺積極參與學校開展的性教育和法治教育等相關活動，推動建立以家庭教育、性教育為核心的預防治理體系。客觀來說，目前無論是家長、學校還是相關開展家庭教育指導工作的部門可能對于網絡兒童色情的具體方式以及相應危害都缺乏深入了解，因此更需要未檢檢察官更新自身對于網絡兒童色情的知識體系，梳理司法實踐遇到的網絡兒童色情的各種樣態以及相應的預防應對策略，為相關預防教育的開展提供資料。

（二）監督與規范網絡服務提供者的義務

規范網絡服務提供者的義務是網絡兒童色情治理的重要切入點。修改后的《未保法》不但首次真正意義上提出了兒童色情、淫穢物品的概念，同時也在“網絡保護”章中對網絡服務提供者提出了更為嚴格的要求。例如，第80條規定：“網絡服務提供者發現用戶發布、傳播含有危害未成年人身心健康內容的信息的，應當立即停止傳輸相關信息，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等處置措施，保存有關記錄，并向網信、公安等部門報告。網絡服務提供者發現用戶利用其網絡服務對未成年人實施違法犯罪行為的，應當立即停止向該用戶提供網絡服務，保存有關記錄，并向公安機關報告”。這些規定實際上已經為規范網絡服務提供者在治理網絡兒童色情信息的義務方面提供了一個框架，網絡服務提供者必須承擔起相應的責任。

上述規定仍需要檢察機關通過督促支持起訴、提起公益訴訟、制發社會治理類檢察建議以及其他監督手段來予以填充和細化。檢察機關應當充分利用辦理案件以及其他渠道所獲得的相關線索，關注網絡服務提供者提供網絡服務的具體方式，主動監督網絡服務提供者履行治理網絡兒童色情信息義務的過程，要求網絡服務提供者以更高標準來履行涉及兒童色情的信息審核與停止傳輸的義務。一方面，對網絡服務提供者怠于履行義務、尚不構成犯罪但已經造成相應損害的情形，檢察機關可以通過提起或者督促提起民事公益訴訟的形式進行監督，嘗試通過具有典型意義和指導價值的案例確定網絡服務提供者在涉及網絡兒童色情方面所應當承擔的民事責任與未成年人保護責任。這種典型案例的辦理還能對當前尚不清晰的兒童色情識別標準提供具體的判斷標準，并最終推動我國兒童色情識別標準的清晰化。

另一方面，對存在兒童色情內容物傳播隱患的網絡服務平臺可以制發社會治理類檢察建議，告知相應漏洞與風險，并督促其整改、停止傳輸相關內容。還可以聯合相關互聯網平臺，通過對兒童色情網絡傳播風險信息的共享與研討，促進形成行業規范，提高互聯網企業的自律和內部治理，實現司法保護融入并助推網絡保護。

（三）通過創新辦案機制落實禁止持有兒童色情物品與信息的規定

《未保法》第52條在“制作、復制、發布、傳播”等行為的基礎上，新增了“禁止持有”有關未成年人的淫穢色情物品和網絡信息的規定。雖然該規定目前因尚缺乏具體、實際的罰則導致實踐操作性大打折扣，但也給開展相應的司法保護提供了最為基礎的法律依據。

檢察機關可以據此開展相應的機制創新，結合司法保護的多種職能，更為靈活地運用這一法律規定，對持有兒童色情內容物的行為進行法律上的否定性評價，并結合案件具體情況要求持有人承擔相應的法律責任。如2021年9月，上海市閔行區人民檢察院在辦理一起涉未成年人淫穢色情物品和網絡信息案時，制發禁止持有未成年人淫穢色情物品和網絡信息建議書，建議閔行區法院禁止相關持有者持有未成年人淫穢色情視頻和網絡信息，責令其刪除持有的全部有關視頻和網絡信息，并不得在網絡上傳播、發布。這種創新對于踐行《未保法》第52條“禁止持有”的規定，引導公眾更好地認識兒童色情危害性，倡導全社會共同關注如何打擊網絡兒童色情的傳播無疑具有重要的意義。

兒童色情問題的治理尤其需要各方力量的合力。《未保法》第105條賦予了檢察機關對涉及未成年人的訴訟活動以及訴訟活動以外的事項依法進行監督的職權，這使得檢察機關對未成年人的司法保護能覆蓋整個未成年人保護體系。在網絡兒童色情治理這一尚需法律進一步完善的問題上，尤其需要檢察官心懷未成年人保護的基本理念，關注辦案及其他工作中發現的涉及兒童色情的信息與線索，認真研判并能動履職，以司法保護推動并融入家庭保護、學校保護、社會保護、網絡保護、政府保護之中，努力實現兒童色情治理路徑中的“1+5>6”“1+5=實”，共同構筑起全方位保障未成年人合法權益的防線。