現(xiàn)代公司法注意義務規(guī)范體系的構(gòu)建

〔摘要〕注意義務是約束公司管理層行為的重要規(guī)范之一，為適應現(xiàn)代公司治理的需要，我國公司法應當在判斷標準、義務內(nèi)容、責任承擔方面對其進行完善改造。具體而言， 須對注意義務判斷標準予以綜合理解：對管理層適用“普通謹慎人”的“一般過失”行為標準，而在司法審查中則運用程序合理性的“重大過失”責任標準。同時，董事會的職能也應進行調(diào)整，增加監(jiān)督職能，擴充注意義務的內(nèi)容至信息審查與合規(guī)內(nèi)控。此外，違反注意義務的責任承擔不宜過苛，應當允許通過章程約定、公司支付補償金或者購買責任保險等方式對管理層的責任進行限免。

〔關鍵詞〕注意義務;判斷標準;監(jiān)督職能;責任限免

〔中圖分類號〕D922.29〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2022）04-0048-11

〔作者簡介〕鄭佳寧，中國政法大學商法研究所教授、博士生導師，北京100088。

〔基金項目〕2020年國家社會科學基金后期資助項目“目標公司管理層信義義務研究”（20FFXB056）

在現(xiàn)代社會生活中，專業(yè)分工體系與權(quán)利代理關系普遍設立，個人能力也隨之得到極大拓展，可以選擇將自身事務交由他人代為辦理從而有效延伸自己生活的可能性范圍。不過，這種擴張亦帶來了新的法律問題，即在他人代為處理事務時如何實現(xiàn)法律的控制和約束，以防止他人利用代辦事務的關系損害本人的利益。無論是在代理、信托等法律關系中，還是在本文所討論的公司法律關系中，將事務交由他人辦理的事實狀態(tài)都基于相似的現(xiàn)實假設，即對于特定事項本人無法親力親為。因此，憑借對財產(chǎn)的實際控制、掌握信息的優(yōu)勢或者專業(yè)能力上的特長等因素，行為人與本人之間容易出現(xiàn)不對稱的關系，這為維護本人的利益設置了困難。從此類法律關系所要實現(xiàn)的目的來看，本人并無在事前對代辦事項進行審查控制的能力，也沒有對所涉事項內(nèi)容的執(zhí)行細節(jié)進行事先約定的前瞻可能，因此只能“信賴”他人的決策判斷。在缺乏事前審查控制和明確約定的情況下，他人代為行使本人的權(quán)利，卻由本人完全承擔后果，這種權(quán)利和責任的不對稱性需要法律規(guī)則進行針對性調(diào)整。為此，各個法律領域普遍采用了相似但并非完全相同的注意義務，用以在各類法律關系中維持恰當?shù)臋?quán)責關系，即施加要求行為人實施行為時應達到一定標準的義務。在公司法領域，管理層與公司、股東之間就存在這種不對稱現(xiàn)象。為了約束組織體內(nèi)部的“委托——代理”問題，公司法要求管理層在執(zhí)行公司職務時應履行相應的注意義務。迄今為止，我國公司法尚未明確使用“注意義務”一詞，而是采用“勤勉義務”予以替代，且并未就該義務的內(nèi)涵進行闡釋，不利于對公司管理層的行為提供相應準則。隨著司法實踐中公司管理層違反注意義務的案件數(shù)量增多，公司法上注意義務的判斷標準及減免事由亟待確立，以免出現(xiàn)司法裁判適用理由不一、責任承擔尺度不準的現(xiàn)象。此處僅舉兩例予以說明。在國研蘭亭融資租賃有限公司與北京國研互通投資管理有限公司、黃占春損害公司利益責任糾紛案中，法院提出三項違反勤勉義務的判斷標準，即行為人是否善意，是否已盡普通謹慎人在類似的情形或處于類似地位時的注意義務，是否有理由相信行為符合公司最大利益，顯然，該標準為“普通謹慎人”標準。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初17167號《民事判決書》。然而，在江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院審結(jié)的一起損害股東利益責任糾紛案中，法院認為公司法定代表人、執(zhí)行董事兼經(jīng)理舒某偽造簽名，擅自成立“清算組”并擔任組長的行為屬于違反忠實義務和勤勉義務，其混淆了忠實義務與勤勉義務（注意義務）的界限。參見王艾：《偽造簽名擅自非法清算 “清算組”成員被判賠償股東百萬》，《人民法院報》2018年7月13日，第3版。目前，我國《公司法》的修改應立足本國國情，依托法學理論，對現(xiàn)代公司法注意義務規(guī)范體系的構(gòu)建作出制度回應。

一、公司法注意義務的內(nèi)涵詮釋

注意義務作為管理層的法定義務之一，各國公司法都作了相應規(guī)定。不同法系、不同國家對其稱謂及內(nèi)涵有不同界定，該義務在英美法系被稱為“注意義務”（duty of care），即要求通常審慎之人在類似情況處理其個人事務時應盡到的勤勉、謹慎和技能義務。概言之，注意義務實際上是謹慎義務、技能義務和勤勉義務的綜合，即管理層應當善意地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能來履行職責，采取合理措施防止公司利益遭受損失，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作，否則給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。張紅、石一峰：《上市公司董事勤勉義務的司法裁判標準》，《東方法學》2013年第1期。

英美法系一般認為，公司法上的注意義務起源于私法中多種法律關系的類比借鑒。首先，可以將公司視為財產(chǎn)的集合，公司的董事、高管負有管理集合資產(chǎn)的義務。這種占有、控制并管理他人特定財產(chǎn)的行為，與財產(chǎn)法律關系中的寄托、托管等制度具有相似性，體現(xiàn)出對財產(chǎn)所負有的保管、監(jiān)管的功能David Kershaw， The Foundations of AngloAmerican Corporate Fiduciary Law， Cambridge University Press， 2018， p.138.，因此，需要遵守上述法律關系中的財產(chǎn)保管責任。其次，隨著法律關系中事務復雜性的提高和代理人主觀自由裁量權(quán)的增加，公司法上的注意義務能夠借鑒的對象自然也包括了具有此類特點的信托法和代理法Henry Ridgely Horsey， “The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule，”Delaware Journal of Corporate Law，no.19， 1994，pp.971， 973.，這兩種法律關系同樣體現(xiàn)了他人對于財產(chǎn)和事務的管理責任。再次，除卻在財產(chǎn)管理和事務處理中需要負有的注意義務之外，公司法注意義務的借鑒對象還包括侵權(quán)法，因為侵權(quán)法在規(guī)范中建立了認定行為人主觀過錯的標準，可以被借鑒用于判斷公司管理層在決策時是否具有過失。

早期公司法規(guī)范正是從上述三類法律關系中汲取了理念和標準，從而形成了相近似的理性人注意標準，即注意義務的“普通謹慎人”標準。例如，美國紐約、賓夕法尼亞、新澤西等幾個州公司法上的注意義務，最早可以追溯到1832年的Scott v.Depeyster案。See Scott v.Depeyster， 1 Edw.Ch.513， 513-550 （1832）.在Scott案中，1815年設立的National Insurance Company的公司秘書侵占了公司資產(chǎn)，股東起訴18名董事沒有有效地監(jiān)督公司秘書，因此違背了注意義務。在判決中法院提出，“董事只能因為過失（negligence）或欺詐（fraud）才對股東承擔個人責任……而公司董事和高管的身份與受托人是一樣的，與股東的關系也類似于受托人（trustee）和受益人（cestuis que trust），需要承擔相同的注意。”也就是說，法官認為在這一法律假定下，董事應該與受托人承擔同樣標準的注意義務，而根據(jù)信托法，受托人承擔的是普通注意（ordinary care）的義務，即普通理性人的謹慎注意。本案中，法院除了以信托法進行類比之外，還適用了以公司財產(chǎn)托付于董事的信賴情景為類比的寄托（bailment）規(guī)則。從法律關系來看，相較于信托關系下受托人對信托財產(chǎn)具有所有權(quán)，公司制下的董事是沒有公司財產(chǎn)所有權(quán)的，這和寄托關系更為接近。由于董事可以在公司工作中獲得收益，因此法院認為，應該進一步將董事類比為獲取收益的寄托人而非未收取報酬的寄托人，后者承擔的是“輕過失（slight neglect）”，而前者則需要承擔“一般注意（ordinary neglect）”，即“每個普通理性人照顧自身事務時的注意”。在這一標準的基礎上，法院探討了什么是保險公司經(jīng)營中的商業(yè)習慣和商業(yè)實踐，包括月度董事會議、保存會計賬目記錄、分紅前進行調(diào)查等，最終認為該案中沒有證據(jù)證明董事沒有履行一個謹慎的人在處理自身事務的注意程度來管理公司。

在大陸法系，公司管理層的注意義務多被稱為公司管理層的“善管義務”。例如，德國《股份法》第93條規(guī)定，董事會成員在執(zhí)行業(yè)務時應當盡通常及認真的業(yè)務執(zhí)行人之注意。日本《公司法》第330條則將董事與公司之間的法律關系界定為民法上的委任關系，故而董事應對公司負有善良管理人的注意義務。善良管理人之注意程度，是指以一般具有相當專業(yè)知識經(jīng)驗且勤勉負責的人，在相同情況下是否能預見并避免或防止損害結(jié)果之發(fā)生為準。陳聰富：《侵權(quán)歸責原則與損害賠償》，臺北：元照出版有限公司，2004年，第56—57頁。在具體判定行為人的行為是否達到該注意程度的過程中，需要將其現(xiàn)實行為和善良管理人在同一情況下的當為行為進行比較，來判定行為人是否有過失。然而，管理層與公司之間的關系并非純粹的民法上的委任關系，在職權(quán)、報酬、責任承擔上都有商業(yè)交易的特殊之處，應由公司法另行規(guī)定。因此，公司法上管理層的注意義務雖擔善管義務之名，但與大陸法系民法上善管義務的內(nèi)容有很大區(qū)別。之所以存在這樣的差異，源于公司商事活動的特殊性：一是商事活動所處環(huán)境復雜，經(jīng)營公司本身面臨著眾多不確定的商業(yè)風險，具有難以預見性;二是在商業(yè)活動的決策過程、目標制定以及計劃執(zhí)行等環(huán)節(jié)均難以做到盡善盡美，經(jīng)營活動所帶來的后果具有不確定性;三是施加法律責任的時點在經(jīng)營活動發(fā)生之后，要求法院從事后觀點回溯商業(yè)決策在事前的合理性，可能無法客觀評價商業(yè)決策的質(zhì)量，而是以成敗論英雄。概言之，商事活動本身就具有不可預見的風險，這是經(jīng)濟活動所不能避免的，也非法律安排所能夠制止，片面強求商業(yè)決策的完備性不符合商業(yè)活動的現(xiàn)實，過于苛刻的注意標準將會對公司治理結(jié)構(gòu)的有效運作帶來負面影響，適合的管理層人選會因擔心承擔沉重的法律責任而對董事一職望而卻步。相對于大陸法系的責任標準，英美法系關于信義義務在商業(yè)環(huán)境中的適用更符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展。

在我國現(xiàn)行《公司法》第147條中，管理層的信義義務被規(guī)定為“應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”涉及注意義務的部分僅用 “勤勉義務”的提法作了概括，并沒有對注意義務的具體內(nèi)容作細致的規(guī)定。為了填補這一空缺，學界在比較借鑒的基礎上進行了補充性的闡釋。例如，有學者認為，董事的注意義務要求董事“須以自己的勤勉、謹慎、經(jīng)驗和技能履行其職責”。施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社，2018年，第418頁。有學者將董事的注意義務概述為，董事必須在知情的基礎上作出決策，只要其在決策時是知情的，并且認為這樣做符合公司的最佳利益，即使事后證明該決策是錯誤的，董事亦無須因此承擔賠償責任。朱錦清：《公司法學》下，北京：清華大學出版社，2017年，第61—62頁。還有學者認為，董事的注意義務為遵守誠信原則，以一個合理的、謹慎的人在相似的情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能，為實現(xiàn)公司利益最大化而努力。趙旭東：《公司法學》，北京：高等教育出版社，2015年，第314頁。

我國公司法對于注意義務的規(guī)定過于簡單，“勤勉”一詞大體與英文中的“diligence”相對應，這并不足以概括公司法上注意義務的全部內(nèi)容，尤其是不足以清晰、完整地表達注意內(nèi)容的范圍和注意程度的標準。此外，由于“勤勉”含有主動、積極的含義，可能會產(chǎn)生加重標準的誤解，并不完全符合現(xiàn)代公司法框架下對注意義務的綜合理解。現(xiàn)代公司法注意義務的法律功能具有兩面性：一方面，注意義務需要維持管理層的行為標準，給其提出在經(jīng)營公司中的基本要求，防止其不負責任地損害公司及股東的利益;另一方面，注意義務的責任承擔必須要認識到商業(yè)活動的風險性與不可預測性，為管理層經(jīng)營判斷的自由裁量保留恰當空間。在這個意義上，注意義務的判斷標準由行為標準（standards of conduct）和責任標準（standards of liability）共同組成。行為標準的適用與管理層履行職責密切相關，即要求其在知情的基礎上善意地、合理地相信其行為符合公司的最佳利益。實踐中，由于行為標準的要求過高，不易操作且極易產(chǎn)生責任過于苛刻的后果，適于法官司法審查的責任標準應運而生，即結(jié)合商業(yè)判斷規(guī)則排除對管理層行為進行實質(zhì)審查的可能性，適度降低管理層行為的決策風險。

二、公司法注意義務的判斷標準

現(xiàn)代公司法注意義務的判斷標準包括行為標準和責任標準，從不同的角度對管理層是否履行注意義務進行判斷。其中，行為標準強調(diào)普通謹慎人的“一般過失”，劃定了公司管理層在履行職務時所應達到的注意義務的內(nèi)容和標準。在理解上，注意義務的行為標準要求董事、高管在履行公司職務中具有足夠的注意，并在缺乏注意的情況下對職務行為承擔責任。相對應地，注意義務的責任標準主要體現(xiàn)為 “商業(yè)判斷規(guī)則”（business judgment rule）在注意義務領域的應用，即以 “重大過失”為標準形成注意義務的程序合理性規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則使管理層違反信義義務的責任的追究方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變，如欲推翻管理層的職務行為在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的合理性，必須首先證明其存在缺乏善意、具有利益沖突等違反忠實義務的情況，或者證明其決策程序缺乏合理性基礎。商業(yè)判斷規(guī)則將管理層在職務行為中“過失”的判斷從實質(zhì)判斷轉(zhuǎn)變?yōu)樾问脚袛啵瑢⑺痉▽彶榈闹攸c從職務行為在商業(yè)決策上的合理性轉(zhuǎn)變?yōu)闆Q策程序的充分性，突出了公司管理層對商業(yè)和公司運營信息的收集、掌握以及審查的責任。

（一） “普通謹慎人”的行為標準

1974年美國律師協(xié)會（ABA）在修訂示范公司法（Model Business Corporation Act）中的董事義務條款時，首次對信義義務的內(nèi)容作了概括規(guī)定，包含的行為規(guī)則內(nèi)容為：（1）善意（in good faith）;（2）以認為符合公司利益最大化的方式;（3）以普通謹慎人（ordinarily prudent person）在類似的職務上、相似的環(huán)境下所具有的注意（care）。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，” Business Lawyer，no.29，1974，pp.947， 949.這一規(guī)則包含了注意義務的內(nèi)容和標準，在總結(jié)各州公司立法與司法判例實踐的基礎上，將注意義務的標準明確為“普通謹慎人”標準，即“一般過失”標準。首先必須說明的是，對于注意義務內(nèi)容的表述，美國律師協(xié)會綜合了各州的成文法規(guī)定，發(fā)現(xiàn)州法普遍以“勤勉（diligence）、注意（care）和技能（skill）”來描述管理層的注意義務，少數(shù)表述為“勤勉和注意”，同時也存在“注意和能力”的表述，并不統(tǒng)一。美國律師協(xié)會認為，“勤勉”完全可以涵攝在“注意”的概念之下，而“技能”用于表達在特定領域具有技術上勝任的能力，并不屬于董事履行職責所需要具有的資質(zhì)。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，”pp.947， 953.因此，在示范公司法中，注意義務在內(nèi)容上去除了“勤勉”和“技能”的表述，僅以“注意”進行概括。

以“普通人”而非“商業(yè)人士”或者“專業(yè)人員”作為注意的基準，這表明美國示范公司法并不認為擔任管理層職務必須具有特殊的商業(yè)經(jīng)驗或?qū)I(yè)技能，相反，擔任職務所需最重要的能力反而是常識、實踐中的智慧以及決策前充分的信息知情。實際上，以“普通人”的謹慎程度為標準，與公司商業(yè)經(jīng)營的特殊性并不矛盾，而是反映了商業(yè)實踐中組建公司管理層的歷史現(xiàn)實。在公司制度發(fā)展的早期，大量的公司董事并非運營公司事務的專業(yè)人士，他們多數(shù)僅在公司兼職擔任董事，并不參與公司的日常經(jīng)營，亦不因管理公司而領取大量報酬，甚至不領取報酬。這些董事不是負責公司具體經(jīng)營的內(nèi)部人，所以對于商業(yè)計劃、經(jīng)營方針的管理并不需要特殊的專業(yè)才能。因此，基于早期公司的組織實踐，公司法規(guī)范在能力、技能和商業(yè)經(jīng)驗上對董事并未提出超越一般人的要求，而是以普通人的謹慎作為注意義務的標準，防止董事以各種借口逃脫管理、監(jiān)督公司的義務。

“普通謹慎人”標準在1981年的典型案件Francis v.United Jersey Bank中得到了充分體現(xiàn)。See Francis v.United Jersey Bank， 87 N.J. 15， 15-45 （1981）.在該案中，Pritchard女士和她的兩個兒子是Pritchard & Baird公司的大股東和董事，該公司是再保險業(yè)務的經(jīng)紀商，屬于專業(yè)金融領域，并持有大量客戶資產(chǎn)。實際上，她持有的48%公司股權(quán)是在其丈夫過世以后繼承而來，她的兩個兒子則繼承了另外52%的股份，并在父親去世前幾年便控制了公司經(jīng)營。在1973年丈夫過世后，Pritchard女士也失去了行動能力以至于長期臥床且重度酗酒，精神狀況和身體狀態(tài)都存在問題。無論是在丈夫過世前還是過世后，Pritchard女士并不了解也從未參與過公司經(jīng)營，兩個兒子則從1970年便開始以“借款”為由掏空了公司資產(chǎn)并導致公司破產(chǎn)。法院認為，公司董事應該承擔的注意義務是“普通人的注意（ordinary care）”，但這要求董事對于公司的業(yè)務至少有一個基本的了解，不能夠以缺乏履行注意的知識作為借口。Pritchard女士沒有盡到哪怕最基本的注意義務，因為掏空公司的行為在財務上非常明顯，不需要特別的專門知識或者注意，僅通過粗略過目財務文件就可以認識到公司經(jīng)營存在重大問題。據(jù)此，法院認為，Pritchard女士并沒有滿足“普通謹慎人”這一最為基本的標準，應該對不履行注意義務承擔責任。

公司管理層的注意義務和信托法、代理法乃至侵權(quán)法中的“普通謹慎人”標準具有深刻的淵源，這源于財產(chǎn)保管、事務處理等法律關系中均存在的“他人行為”與“本人利益”之間相似的矛盾，公司治理的“委托-代理”問題正是這一矛盾在組織體中的體現(xiàn)。同時，作為商業(yè)組織法，公司法并不必然要求公司管理層在履職時必須掌握超過普通人的商業(yè)經(jīng)驗和專業(yè)技能;相應地，管理層只需要具有基本的商業(yè)常識，當然，這一點需要隨著具體案情的變化而進行確定，即判斷“相似情景”中普通人的謹慎程度，承擔“一般過失”責任，從而將注意義務的標準進一步客觀化。

（二）程序合理性的責任標準

無論是委托行使公共權(quán)力還是私人權(quán)力，委托與代理關系的立足點在于發(fā)揮代理人的專業(yè)能力和特殊才能，這就意味著被委托行使權(quán)力的人才是該領域的專家，這是代理關系之所以存在的根本原因。因此，無論是委托人還是司法裁判者，客觀上都不具有評價“專業(yè)行為”的實際能力，這一理念逐步發(fā)展出公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則的推定性保護標準，限制了以事后視角對管理層決策是否滿足注意義務的要求提出質(zhì)疑。因此，在對注意義務的直接審查存在困難的情況下，立法和司法的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，通過強調(diào)公司管理層履行職務時負有的信息調(diào)查義務，經(jīng)由商業(yè)判斷規(guī)則的應用，形成了以“重大過失”作為判斷注意義務程序合理性的標準。

以美國示范公司法為例，其在對公司董事的信義義務從正面進行行為標準規(guī)定之后，又以反面列舉的方式規(guī)定了董事承擔該義務的責任標準。公司董事并不會為商業(yè)決策承擔責任，除非證明：（1）缺乏善意。（2）董事沒有合理地認定決策是為了公司最大利益，或者決策并非在董事合理地認為信息足夠充足的條件下做出。（3）決策缺乏客觀性，因為董事與在決策中享有重要利益的人存在親屬、經(jīng)濟或者商業(yè)聯(lián)系;或者缺乏獨立性，因為董事被在決策中享有重要利益的人所控制，包括能夠合理推斷這類關系或者控制將會影響董事在決策時不利于公司利益。在上述推斷成立后，董事無法證明自己的決策是合理地為公司最大利益而行動。（4）董事持續(xù)性地不能盡到注意義務監(jiān)督公司的商業(yè)和運營，或者在具有重要性的特定事實和情況可能警示董事應采取必要注意進行調(diào)查時未進行調(diào)查。（5）董事在交易中獲得了不正當經(jīng)濟利益，或者違反了董事與公司、股東公平交易的義務以及其他實在法。Model Business Corporation Act §8.30， 8.31（2016）.

根據(jù)上述規(guī)定，在利益沖突等違反忠實義務的情況下，管理層當然不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。但在注意義務層面，商業(yè)判斷規(guī)則給予管理層較大的自由裁量范圍，限縮了對商業(yè)決策的實質(zhì)合理性進行事后司法認定的空間，僅在董事缺乏調(diào)查審查、無法獲得足夠的信息時，才從程序性角度認定董事決策缺乏合理性基礎，從而間接否定決策本身的合理性。因此，商業(yè)判斷規(guī)則實際上改變了注意義務的責任認定標準，削弱了事后追責進行實質(zhì)判斷的可能性。

關于法院不介入和審查代理權(quán)行使的理念，在英美法系有著深遠傳統(tǒng)。在該理念進入公司法領域之前，善意原則就被廣泛應用，信托的受托人、合伙組織的執(zhí)行合伙人、慈善機構(gòu)的管理人、政府官員等各類權(quán)利代理人的責任，都可以通過善意進行審查。19世紀以來，公司廣泛采用設立準則主義，公司組織逐步成為新形式的權(quán)利代理關系。與之相對應，傳統(tǒng)權(quán)利代理關系例如代理、信托、寄托等中的法律理念和制度邏輯逐漸滲透到這種新型法律關系的結(jié)構(gòu)之中。因此，對于如何對公司內(nèi)部的代理決策進行審查，同樣沿用了典型權(quán)利代理關系中的善意理念：如果代理行使公司權(quán)利時出于善意，即使出現(xiàn)了疏漏和錯誤，司法亦不應該介入審查。例如，有的法官認為，“除非董事行為是出于欺詐或不正當目的……無論行動看上去多么荒唐、怪異，并且這樣不明智的董事是他們（委托人）自己選出來的，只要（董事）行使權(quán)力仍然在契約的范圍內(nèi)，法院就不應該介入他們的自由裁量”。Bacon v.Bacon. 55 Vt. 243， 252 （1882）.有的法官還認為“董事是受信任的代理人，具有受托人的責任，但他們擁有較大的自由裁量權(quán)，如果他們行動符合誠信，就將免于為錯誤決策承擔責任。”Re Marzettis Case （1880） 42 L.T.206， 209.因此，除非有證據(jù)證明惡意或者不正當目的，否則，法院不愿意介入審查公司內(nèi)部的代理決策。

在18世紀的英國判例中，對于各類代理行為的司法審查秉持著謙抑理念，僅要求代理人能夠主觀上秉持善意，即能誠實地相信決策將增進委托人的利益。David Kershaw， The Foundations of AngloAmerican Corporate Fiduciary Law， p.24.自19世紀早期的美國公司法判例開始，美國各地法院往往援引英國判例，同樣延續(xù)了除惡意或者故意欺詐的情形外司法盡量不干涉公司商業(yè)決策的理念。

由于商業(yè)判斷規(guī)則對于“注意”的審查重點在于決策程序和信息收集，特拉華州最高法院在1984年的Aronson v.Lewis案首次明確了決策程序中充分收集信息是決策合理的前提，并歸納了程序性的注意義務標準。在Aronson案中，公司股東訴稱，董事會成員均由公司的大股東兼CEO選任，而公司與其簽訂了不當?shù)墓蛡蚝贤s定了過高的薪酬，從而浪費了公司財產(chǎn)。在該案中，法院否定了商業(yè)判斷規(guī)則的適用，提出“對董事適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提須以充分知情為基礎，善意并且誠實地相信行為是為了公司的最大利益”。并且，在該案中法院第一次提出應該以“重大過失（gross negligence）”為判斷違反商業(yè)判斷規(guī)則的過錯狀態(tài)Aronson v. Lewis， 473 A.2d 805， 812-813 （1984）.，這一表述奠定了現(xiàn)代公司法注意義務的程序合理性的責任標準。在Aronson案之后，在1985年著名的Van Gorkom案中，法院提出“本案不存在欺詐、惡意或自我交易，因此可以推定董事的商業(yè)決策符合善意要求”，但是董事應該以充分知情為基礎進行商業(yè)決策，這是注意義務的要求，并且應該以重大過失（gross negligence）為標準判斷是否盡到注意義務Smith v. Van Gorkom， 488 A.2d 858， 873 （1985）.，如果未能滿足注意義務的要求，則不能夠獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

程序合理性的“重大過失”標準顯然與普通謹慎人的“一般過失”標準不同，但這并不意味著注意義務的責任標準與行為標準存在矛盾，因為這兩個標準適用的角度并不一樣：“一般過失”標準是對履行注意義務的正面表述，適用對象是作為一個普通理性人，其職務行為和商業(yè)決策事項本身的合理性;“重大過失”標準是對違反注意義務的反面表述，適用于商業(yè)判斷規(guī)則下決策程序的合理性，責任標準并非對行為標準的替代，而是體現(xiàn)為對管理層責任進行司法審查的具體適用。

三、公司法上注意義務的擴張與限免

（一）董事會的監(jiān)督職能與信息審查

20世紀30年代，Berle和Means提出公司內(nèi)部“所有者”與“經(jīng)營者”之間存在兩權(quán)分離的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象反映在公司法規(guī)范上即是“股東-董事”之間的信義關系。股權(quán)分散的現(xiàn)實導致了公司權(quán)力從股東（所有者）向董事會（經(jīng)營者）轉(zhuǎn)移，形成了典型的兩權(quán)分離型公司治理結(jié)構(gòu)。隨著現(xiàn)代公司規(guī)模擴大、權(quán)力集中以及治理科學化，商業(yè)實踐的發(fā)展進一步分化了“經(jīng)營者”的職權(quán)和身份，公司高管逐步獲得了公司日常經(jīng)營管理職權(quán)，甚至反過來控制了董事會的運行，成為了公司的權(quán)力中心。

高管從董事會中分離存在一個逐步分化的過程，而公司法規(guī)范也不斷地對這一公司治理中的商業(yè)現(xiàn)實進行回應。早在1945年，經(jīng)濟學家Robert Aaron Gordon在對大型公司的商業(yè)經(jīng)營模式進行考察后提出，大型公司的決策絕大多數(shù)都已非董事會擬定，董事會參與決策的審批也極為消極，最終審批的功能常由CEO做出，董事只是充當顧問的角色而已。Melvin A. Eisenberg， “Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation： Officers， Directors， and Accountants，”California Law Review， no.63， 1975， pp.375-377.哈佛大學商學院的Mace教授在1969—1971三年間對75家大中型上市企業(yè)的管理層進行了深入調(diào)查，全面且精準地評估了美國公開公司管理層的運行模式。Mace教授認為，當時美國公司內(nèi)部董事會的首要功能已經(jīng)從經(jīng)營管理轉(zhuǎn)變成建議與咨詢，主要為公司總裁的決策提供輔助。而董事會的另一個功能則是“儀式性”地充當公司治理的監(jiān)督者。Myles L. Mace， “The President and the Board of Directors，”Mar.Apr. Harvard Business Review， no.50， 1972， pp.37-43.由于高管必須按期向董事會報告公司的經(jīng)營情況，在制度慣性下，即使董事會不會對經(jīng)營狀況進行嚴厲的責難，仍將迫使高管及其下屬約束自身行為。董事會作為監(jiān)督機構(gòu)存在，雖然不參與公司決策，但是能夠制約事實上掌握權(quán)力的高管，防止其從事過分的行為，進而提供一種“紀律價值”。

公司治理結(jié)構(gòu)的分化趨勢最終在20世紀70年代造成了公司治理結(jié)構(gòu)理念和實踐的根本變革。由于董事會在事實上再也無法承擔公司的經(jīng)營管理職能，學界開始呼吁改造董事會的法律定位，一方面承認高管在公司決策中的核心地位，另一方面則需要對高管實施有效監(jiān)督，將董事會從“經(jīng)營模式”轉(zhuǎn)換為“監(jiān)督模式”。George W. Dent Jr， “The Revolution in Corporate Governance， the Monitoring Board， and the Directors Duty of Care，”Boston University Law Review，no.61， 1981， pp.623-632.理論上的倡導引發(fā)了立法的跟進，1974年特拉華州公司法和示范公司法均修改了董事負責經(jīng)營管理公司的條款并沿用至今，將公司事務“由董事會處理”修改為“公司的事務應由董事會處理，或在其指示、監(jiān)督下進行”。Model Business Corporation Act § 8.01（b） （2016）.這一董事會職權(quán)條款的變更實際上改變了公司內(nèi)部董事、高管的職能定位，以及兩者之間的法定關系，董事會的角色從經(jīng)營者變成了監(jiān)督者。

董事會對于公司經(jīng)營的控制不再體現(xiàn)為對公司管理的直接介入，而是體現(xiàn)為建立一套監(jiān)督、審查的公司內(nèi)部制度，董事的注意義務需要與這種新型的職責相對應。Eisenberg教授認為，注意義務應該包括：（1）董事合理地監(jiān)督公司的商業(yè)行為，并且采取合理行動及時獲悉通過公司監(jiān)督程序和技術收集并上報給董事會的信息;（2）調(diào)查義務——根據(jù)已獲悉并值得關注的信息及時跟進調(diào)查;（3）建立一套合理的決策程序;（4）作出合理的決策。Melvin A. Eisenberg， “The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，” University of Pittsburgh Law Review， no.51， 1990， pp.945-948.在這種理解下，注意義務被重構(gòu)為一種組織層級內(nèi)的信息收集與處理責任。1974年示范公司法對第35節(jié)進行修改時，美國律師協(xié)會提出了三個修法目標：第一，在示范公司法和其他大多數(shù)公司法一樣明確董事會不再“經(jīng)營”公司的現(xiàn)實;第二，明確董事的注意義務標準（即上文論述的“普通謹慎人”標準）;第三，規(guī)定董事信賴公司內(nèi)部傳遞信息的標準。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，”pp.947-948.而第35節(jié)新增加的內(nèi)容正是為了實現(xiàn)這三個相互關聯(lián)的目標。

首先，明確董事會履行注意義務需要依賴高管及其下屬雇員等第三者才能夠獲取信息。即添加了董事對公司內(nèi)部信息的信賴標準，允許董事在履行義務時，對高管與雇員、律師和會計等專業(yè)人員、董事會下屬委員會這三類信息來源予以信賴。在復雜的公司經(jīng)營環(huán)境中，董事的決策必然需要依賴其他人提供的信息，董事合理信賴信息時并不對這些信息存在的錯誤承擔責任。

其次，董事會信賴公司內(nèi)部信息以善意與合理為擔責標準。在善意的要求下，董事如果對相應事項已經(jīng)有了認知，則不能主張對內(nèi)部信息的合理信賴，同時董事必須跟進該信息，如閱讀相應報告、出席口頭信息傳達的會議等;更不能就事前已掌握證據(jù)足以認為不應信賴的信息主張合理的信賴。考察董事是否達到了善意與合理的標準，需要滿足的是“普通謹慎人”標準。

最后，董事是否達到了善意與合理的標準，在于其是否建立并運行了一套有效的信息調(diào)查機制。董事會的監(jiān)督責任不止在于對所獲取信息的審查，還需對公司信息的獲取構(gòu)建一個合理的標準，才能滿足善意信賴的條件，不能夠以自己不知情為借口逃避管理失當?shù)呢熑巍?/p>

強調(diào)注意義務中信息收集與審查的思路，在之后的司法判例中被不斷強調(diào)，形成了董事會的監(jiān)督責任。在In re Caremark Intern. Inc.See In re Caremark Intern. Inc. Deriv. Lit.， 698 A.2d 959， 959-972 （Del. Ch. 1996）.一案中，公司因內(nèi)部存在對醫(yī)生進行商業(yè)賄賂行為而被處罰，法院認為董事、高管沒有建立完善的違法行為內(nèi)控制度，從而導致公司受損失，這未能滿足善意的要求。在該案之前，特拉華州法院在1963年的Graham v. AllisChalmers Mfg. Co.案中，對于董事會是否“應該知道”雇員違反聯(lián)邦反壟斷法這一問題，曾經(jīng)認為“在缺乏懷疑的理由時，董事沒有義務建立并實施一個公司內(nèi)部的間諜系統(tǒng)來搜查他們沒有理由懷疑存在的不當行為”。Graham v. AllisChalmers Manufacturing Company， 188 A.2d 125， 130 （1963）.但是這一觀點在In re Caremark案中得到糾正，法院認為董事的義務包括了以善意確保公司的信息和報告制度的充分、有效，并且法院給出判斷董事的過失標準是“董事會持續(xù)的或系統(tǒng)性的監(jiān)管缺失——例如確保合理的信息和報告制度存續(xù)的徹底失敗——導致善意這一責任的關鍵要素缺失”。In re Caremark案中提出的善意標準在Stone v.Ritter案See Stone ex rel.Amsouth Bancorporation v.Ritter， 911 A.2d 362， 362-373 （Del. 2006）.中得到進一步闡釋。在該案中，AmSouth銀行的股東提起訴訟，認為該公司董事未能建立監(jiān)督系統(tǒng)，導致公司違反了聯(lián)邦銀行保密法（Bank Secrecy Act，BSA）和反洗錢法（Antimoneylaundering，AML），因而受到了大額處罰。股東訴稱一個良好的內(nèi)部監(jiān)督系統(tǒng)應該及時發(fā)現(xiàn)銀行雇員和賬戶被利用實施了“龐氏詐騙”，而金融行政部門的調(diào)查聲稱“AmSouth銀行的合規(guī)系統(tǒng)缺乏充足的董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督，以合規(guī)監(jiān)管為目的的管理層報告行動存在重大缺陷”。不過，法院沒有支持原告的請求，法院強調(diào)善意是In re Caremark案中承擔監(jiān)督責任的標準，缺乏善意需要以故意（deliberate）為前提，這與法院對In re Walt Disney Co. Deriv. Litig.案See In re Walt Disney Co. Deriv. Litig.， 906 A.2d 27， 27-75 （Del.2006）.的處理思路一致，即違反善意義務的標準是對于自身義務“明知而忽視”，等同于故意的標準。

（二）注意義務的限制與免除

對注意義務進行限制和免除，是公司契約論的一種體現(xiàn)。公司契約論的引入與法經(jīng)濟學方法論的崛起直接相關。契約論首先是一種經(jīng)濟學理論，Jensen和Meckling在1976年發(fā)表了著名的《企業(yè)理論：管理行為、代理成本與所有權(quán)結(jié)構(gòu)》Michael C. Jensen， William H. Meckling， “Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure，”Journal of Financial Economics， no.3， 1976， pp.305-360.一文，建立了交易成本分析與委托代理關系的理論，將經(jīng)濟學中的交易成本、代理成本概念引入了公司組織規(guī)范的分析之中。在經(jīng)濟學、管理學的企業(yè)契約理論中，“契約”并不特指法律意義上的合同，而是以“契約”指代經(jīng)濟上的行為人之間任何的合意或者義務。Tamar Frankel，“Fiduciary Duties As Default Rules，”O(jiān)regon Law Review，no.74，1995，p.1209.在法經(jīng)濟學的視角下，公司是“合同的連接體（nexus of contracts）”，各利益團體可以自行“約定”相互之間的權(quán)利義務關系，以實現(xiàn)經(jīng)濟上的利益最大化。而這種“約定”也并非僅限于通過正式談判并訂立的具體合同。因此，公司內(nèi)部的組織規(guī)則可以歸結(jié)為一種市場中經(jīng)濟因素相互競爭、約束、調(diào)整而實現(xiàn)的平衡關系，其正當性來源于經(jīng)濟上的合理性和利益相關方的認同、合意，并不一定需要法律的強制規(guī)定。契約論的規(guī)范性訴求中，首當其沖的便是以合意取代法律強制，變公司法的強制規(guī)范為利益主體之間的自主安排。作為信義義務的一部分，注意義務原本屬于公司法上的強制規(guī)則，但在公司契約論的邏輯下，強制性的注意義務標準并不一定是反映公司各方利益的最優(yōu)安排，應該允許公司組織內(nèi)部對注意義務的責任進行限制和免除。

在1985年，特拉華州最高法院在著名的Smith v. Van Gorkom案中判決董事需要為批準接受公司的收購報價而承擔責任，該判決和后續(xù)一系列判決引發(fā)了公司職業(yè)保險市場的地震。在該案中，即使要約收購的股價已經(jīng)存在高達60%的溢價，董事仍然被法院判定違反了信義義務中的注意義務，原因是決策過程過于草率、匆忙，未能收集足夠的信息，存在重大過失。該案最終以2300萬美元和解，但是全部董事與高管責任保險（D&O Insurance）僅覆蓋了1000萬美元的額度，這導致涉案董事承擔了巨額的個人責任。Smith v.Van Gorkom， 488 A.2d 858， 864-870，880 （1985）.該案判決加深了保險公司對董事、高管職業(yè)風險大幅提高的擔憂，一時間市場上關于董事與高管責任的保險產(chǎn)品的數(shù)量急劇下降、保費額度大幅上升。R. Franklin Ballotti， Mark J. Gentile， “Elimination or Limitation of Director Liability for Delaware Corporations，” Delaware Journal of Corporate Law，no.12，1987，pp.5-6 .特拉華州的公司管理層面臨著缺乏責任保險保護的風險，因而出現(xiàn)董事不愿意在該州公司任職，不愿實施商業(yè)決策等現(xiàn)象。特拉華州歷來重視該州的營商環(huán)境，為了緩解管理層和保險市場的焦慮，便出臺了相應的責任免除和限制條款，以重新降低董事、高管違反注意義務的責任風險。

根據(jù)特拉華州公司法第102節(jié)第（b）條第（7）款，當董事違反信義義務對公司或者股東造成金錢損失時，在公司注冊文件中可以特別規(guī)定免除或限制董事責任的條款，但這類條款不能免除或限制董事的如下責任：（1）任何違反對公司或股東忠實義務的行為;（2）不屬于善意的作為或者不作為，或者涉及故意的不端行為或者明知而違法;（3）違反第174節(jié)的規(guī)定（董事因非法分配股息、非法購買或回購股票所負的責任）;（4）董事獲得不正當個人利益的任何交易。Delaware General Corporation Law §102（b） （7） （2020）.該款規(guī)定同樣適用于公司注冊文件中載明的行使或者執(zhí)行權(quán)利、職務的人，以及被董事會授權(quán)、課加義務的人，也就是說，適用于包括高管在內(nèi)的經(jīng)營管理人員。特拉華州公司法第145節(jié)專門規(guī)定了公司對相關主體的補償規(guī)則，其中，第145節(jié)第（c）條規(guī)定公司現(xiàn)任或者前任董事、高管若在實體上勝訴，或者為本節(jié)第（a）條和第（b）條所述的任何行為、訴訟或程序進行有效辯護，亦或為其中的任何索賠、問題或事項進行辯護，則該主體應當從公司獲得補償，補償?shù)馁M用涉及實際合理的費用，包括律師費。Delaware General Corporation Law §145（c） （2020）.特拉華州公司法第145節(jié)第（g）條還規(guī)定了公司有購買董事與高管責任保險的權(quán)利，該種保險的承保對象為董事、高管、雇員與公司代理人基于身份而承擔的責任或上述主體基于職務行為而造成的責任。Delaware General Corporation Law §145（g） （2020）.

由此可見，對注意義務進行限制和免除，充分體現(xiàn)了公司契約論的理念，與商業(yè)判斷規(guī)則的精神一脈相承，即避免因個人責任過重而挫傷管理層任職的積極性，抑制其在商業(yè)決策中的適當冒險精神，二者共同完善了現(xiàn)代公司法中注意義務的責任框架。注意義務的限制與免除規(guī)則，大體歸納為以下三類：

一是公司章程約定限制或者免除管理層的金錢賠償責任。該規(guī)則強調(diào)對管理層的保護需要預先獲得股東的同意，限制或免除的責任范圍是管理層因違反注意義務而須對公司或者股東承擔的金錢損害賠償責任，不包括因違反忠實義務而產(chǎn)生的金錢損害賠償責任或者其他非金錢損害賠償責任。

二是由公司給予管理層法定或者約定的補償金額。法定補償具有強制性，適用于管理層在實體或在其他方面勝訴的情形，補償費用包括律師費、判決賠償金額、和解費用、罰金等相關合理費用。約定補償則是指公司在法定補償之外，自行采用章程或章程細則條款、股東會決議、補償合同等方式對管理層予以補償。

三是由公司為管理層購買董事與高管責任保險。法律允許公司為管理層購買責任保險，公司可以自行選擇保險公司承保并支付相應的保險費用。當管理層須承擔的個人賠償責任不適用相關責任限制或免除規(guī)則時，可以從保險公司獲得一定的賠償。保險公司的承保范圍主要是因管理層的“不當行為”而造成的損失，但是該行為不包括管理層主動、故意的不誠實行為，僅限于其疏忽或冒險的過失行為。

四、我國《公司法》上注意義務現(xiàn)代化改造

目前，公司法修改成為完善我國市場經(jīng)濟法治的重大立法活動。不可否認的是，現(xiàn)行《公司法》在公司治理方面的規(guī)定存在缺陷，很多核心問題如公司組織機構(gòu)的職責、公司管理層權(quán)力的分離等，并沒有得到良好解決，甚至有些規(guī)定明顯滯后于社會實踐的發(fā)展要求，亟待修法作出全面回應。結(jié)合這一背景，對于公司法上的注意義務，應當從厘清義務內(nèi)涵、明確判斷標準、優(yōu)化機構(gòu)職能和完善責任限免四個方面進行現(xiàn)代化改造，以期構(gòu)建一個權(quán)責明晰、權(quán)責適當?shù)墓痉ㄗ⒁饬x務的規(guī)范體系。

（一）以“注意義務”替代“勤勉義務”

目前，我國《公司法》并未明確使用“注意義務”這一術語，而是采用“勤勉義務”的稱謂，《公司法》第147條要求董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司承擔忠實義務和勤勉義務，應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。從文義解釋角度理解，我國《公司法》規(guī)定的勤勉義務內(nèi)容偏向于遵守法律義務，而不包含與業(yè)務執(zhí)行相關的注意義務，且沒有考慮行為人的主觀要件。《上市公司章程指引》雖然對勤勉義務的內(nèi)容作了細化，列舉了董事履行勤勉義務的系列具體事項：謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，公平對待所有股東，及時了解公司經(jīng)營狀況等參見《上市公司章程指引》第98條。，但并未從根本上改變《公司法》規(guī)定的勤勉義務內(nèi)涵。在當前法律規(guī)范體系下，司法實踐中法官在適用《公司法》規(guī)定的勤勉義務規(guī)則時，往往會同時強調(diào)公司管理層的守法義務和注意義務，或者直接將注意義務認定為勤勉義務的同義詞或者為該義務內(nèi)涵的具體體現(xiàn)。例如，在北京妙鼎礦泉水有限公司訴王東春損害公司利益案中，法院認為公司高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。參見北京市門頭溝區(qū)人民法院（2009）門民初字第4號《民事判決書》。又如，在上海川流機電專用設備有限公司訴李鑫華高級管理人員損害公司利益賠償案中，法院提出董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員行使職權(quán)、作出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當?shù)姆绞奖M合理的謹慎和注意義務，履行自己的職責。參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三商終字第969號《民事判決書》。再如，在陳春華等與吳小虎公司董事?lián)p害公司利益賠償糾紛上訴案中，法院明確闡述勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。參見浙江省高級人民法院（2010）浙商終字第37號《民事判決書》。 整體來說，我國法律規(guī)范中的勤勉義務內(nèi)涵較為狹隘，其與注意義務之間的關系不甚明了。因而，筆者建議直接以“注意義務”替代我國《公司法》使用的“勤勉義務”術語，明確將“注意義務”作為與“忠實義務”并列的類型，從屬于信義義務，并進一步明晰該義務內(nèi)涵。

具體而言，我國公司法可以概括地界定管理層的注意義務，明確管理層必須是善意的，并且以其誠實地確信最有利于公司利益的方式而行事，以處于相同地位的普通謹慎人的注意標準履行義務。與忠實義務相較，注意義務更為強調(diào)管理層的主觀因素，且在公司經(jīng)營過程中商業(yè)環(huán)境復雜多變，因此，法律無須完全列舉履行注意義務的具體情形，而是應該交由司法裁判結(jié)合個案情況予以判定。注意義務的內(nèi)涵應當包括勤勉要素和狹義的注意要素。勤勉要素指向管理層之努力、盡力與勤奮，并傳達了在努力時必須小心謹慎的觀念，該要素要求管理層在管理公司事務的過程中應認真、審慎履職，采取積極的行為并進行檢查。而狹義的注意要素則更多地考慮管理層行為的被動性，即不要求管理層率先采取行動，但在行動之際則需小心謹慎履職，這種義務可以直接表現(xiàn)為管理層持續(xù)關注公司經(jīng)營情況、財務狀況、商業(yè)環(huán)境等，并在履職過程中對相關情況進行審慎、全面的調(diào)查核實，而后作出獨立判斷。

（二）區(qū)分行為標準與責任標準

我國《公司法》對于違反注意義務并沒有規(guī)定明確的判斷標準。依據(jù)該法第149條規(guī)定，管理層在執(zhí)行公司職務時一旦違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失，即需承擔賠償責任。這一責任承擔規(guī)定并不能完整體現(xiàn)管理層注意義務的應有內(nèi)涵，無法為判斷管理層違反注意義務提供合理標準，從而導致管理層的歸責基礎過于嚴格。

結(jié)合前文的探討，筆者認為應當區(qū)分設置注意義務的行為標準和責任標準。對公司管理層而言，行為標準是安全規(guī)則，責任標準是風險規(guī)則。行為標準是管理層在履行職責時所必須遵守的準則，該標準應盡可能地反映管理層的誠實正直經(jīng)營。行為標準應當與注意義務的內(nèi)容緊密結(jié)合，強調(diào)管理層行為應當具有足夠的注意，若其行為觸及普通謹慎人的“一般過失”標準，則屬違反注意義務。需要注意的是，管理層的“一般過失”行為標準，不應以技能作為參照系數(shù)。這是因為，技能勝任并不是管理層任職資格的法定構(gòu)成要件，管理層的職位特別是董事職位，并不自然等同于其必須具備某種特定知識或?qū)I(yè)技能。不過需要注意的是，實踐中公司出于經(jīng)營的需要，可能會在雇傭合同中對某些高管的專業(yè)技術、專業(yè)知識作出特別約定，此時，上述高管在履行注意義務時，需要按照合同的約定妥當運用其知識和能力去執(zhí)行公司委托的事務，遵循代理關系中代理人嚴格執(zhí)行被代理人指示的行為標準。

責任標準強調(diào)，在特定情形下對管理層的行為不作實質(zhì)審查而僅進行形式審查，即管理層的行為符合程序合理性而不存在“重大過失”。相較于行為標準，責任標準對行為人提出的要求更低，其核心在于行為人的有限理性而非行為內(nèi)容的合理性。目前我國《公司法》對責任標準的規(guī)定尚屬空白，引入商業(yè)判斷規(guī)則十分必要。必須意識到，管理層在有限信息的基礎上作出有限決定這一客觀事實，為了優(yōu)化營商環(huán)境，法官應當采用更為寬松的責任標準來確定違反注意義務的責任承擔，以避免司法不當介入商業(yè)決策的質(zhì)量判斷，從而影響管理層的決策自由。因此，在履行決策職能時，管理層應當受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護，即法官先推定管理層作出的商業(yè)決策是在充分了解信息的基礎之上，善意并真誠地相信其所采取的行動符合公司的最佳利益。此時，管理層適用以“重大過失”作為判斷注意義務程序合理性的審查標準。換言之，在有證據(jù)證明管理層缺乏調(diào)查、無足夠信息作出該決策時，可以認定決策程序欠缺合理性，行為人因此須承擔法律責任;若決策程序合理，則其無需為決策結(jié)果承擔責任，即使該結(jié)果事后被證明是不正確的或者一般人認為是不合理的。

（三）明確董事會的監(jiān)督職能

監(jiān)督和決策是現(xiàn)代公司董事會應當擔負的兩大職能。董事會建立一套合理有效的公司內(nèi)控制度收集和審查決策所需信息，監(jiān)督公司的商業(yè)經(jīng)營行為，是現(xiàn)代公司法上注意義務的應有之義。在美國，認定董事會的監(jiān)督者角色已成為公司法主流觀點，并被立法普遍采納。反觀我國《公司法》則尚未承認董事會的監(jiān)督職能，而是將監(jiān)督職能主要賦予監(jiān)事會，實踐中由于職權(quán)、能力等限制，監(jiān)事會往往淪為列席會議的“花瓶”或“擺設”，沒有起到預想的效果。

為了增強公司治理中監(jiān)督的有效性，建議對董事會職能進行改造，明確其監(jiān)督職能，即董事會負責監(jiān)督并審查公司的商業(yè)行為，這一改造方向與現(xiàn)代公司經(jīng)營管理權(quán)力下放的趨勢相符。在我國公司高管的獨立地位得到立法的肯認、高管深度參與公司管理并擁有了部分代表公司執(zhí)行和決策的職能的背景下，董事會實際上已經(jīng)逐漸退居審批、指導和監(jiān)督的地位。參見鄭佳寧：《公司高管信義義務的適用、強化及矯正》，《月旦法學》2020年第306期。董事會注意義務的內(nèi)容應當隨其角色的改變而創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，建立信息審查機制。信息審查要求董事會通過審查書面材料或者參與會議等方式主動獲取公司相關信息，并對信息持有建設性的懷疑態(tài)度，即針對所獲信息提出問題或意見。董事會應當對收到的材料進行仔細審查，若其認為信息不充分、不準確或不及時的，應當要求推遲該動議，直到掌握足夠的、恰當?shù)男畔⒁罁?jù)。針對公司日常經(jīng)營活動，董事會可以通過查看公司的財務報表或者其他書面材料以了解公司的風險狀況，并審查和監(jiān)督公司的風險管理計劃。如果董事認為專家意見對于形成董事會決策有幫助，董事會可以尋求專家出具意見。如果董事需要參加公司會議，應當在參會之前作好充分準備，如審查會議議程、有關材料等，以便其能夠在參會過程中提出問題或建議;參會之后，董事會應當接收和審查有關會議記錄，確保其內(nèi)容完整、真實。

第二，建立內(nèi)部控制機制。內(nèi)控機制的目標在于保障公司的經(jīng)營行為符合法律規(guī)范、商業(yè)規(guī)則等，從而提高公司經(jīng)營效率，促進實現(xiàn)公司戰(zhàn)略。董事會應當以公司法為藍本，建立有效的公司內(nèi)控機制，對公司內(nèi)部的不當行為進行遏制攔截，防患于未然。具體可以考慮從以下方面入手：一是將內(nèi)控機制建設列入公司章程，并將其規(guī)定為一項集體義務;二是設置專門的內(nèi)控機構(gòu)，專職負責對公司經(jīng)營行為的監(jiān)督;三是設置違規(guī)行為的判斷標準以及應對措施，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，及時采取合理措施予以應對;四是明確規(guī)定激勵和懲罰措施，主動對違規(guī)人員進行追責。

（四）完善注意義務責任的限免規(guī)則

在目前我國《公司法》注意義務的責任規(guī)范下，管理層對公司承擔高額賠償責任的概率較高，不利于管理層經(jīng)營創(chuàng)新。因此，在現(xiàn)代公司治理中必須建立起有效的注意義務責任限免規(guī)則，在約束管理層行為的同時給予相應的責任豁免和責任分擔，以提高其履行職責、踐行注意義務的積極性。

第一，公司章程中可以設置管理層責任限免條款，全部或部分免除其個人賠償責任。責任限免條款應當明確適用條件和排除適用情形，當管理層的行為符合適用條件時，法院可以直接作出判決，判定其不承擔個人賠償責任;若原告主張管理層的行為不能適用該條款時，則應由原告承擔舉證責任。一般來說，責任限免條款的排除適用情形包括但不限于：行為是為了謀取私利，行為違反了忠實義務，行為的主觀意圖為故意等，建議由公司法對上述情形進行強制排除。需要注意的是，責任限免條款僅限制或免除管理層的經(jīng)濟賠償責任，而不影響違反注意義務應承擔的其他責任，如繼續(xù)履行、停止侵害等。

第二，當管理層無法適用上述條款減免責任時，可以獲得公司的法定補償和約定補償。管理層獲得公司補償?shù)那疤崾瞧湫袨樯埔馇蚁禐榱斯咀畲罄娑惺拢缓蟾鶕?jù)勝訴與否決定補償?shù)念愋汀７ǘㄑa償是基于公司法的強制規(guī)定，當管理層勝訴時公司應對其進行法定補償，此處的“勝訴”既包括完全勝訴，也包括部分勝訴。在其他情形下，管理層能否獲得公司的補償，可由公司自治，即在章程等文件中設置補償?shù)南嚓P規(guī)則。為了減少約定補償履行的不確定性，筆者建議可以在該條款的基礎上，由公司與各管理層成員簽訂單獨的補償協(xié)議，既明確了補償?shù)木唧w范圍和金額，又防止后續(xù)變更或廢止章程的相關條款導致其權(quán)利受損。

第三，不斷完善董事與高管責任保險，發(fā)揮分擔責任風險的作用。目前，董事與高管責任保險已成為我國的商業(yè)險種董事責任保險于2002年引進我國保險市場。2002年1月證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《上市公司治理準則》，在第39條中規(guī)定“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。”，但是配套法律制度還需要進一步完善。對此筆者建議：其一，適度放寬承保范圍。只要管理層的行為滿足“普通謹慎人”的標準，符合以善意且合理的方式為公司獲取最大利益，就可以予以承保。其二，合理分配保險費用。關于董事與高管責任保險的費用由誰承擔，無需法律作統(tǒng)一的強制規(guī)定，而應當視個案的情況具體確定，綜合考量公司經(jīng)營規(guī)模、補償協(xié)議條款等要素。其三，明確保險的賠償規(guī)則。對管理層的任何履行職務行為而提起的賠償請求，保險公司應當在保單約定的責任范圍內(nèi)，依據(jù)責任限額予以賠償，超出限額的部分，可以由公司進行補充賠償。

〔作者簡介〕鄭佳寧，中國政法大學商法研究所教授、博士生導師，北京100088。

〔基金項目〕2020年國家社會科學基金后期資助項目“目標公司管理層信義義務研究”（20FFXB056）